渎职罪因果关系新论

李 峰

（河南省桐柏县人民检察院 河南 南阳 474750）

一、因果关系理论的学术史概观

在大陆法系国家，由于客观归责理论的催化作用，归因与归责分而治之的观念日益深入人心。归因与归责分治观念的诞生及发展，直接导致了传统刑法学中因果关系理论学说或者话语格局的重大变革。具体而言，它使得形式上等同于条件理论的偶然因果关系学说，便不能成为刑法因果关系理论的终点和司法实践的起点；同时也使得必然因果关系理论与偶然因果关系理论这对长期占据我国刑法学因果关系理论话语权的范畴，在理论和实践探讨中便不再具有此前的独立意义。有鉴于此，本文将更加侧重大陆法系因果关系学术史的考察和理论借鉴。

诚然，大陆法系因果关系理论源远流长、学说纷纭，但仔细观察，不难发现其基本延续着这样一种理论脉络：在当下大陆法系因果关系理论学说中，条件理论历久弥新、相当理论老树新枝、客观归责理论也在抨击之下渐趋成熟。详言之，条件理论是证据法上排除法则思维的具体化。其典型的公式即“非A则非B”。虽然该理论存在着作为判断前提的、成问题的行为的确认问题等诸多疑问，但瑕不掩瑜，无论是相当理论还是客观归责理论，都将条件理论作为归责判断的前提。[1]事实上，条件理论作为自然因果机械式思维的产物，对它的真正考验来自于不作为犯罪，这一点在渎职类犯罪中也具有独立意义。

客观地看，相当理论与客观归责理论都始终无法脱离条件理论补充者的角色。只不过，经过不断的打磨，二者在归责判断的定位下，呈现出明显不同的景象：一个愈发具有弹性；而另一个则以反向规则的方式，建构出构成要件实质化的体系性大厦。其中，相当理论以“相当”观念为核心，以实践中的公平正义理念为价值源泉，发展出主观说、客观说与折中说的差异判断基础。例如，行为无价值论者一般不采客观说，但结果无价值论者则对主观说也无甚好感。正如下文所述，就渎职等过失犯罪而言，主观说确实无甚优势，但客观说也存在着扩大不法行为圈的问题。与相当理论相对，客观归责理论以危险概念为基础，打造出危险与实害、事实与规范这二组对立但绝不对抗的范畴。就过失犯罪而言，理论上普遍认为，客观归责理论的最大价值在于有助于犯罪构成要件符合性的判断。申言之，过失犯罪中实行行为的不典型性，是规范论思维对存在论立场的极佳突破口——客观归责理论借由危险概念进入构成要件领域，对于构成要件所彰显出的刑法安定性意义重大。这也就不难理解为什么客观归责理论在近几十年会蓬勃发展了。

二、渎职罪因果关系的特殊性

渎职犯罪类型中多数是过失犯罪的典型代表。这类犯罪不仅具备过失犯罪的一般特征，还因其自身构成要件的独特性而具有独立的特征。但是，无论是过失犯罪的一般特征，还是渎职罪构成要件的独特性，都对渎职犯罪因果关系的判断产生或多或少的影响。因此，对渎职犯罪因果关系的判断，离不开对渎职犯罪特殊性的准确把握。

（一）作为判断对象的行为存在特殊性

作为过失犯罪典型代表的渎职犯罪多数是不作为犯罪，作为因果关系起点的成问题的判断对象即“行为”的选择就是条件理论面临的尴尬之一。本来，在作为犯罪中，作为因果流程起点的行为是较容易把握的。但是，在不作为犯罪中，由于并不存在事实意义上的行为，也就很难断定，是否有判断对象能够满足“无前行为则无后结果”的判断标准。那么，我们对于这种存在论上的瑕疵是否就束手无策了呢？答案显然是否定的。因为规范论事实上能够为存在论上的上述瑕疵，给出一个实质性的问题解决办法。

（二）以违反行政前置义务为前提

渎职犯罪往往以违反行政前置义务为构成要件要素。只有存在违反行政前置义务，作为因果关系起点的危险创设才存在。面对现代工业发展所带来的行为风险及其关联责任，新过失论主张以明确的义务配置代替具体的预见义务。换言之，预见义务因一般性的规范设计，而由责任要素渐变为违法要素。这使得前置义务的履行，便可在违法性阶段排除行为不法的特质。至于旧过失论所关注的具体的预见可能性则被“冷处理”。因此，在渎职犯罪中，行为人的行政前置义务就成了衡量不作为的规范价值的标尺。

（三）因果流程中往往伴有介入因素

渎职犯罪因果流程中往往掺杂着介入因素。按照我国现行刑法的规定，作为过失犯罪典型代表的渎职犯罪，其成立须以重大损害的发生为必要。这里的“重大损害”可以是对生命的侵犯，也可以是对生命健康的破坏，还可以是公私财产的重大损失。但是，无论是哪一种损害，如果没有出现介入因素，都可以以其他相关犯罪的规定处理。事实上，无论是玩忽职守罪中的国家机关工作人员，还是其他具体渎职行为中的行为主体，其自身的行为并不足以单独导致刑法所欲防止的结果发生。正是由于介入因素的出现，才使渎职行为的危害后果得以出现。反过来看，刑法规定这些渎职行为依照刑法处罚，也是考虑到职责违反可能带来的不良后果。渎职犯罪行为主体所对应的、可能出现的介入因素，可能是行为，也可能是事件；就作为介入因素的行为而言，可能是故意行为，也可能是过失行为，还可能是不可抗力支配下的行为。可见，介入因素的诸多差异影响着对渎职主体的行为归责与刑罚量定。

