基于权利人承诺或自愿行为综述

杨万庆

基于权利人承诺或自愿行为综述

杨万庆*

近年来，随着我国刑法学领域加强对被害人承诺问题的研究,被害人承诺问题也更加受到刑法学者的重视。然而在刑法理论界对被害人承诺问题的研究还不够深入，对于被害人承诺的构成要件的研究也不够细致。本文主要从刑法学视野下的被害人承诺入手,结合国内外学者对被害人承诺构成要件的理论研究提出一些问题及看法。

权利人承诺 损害行为 自愿行为

基于权利人承诺或自愿行为，分为三种，第一种是基于被害人承诺的损害行为；第二种是基于推定承诺的损害行为；第三种是自损行为。该部分属于排除犯罪性行为中除正当防卫和紧急避险以外的其他违法性阻却事由。

一、基于被害人承诺的损害

基于被害人承诺的损害，是指得到有权处分某种权益的人的同意而实施的损害其权益的行为。对于这种行为能否排除犯罪性，概括起来大概有以下三种立法例：1.只要经被害人同意，无论实施何种犯罪都不负刑事责任。罗马法上就有“得承诺的行为不违法”的格言。2.无论何种损害权益的行为，均不因被害人的承诺而排除犯罪性，这种立法例如：奥地利旧刑法第4条。3.是否排除犯罪性应具体情况具体分析。如日本学者中山研一认为，被害者的同意并非同样的评价，根据犯罪的种类和性质可能有不同的效果。例如被害者的同意在对国家的法益或者社会的法益之罪中，原则上没有效果，即使在对个人的法益之罪中，仅仅对于自由和财产有全面的阻却效果,关于生命或者身体限于部分的效果。[1][日]中山研一.刑法总论[M].东京:成文堂,1989:305.我们原则上同意第三种做法。纵观我国的法律规定和司法实践经验，经被害人承诺的损害，对刑事责任的影响有下列三种情况：第一，排除犯罪性的承诺行为，如故意毁坏财物罪中财物所有者的承诺；第二，减轻刑事责任的承诺，如承诺杀害、伤害等，承诺虽然不能排除犯罪性，但可作为减轻处罚的事由；第三，有无承诺的存在均不影响刑事责任的情况，如奸淫不满14周岁幼女的行为，被害人的承诺对奸淫幼女罪的成立不发生影响。[2]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2006:827.

对于被害人承诺的损害，排除其社会危害性的条件，大多数学者都普遍赞同以下条件：

（一）承诺者对被侵害的权益具有处分权

对于国家利益，公共利益以及他人的权益，不存在被害人承诺的问题，在这点上的争议不大。但在被害人处分个人权益的限度上，个人哪些权利属于不能处分的权利，理论上存在一些分歧。第一种观点认为，指生命权和身体权。如蔡墩铭认为：“何谓禁止让渡之权利，其界限如何虽不无疑问，但生命权或身体完整之权利，可认为皆其适例。”[3]蔡墩铭.刑法总论[M].台湾:三民书局,1977:148.第二种观点认为，仅指生命权。德国刑法学者墨拉哈认为，只有生命才是处分不可能的法益。随着社会的发展，人已经不是以单纯的个人形式存在于社会当中。个人是国家和社会的一部分，个人不能随意地让渡自己的生命权，因为个人的生命权既是个人权益，同时又是国家和社会的公共权益。所以同意他人将自己杀死的行为，不能免除行为人的刑事责任。安乐死问题所涉及的就是这一层面的争议。所谓安乐死，通常情况下是医生按照痛苦难忍，濒临死亡且无法治疗的危重病人的要求或同意，采取适当的方法促其提早死亡的行为。关于安乐死是否合法化的争论，理论和实践有赞同和否定两种做法。限于篇幅限制，在这里就不对这个问题进行过于深入的探讨。

基于他人承诺伤害他人身体的行为，是否成立故意伤害罪这一问题，许多国家的刑法只是明文规定处罚基于承诺的杀人，并且其法定刑轻于普通故意杀人罪，但没有对基于承诺的伤害作出规定。于是有人认为，既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。[4]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007:643.有人则得出相反结论：既然刑法只是特别规定了基于承诺的杀人，而没有特别规定基于承诺的伤害，就表明对基于承诺的伤害一概按普通伤害案处理。[5][日]前田雅英.刑法总论讲义[M].东京:东京大学出版会，2007:316.以上两种观点可能都过于极端，折中观点一认为：以行为是否违背公序良俗为标准，违背公序良俗，就不

*杨万庆，河北省邯郸市磁县人民检察院检察长。问伤害轻重，以故意伤害罪论处。[1][日]大塚仁.刑法概说（总论）[M].东京:有斐阁,1997:402.另一种折中观点认为：以是否造成重大伤害为标准，如果造成了重大伤害，就认定为故意伤害罪。[2][日]平野龙一.刑法总论[M].东京:有斐阁,1995:249.本人比较赞同以是否造成重大伤害为标准的这一观点。因为第一，如果是以违背公序良俗作为承诺伤害他人身体是否成立故意伤害罪的标准，由于公序良俗具有不确定性、地域性等特点，这将对判定这类案件产生一些麻烦。而重大伤害是一个比较确定的尺度。第二，在现实生活中的确存在基于他人承诺伤害他人身体的行为，但是做出危害行为的行为人应该能判断自己的行为会对承诺人造成多大的损害，作为一个正常人，行为人就应该能够判断出自己做出该行为以后的危害性大小。如果行为人已经知道自己的行为会造成承诺人重大伤害的后果而仍然做出该行为，其主观上对造成重大伤害的故意十分明显。

