未成年人权益保护视角下的监护权撤销制度的检讨与重构—— 以国家干预与公众参与为中心

周浩

未成年人权益保护视角下的监护权撤销制度的检讨与重构
—— 以国家干预与公众参与为中心

周浩*

监护权撤销制度在1991年制定的《中华人民共和国未成年人保护法》中便有明确规定，自其确立至今却始终处于静默状态。随着社会发展，人伦观念逐渐淡化，未成年人因父母未尽职履行监护职责或者父母直接侵害而利益受损现象日益增多，因此将子女的成长完全交由父母显得并不合理。笔者呼吁将国家干预与公众参与机制引入未成年人权益保护机制，并依此为指引对监护权撤销制度予以完善。

未成年人 监护权 撤销 国家干预 公众参与

一、基于一则案例提出问题

2013年6月21日，南京市江宁区民警走访乐某家时，发现乐某家中无人，手机也没人接听，同时房间里时不时传出一股恶臭味，种种迹象让民警生起疑心，于是他破门而入，呈现他眼前的却是一幕人伦惨剧：乐某两名分别1岁和3岁的幼女已经死亡。后经查明，两名幼女的死亡原因是饥饿，而对她们疏于照顾的母亲乐某在21日下午被抓获。后有警方资料显示，乐某及两个孩子的父亲均有吸毒史：乐某的丈夫因为毒品犯罪正在服刑，乐某也曾因吸食毒品而被处以行政拘留的处罚，但因乐某处于哺乳期而未予实施。

2013年9月18日，南京市中级人民法院就此幼女饿死案公开宣判，乐某被依法判处无期徒刑，并剥夺政治权利终身。

另外，北京市某律师连同其他四名律师于6月26日联名向江宁区民政局、麒麟区街道办、公安局和妇联四个单位申请信息公开，要求公开内容是四个部门是否及时依据《未成年人保护法》第53条向法院申请撤销乐某的监护责任。[1]南京女童饿死事件续：女律师诉江宁三部门信息公开案将开庭[EB/OL].[2014-5-3].http:// www.chinalawinfo.com/News/NewsFullText.aspx?NewsId=65648.律师对政府部门的叩问为相关法律学者敲响警钟，将监护制度的改革逼到了亟待解决的地步。

其实，除了《未成年人保护法》相关规定外，[2]《未成年人保护法》第53条规定：父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人资格，依法另行指定监护人。《民法通则》中亦赋予居委会以及父母工作单位、民政局以末位的监护权，规定当父母死亡或失去监护能力，并且没有其他监护人时，居委会、父母工作单位和民政局应承担监护人的责任。

依此我们不禁要对该案件进行追问，乐某吸毒史公安局以及相关街道办人员都已知晓，那为何仍然放任乐某对其两个尚且欠缺行为能力的孩子行使监护职责？依据上述两个法律条文居委会可以尝试申请法院撤销乐某监护权而对监护人另行指定，可居委会却只是定期看望乐某的家庭，送去食物和钱财，以致乐某两个孩子存活的最后一丝希望也破灭了。[3]南京2幼女疑被饿死家中：谁之过[EB/OL].[2014-5-3].http://www.dfdaily.com/ html/63/2013/6/26/1020884.shtml.

笔者认为，两名幼女惨死的悲剧不可单单归罪于任意一方，当然其母亲作为现时的监护人仍应为其法定义务的不履行承担主要责任，但该案折射的却是整个监护权撤销制度的缺失，整个监护权撤销机制的故障才最终酿成了这起悲剧。这种现象同时也是我国现在法制环境的一个缩影，虽然我国社会主义法制体系已经初步建成，但具体到部门法，以至于下位的行政法规等，制度的缺位或错位现象仍较多，亟待进一步完善。

二、监护权撤销现存制度在未成年人权益保护中的无力

《未成年人保护法》第53条虽然已经对监护权撤销制度作出明确规定，但53条在司法实践中却一直保持“沉默”，在司法判例中并不能找到依据53条作出的监护权撤销判决。之所以出现法条成为摆设的现象，笔者认为应当归因于法条本身的粗糙，法律规范的内容导致案件中的每个相关主体都不积极履行其义务，而放任恶性事件发展，最终为该监护权撤销制度买单的却是两个弱小的生命。