（四）渎职犯罪主体的范围受限制

渎职犯罪是为了有效处罚因不履行义务而致损的行为人。因此，对渎职主体的处罚就不能漫无边际。[2]换言之，不能将利用渎职行为提供机会的行为所造成或可能造成的结果都归属于渎职主体，也不能将利用渎职行为结果再行犯罪而产生的结果归属于渎职主体。限定渎职犯罪处罚范围的标准即在于构成要件的要素，即构成要件要素的解释从形式上受制于行政法的前置义务，从实质上受限于构成要件的保护法益。这是因为，行政法前置义务与行为人的责任范围相对应，进而就与行为人对结果负责的范围相对应。由于这种义务与责任、结果等范畴的对应在面临多方主体等疑难渎职案件时会出现模糊，因此，实践中需要根据构成要件的保护法益作出实质的解释，以明确渎职主体的具体范围。

三、渎职罪因果关系的判断

那么，究竟应当如何判断渎职犯罪的因果关系呢？笔者认为，渎职罪因果关系的判断，需要借助客观归责理论的基本观点。这是因为，一方面，相当理论由于在行政前置义务的判断上具有模糊性，因而会对渎职罪因果关系的判断带来重大困难；另一方面，条件理论也存在上述的缺陷。相比之下，客观归责理论则较为圆满地解决了上述两种理论的不足，进而为渎职犯罪的因果关系判断提供了一条有效路径。详言之，依照客观归责理论，对渎职犯罪因果关系的判断，需要结合渎职犯罪本身的特殊性质，将作为客观归责要素的危险创造、危险实现、构成要件的保护范围予以微调后实现：

（一）渎职主体创设了法不容许的危险

渎职不法行为主体以行政前置义务的违反，实现了对规范所不容许的危险的创设。如前所述，渎职不法行为往往以不作为的形式表现出来。但是，朴素的法感情却要求对其予以合理的处罚。因此，规范价值上的负面评价，就成为处罚的实质根据。由此就连带产生了如下的问题，即行为的负价值判断在结果已然发生的情况下是否就可以停止？笔者认为，必须在结果与行为之间增加一个义务违反为判断要素。否则，就极有可能导致处罚范围的扩大化以及处罚根据的模糊化。更为重要的是，规范不容许的危险，其逻辑前提即规范要求必须明确。详言之，行政前置义务的违反，必须考虑到违反义务的方式、程度等各种情节，并且以同等领域的一般人为标准对处罚范围加以合理的限制。除此之外，考虑到规范所不容许的危险与行政法前置义务仍然过于宽泛，因此，有必要对非实质性的行政义务予以剔除。至于实质性行政义务，则要结合个案的具体情况作出具体的分析。

（二）义务违反与介入因素促成危险的现实化

渎职不法行为主体对实质性行政前置义务的违反与介入因素相结合，最终促使已然产生的危险现实化。既然客观的危害是双方行为所产生的不法后果，那么，是否可以将最终的结果归属于行政前置义务违反行为所创设的危险，就需要具体的判断。毋庸置疑，任何介入因素的出现，都会将已然产生的因果流程产生影响。同样，并非任何介入因素都会切断已然产生的归责判断进程。毕竟介入因素出现的原因是多种多样的。它既可能是自然力，也可能是他人有意为之，更有可能是渎职主体的行为给对方提供了不法行为的机会，进而间接促成了行为人的行为决意。因此，无论是何种原因导致了介入因素的出现，判断危险实现是否可以归责于违反行政义务的行为，都必须坚持相当性标准。这里的相当性标准，即考虑这种情况是否为一般人的经验所不能预见。当然，如果介入因素是故意犯罪行为，无疑会降低行为人的责任。

（三）危害结果属于构成要件的范围

渎职不法行为所导致的结果是构成要件所禁止的结果。渎职犯罪的主体是承担相关义务的国家（机关）工作人员，因此，不能将其无法控制的事件或行为导致的结果予以不法评价。否则，就会人人自危，乃至限制人的正常行为。由于构成要件所欲防止的结果较为抽象，因此，需要根据具体主体在具体事项中的责任完成对行为的评价。[3]其中，最为重要的是，对于无力履行义务却不予以拒绝的主体，不能因为其无力履行义务而不予处罚。因为此处存在着独立的义务接受决定，其理由与处罚无证驾驶发生交通事故的行为具有内在的一致性。

［1］张明楷.刑法学（第4版）［M］.法律出版社，2011：176.

［2］金波，梅传强.公务员职务犯罪研究［M］.中国检察出版社，2008：192.

［3］王纪松.论渎职罪构成中的损失结果［J］.中国刑事法杂志，2007（2）：57.