针对我国监护权制度的缺陷，笔者试作如下概述。

第一，监护职责不明确，无法通过现行规定准确界定监护人是否依法履行监护职责。《民法通则》第18条对监护职责作出规定，监护权实则是监护人相对被监护人的权利与义务的统一，监护人享有诉讼代理权以及教育管理被监护人的权利，并且监护人同时负有保护未成年人人身、财产权益的义务。若是监护人出于对子女的溺爱致使孩子养成飞扬跋扈的性格，并且孩子因此而作出违法犯罪行为，那么监护人仍然积极履行了监护职责，给予未成年人人身和财产权益的积极保护，未成年人的违法犯罪行为最终是否可以认定监护人未履行监护职责尚未有定论。

规定的模糊性势必造成监护权撤销制度难以开展。比如侵犯被监护人的合法权益达到何种程度可达到监护权撤销制度标准并未明确，其相关情形并未由法律说明，导致监护权撤销制度本身达不到防患于未然的效果，而往往是未成年人合法权益遭受损害后该制度才能启动，但或许监护权可以剥夺，但未成年人受到的损害却已难以弥补。

第二，有关人员与有关单位规定不明确，实际上便导致每个相关单位比如居委会或父母工作单位都可以借此规定相互推脱申请权。《未成年人保护法》以及《民通意见》实施较早，立法环境已有很大改变，在监护权的保护上法律将部分权利赋予居委会、父母工作单位以及民政局，但这些主体是否可以有效发挥监护作用仍值得探究。二十世纪八九十年代以固定工形式劳作的劳动者为主流，当时劳动者不仅是社会人，同时也是“单位人”，单位承担劳动者由就业到终老的福利，因此劳动者对单位的归属感很强，彼时将父母工作单位视为监护权监督者无疑是可取的。而现在随着《劳动合同法》的颁布，无固定期限劳动合同的盛行，以及劳动者思想观念的改观等原因，跳槽现象已经十分普遍，工作单位劳动人员互相之间可能对彼此家庭状况毫不知情，因此在这样的社会环境中仍然赋予父母工作单位监护权监督权笔者认为是不切实际的。此条涉及的相关主体还可能包括民政局、公安局等等，哪些应当纳入撤销监护权申请主体的范畴仍需法律明确。

第三，监护人被撤销监护权后续程序规范处于缺位状态。法院将不符要求的被监护人监护权剥夺之后，如何选定新的监护人未予规定，《民法通则》16条虽然规定监护人没有监护能力后的处置办法，但《未成年人保护法》53条并没有明确指向该条。[1]林艳琴.我国未成年人监护法律制度现状检讨与完善构想[J].东南学术,2013,(2).并且《民法通则》16条规定是先由具有监护资格的人申请监护权，对监护权存有争议的由居委会或父母工作单位指定，而异议方在监护权指定后可向法院起诉。那么，监护人监护权被剥夺后，是由法院直接指定监护人或是遵循《民法通则》16条的规定仍不明确。

第四，临时监护制度不够完善。依据53条我们可以预见，由原监护人的监护权被剥夺至未成年人的监护人被重新指定中间必然存在诉讼程序经过的时间差。笔者认为在诉讼程序的空档期应当由临时监护机构承担未成年人的监护职责，可依照《未成年人保护法》43条的规定，由县级政府部门或者民政局设立的救助站负责。但临时监护制度弊端仍然很多，比如临时监护机构承担监护职责属于“一对多”的监护，在人力和财力上并不充沛，那么机构是否应承担与普通监护人相同的职责，临时监护机构是否存在免责情形仍存争议。

第五，监护人监护权的恢复制度构建。父母被剥夺监护权违背纲常，通过公权力的介入强制父母与子女分离，实则是为保护未成年人权益的无奈之举。而当特殊情况出现时，比如父母因精神方面问题而无法对子女实施有效的监护权，其监护权被剥夺后，倘若父母在事后经过治疗疾病得以痊愈，那么是否应重新赋予父母对子女的监护权？那么就要探讨监护权被剥夺相对于监护人而言是监护权的中止还是终止？笔者认为，相比于其他顺位的监护人，父母的关怀应当是孩子健康成长的最佳港湾，因此在父母恢复监护人资格后，监护权也应通过法定程序的设置得以回归。[2]监护权可暂时剥夺，也应及时恢复[EB/OL].[2014-5-5].http://newspaper.jcrb.com/ html/2014-01/22/content_151251.htm.

三、国家干预与公众参与未成年人权益保护的法理校验

时至今日，我国关于家庭的社会观念中礼治思想仍然占据主流，不少家庭的子女被其父母视为个人财产对待，他们信奉着“养不教、父之过”的封建信条，将子女的养护责任归位个人职责，不允许外人对其养教方式指点。然而，笔者认为将监护关系架构在礼治基础上是不牢靠的，单纯以私法调整监护制度对未成年人健康成长也极为不利，因此笔者倡议应推进监护制度公法化的进程，加强国家对未成年人监护制度的干预以及公众对未成年人监护制度的参与。笔者之所以持公法化观点，主要基于以下考量：

第一，1992年，联合国制定的《儿童权利公约》对中国生效，而依据国际法原则，中国监护权制度的立法便不能与其相抵触。《儿童权利公约》规定缔约国对监护权撤销的制度构建应立足于对儿童利益最大化的维护。[3]吕新建.论我国未成年人监护人监护制度的完善[J].河北法学,2005,(7).上述规范足以凸显公约的法理价值取向，即要求国家承担起未成年人监护的补充责任，成为未成年人权益保护的最后一道防线。因此，我国《未成年人保护法》在立法中也应顺应国际监护立法趋势，体现国家干预精神，以国家公权力适当介入监护制度。

第二，抛却未成年人成长仅关乎一家一族的观念，我们应当树立起未成年人是国家的未成年人，是社会的未成年人的意识，加强国家与社会对未成年人权益保护的参与。对未成年人的保护应从积极层面与消极层面来看待，首先，未成年人是人才强国的基石，未成年人在未来将给国家和社会带来的贡献是无法估量的，因此，国家和社会有责任在未成年人身心发育不健全、权益极易受损的年龄段加强对未成年人合法权益的维护。其次，国家和社会对未成年人权益的保护也是出于减少犯罪的考虑，以减少国家或者社会的不确定的损失。

第三，著名法学家梅因曾在其论著《古代法》中提出“从身份到契约”的公式，在此我们不妨也用契约的观点审视监护权，监护权实质是对监护人与被监护人监护关系的法律确认。监护人没有依法履行其对子女的监护义务，即违背了契约赋予的义务，自然可以依法对其监护人的资格予以撤销。

四、监护权撤销制度改进的思路探析

（一）事先预防——以公众参与为核心的监督制度构造

借鉴国外的监护人监督制度，一方面可以倒逼监护人加强对自身监护职责的注意，另一方面监护监督人因其职责可以及时了解监护人履行监护义务的状况，从而在适当时候做出反应以保障被监护人的合法权益。

《法国民法典》即规定，在任何监护中均需有一名监护监督人。监护监督人由家属会议从其成员中选任。监护监督人的职责是：对监护人的管理实行监督，并且在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时，代表未成年人。监护监督人应当立刻将此过错通知法官，否则，引起个人责任。[1]张加林.父母监护权撤销制度研究[J].学术论坛,2010,(5).依法国民法典，家庭会议选举出的成员作为监护的监督人，对监护人行使监护职责的监督责任，德国民法典则设立专门机构少年局作为监护人的监督人行使监督职权，笔者认为，我国宜借鉴法国民法典的立法经验，将家庭会议选出的成员确立为监护人的监督人。一则家庭内部成员之间经常联络，选举出的监督人对监护人是否履行了监护职责情况较为了解；二则若确立居委会等机构作为监护人的监督人，不仅加大了监督成本，而且居委会的监督属于一对多的监督，工作量巨大因而容易造成居委会工作的疏漏。

建立系统性的行政监督体系。笔者认为，将民政局确立为行政监督机构为最佳选择，因《未成年人保护法》赋予民政局的职权为设立救助保护机构以救助无监护人的未成年流浪者，并且民政部下设有儿童福利机构，专门承担对孤儿、无法查明监护人以及生活无着落的儿童的收留抚养责任。[2]林艳琴.我国未成年人监护法律制度现状检讨与完善构想[J].东南学术,2013,(2).由此可见，民政局职权与监护权制度息息相关，对监护权制度应当知晓，因此赋予民政局监督职能对于民政局而言完成职能转换相对容易。因此笔者认为宜由民政局统筹监护权监督工作，并可由民政局处理居委会呈报上来的未成年人监护信息，并由民政局承担监护权撤销的起诉责任。

居委会应当作为具体的监护人的监督人与民政局中间的信息传递人而发挥作用，可以将居委会设定为监护人监督人的登记机关，通过对监督人相关信息的备案以明确监督权行使不利时的究责对象。同时建立监护人的监督人定期备案制度，监督人将其对应的监护人行使监护权的状况每个月在居委会备案一次，并可作出优、良、差的等级划分。若监护人被评定为差，并被证实其评定理由合理，则应依照《未成年人保护法》第62条的规定，由居委会进行劝诫、制止。但笔者认为父母工作单位与家庭生活的关联性不强，不宜将其作为行政监督体系的一部分，仅可择其有用的意见作为参考。居委会则应定期向辖区民政局反映情况，由民政局对监护情况作出审查，依据相关法律条文规定作出是否起诉的决定。

在行政监督体系中，笔者以为应仿照法国民法典的制度设计，对于没有尽职履行监督职责的监督人予以处罚，以此督促监督人依法履行职责。除此之外，笔者认为若监督人依法履行监督职责，按时向居委会提交登记信息，并由事后证明信息属实，则不应该处罚监督人，将其列入法律规制中的免责条款。

监护权撤销的原因应予以明确，其一可以树立法律的权威性，减少法官对监护权撤销制度适用的自由裁量权；其二可以引导前述监护监督人合法行使监督权而不致盲目。

美国的TPR（终止父母权利）与我国监护权撤销制度类似，对可以作为TPR启动前提的理由做了详尽的列述。国内某些地方性法规对于监护权具体职责采取列举的立法方法，如2003年颁布的《北京市未成年人保护条例》17条规定，“父母或其他监护人应当教育制止未成年子女或者其他未成年被告人的下列行为：（一）擅自夜不归宿；（二）不满16周岁，未经父母或其他监护人许可于22时以后外出……”，诸如此类。[3]佟丽华.未成年人法学家庭保护卷[M].北京：法律出版社,2007.就监护权职责的确立，笔者认为清晰列述、加强条文的可操作性应作为相关立法改进的方向，因此监护权撤销制度的完善需从监护职责的细化入手。

对于未成年人心理素质的培养是否应作为父母的监护责任予以考量，笔者暂时持保留态度。虽然监护职责中对未成年人培养包含人身、财产和心理状况，良好心理状态的培育对未成年人合法权益的维护大有益处。但若将其纳入法律调整的范畴仍存在诸多障碍，其一，心理素质的好坏难以测评，达到何种标准可以撤销监护人的监护权存在争议；其二，笔者认为必须承认部分家庭父母素质不高的现实，他们以自认为是对孩子有益的培养模式养育其子女，但客观上而言可能不利于未成年人的发展，那么将此类父母划为未履行监护职责一类似乎不近人情。

（二）事后保护——以国家干预为中心的保护制度设计

依法剥夺监护人监护权之后，直至最终新的监护人被指定，应明确这段时间差被监护人的监护权由谁行使。笔者以为以民政局作为临时监护职责的承担者为宜，选取原监护人作为临时监护人无疑是不可取的，若指定未来可能作为未成年人的监护人的子女的近亲属作为临时监护人，虽然可以对未成年人起到保护作用，但若强行将临时监护权赋予其中一方，必然会引起另一方的强烈反对，因此可行性不强。

而民政局下设有儿童福利机构和救助保护站等公益机构，民政局以此为依托开展临时监护活动并不困难。而且监护人监护权被剥夺后，将未成年人置于民政局的保护之下对未成年人的合法权益形成有益保障。

民政局作为临时监护机构仅是过渡性的存在，在新的监护人确立之后便自动免除其监护人的身份，但如果新的监护人最终无法确定，则民政局作为未成年人监护人的身份则将一直维续下去。

笔者认为民政局应下设专门机构处理对未成年人的临时监护，并且保证民政局针对该项目的人力以及财力配备，保障临时监护项目的有效实施。

依前文所述，笔者建议监护权另行指定权利由法院行使，但法院对监护人的选择依据则应由法律予以规定。法院最终应依照监护人的财产状况、与被监护人的血缘关系等综合考量以确定最佳监护人的人选。同时，被监护人若有独立表达自身意愿的能力，则他对监护人的选择应当作为法院指定监护人的重要参考。

另外，监护人被法院指定以后，可允许符合监护资格且未被选为监护人的近亲属向法院提出异议，须由审判法院作出最终裁决并通知异议人。[1]张方方.未成年人监护制度研究——以国家干预监护制度为视角[D].重庆：重庆大学.

监护权在不能行使时应予以剥夺，但也应及时恢复。笔者认为父母对子女行使监护权于情于法都最为合适，现行国情下，缺失父母关心的未成年人大都会自觉低人一等，不利于其身心的发展。因此，笔者认为立法应明确具有悔过意识，并能积极承担监护职责的监护人的监护权应当予以恢复。对于患有疾病因履行监护职权不能而丧失监护权的父母，若父母身体痊愈，则应当赋予父母对其亲生子女的监护权。对于因违法犯罪而丧失监护权的父母，其监护权的恢复则需要慎重考虑，笔者建议应对于其服刑期满后一段时间加强监督，并由居委会向民政部门提出是否恢复其监护权的建议，防止此类父母对子女的二次侵害。

*周浩，华东政法大学。