（二）承诺的主体必须有承诺能力

承诺的主体必须有承诺能力，并且承诺必须不违背权利人的意志。这其中包括两层含义。第一，承诺必须出于自愿和诚意，受胁迫、欺骗、玩笑等情况下作出的承诺都违背了权利人的意志。第二，承诺人必须能够正确认识自己所承诺行为的内容，性质，后果等。如“澳门刑法典”第37条第3款规定：“同意之人必须满十四岁，且在表示同意时具有评价同意之意义及可及范围之必要辨别能力者，同意方生效力”。 在被害人承诺的主体要件中有以下两个方面的问题值得研究：

1. 基于代理的承诺是否有效。关于这一问题，有些学者认为：“承诺为放弃刑法保护之意思表示，更不能假他人之手，致贻不测之损害。”[3]甘添贵.刑法之重要理念[M].台湾:台湾瑞兴图书股份有限公司,1996:78.原则上认为基于被害人承诺的代理无效是比较适合的，如基于父母承诺的对于被害幼女的奸淫行为仍然构成犯罪。但是，对于法定代理人基于亲权而作出的对被害人财产利益的处理，在这种场合下，基于亲权下给予的承诺，应该认为是基于自己对被害人的代理权限作出的，可以阻却犯罪，成为排除犯罪性事由。即作为未成年人的父母本身虽并非被害人，但作为监护人可以代理其子女行使民事权利，只是该代理权是有一定限制的，即不得损害被代理人本人的利益，如父母不得将未成年人的财产无故允诺他人拿走。[4]陈庆安.超法规排除犯罪事由研究[D].吉林：吉林大学,2008.本人也认为这种观点比较合理。

2. 如果财物的占有人、使用人、收益人、处分人承诺他人拿走、毁损、变卖、抵押财物的，此种情况下的承诺是否有效。在被害人有数人时，以全体成员的承诺为必要自不待言。[5]马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002:413.但是财产犯罪所侵犯的所有权，有四种权能，占有、使用、收益、处分权能。例如，占有权能作为所有权的一项权能，通常属于所有权人，但是非所有权人也可以依据法律的规定或者与所有权人的约定而取得财物的占有权能。在这种情况下，占有权人而又非所有人承诺他人对财物进行毁损、变卖、抵押的，是否可以阻却违法呢？我们认为，承诺虽然没有法定代理人代理行使的性质，但在财产犯罪的场合，法定代理人基于其管理权给予承诺是可能的。必须注意的是，在这种场合的承诺，应当认定为是基于自己权限的承诺。所以占有人承诺他人对非自己所有的财物进行毁损、变卖、抵押的，不能阻却违法。因为占有人的承诺不是基于自己的占有权限而作出的承诺，其承诺的权限已经超出了占有权限的范围。

（三）承诺须在承诺前（时）做出

被害人必须是在损害前或损害时表示承诺。但是如果被害人在行为持续当中或者行为尚未完成时撤销承诺，如何处理呢？当被害人在行为持续中提出撤销承诺时，行为人立即停止侵害行为的，无论其是否已经造成了损害后果，均应认定无罪；当被害人在行为持续中提出撤销承诺时，行为人继续其侵害行为，应当认定为犯罪。但是在具体处罚时,应考虑到被害人承诺在侵害中所起的作用从宽处罚。

（四）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围

对于承诺的意思表示，理论上存在意思方向说与意思表示说之争。意思方向说认为只要被害人有现实的承诺，无论其有没有表示于外部，都是有效的承诺。意思表示说认为承诺的意思必须以语言举动等方式向行为人表示出来。张明楷先生就采取意思方向说的观点，并且认为被害人的承诺不必要被行为人认识。[6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007:200.而采取意思表示说观点的学者认为：承诺必须在外部表示出来，并且基于承诺实施损害行为的人，必须认识被害人的承诺。如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺，而实施损害被害人权益的行为，就不排除行为的犯罪性。[7]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2006:829.张明楷先生采取意思表示说是因为他坚持结果无价值论的观点。根据结果无价值论的观点，违法性的根据在于行为对法益的侵害及其危害结果，结果恶才是违法性的根据。承诺本身是自我决定权的表现，只要存在于行为人的内心即可。既然被害人同意行为人的行为与法益损害的结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。[8]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007:200.本人认为意思表示说比较合理。如果被害人虽然有现实的承诺，但是并没有表现于外部而只是埋藏在内心深处或者仅仅存在思维活动中，则行为人并不知道被害人承诺，不应当排除行为的犯罪性。采取意思方向说对于被害人的承诺缺乏可判断的依据，并不可取。被害人在将其承诺的意思表示表现于外部的同时还要求行为人必须认识到被害人承诺。侵害行为的发生必须是侵害人对被害人承诺之意思表示的认识结果，是根据承诺而实施的。例如行为人出于错误的认识，认为被害人已经作出了其可以损害权益的承诺，因此而实施损害被害人权益的行为，这时应按认识错误的原则来处理。

其他条件如被害人承诺主观上必须为了追求有益于社会的目的。例如为了科学实验而同意损害自己的财物的行为。

二、基于推定承诺的损害

基于推定承诺的损害，是指虽然未经被害人的现实承诺，但推定被害人可能会承诺的情况下，为了维护被害人的利益所实施的某种损害行为。这属于承诺损害的个别类型，也可以说是承诺损害的延伸，因此，其排除犯罪性必须有严格的条件。（1）必须具有被害人承诺的现实可能性。也就是说以合理的一般人意志为标准，行为人对被害人的某种权益损害，被害人事后应该会予以追认。（2）管理和处理的事情必须是现实的，具有急迫性。这里的急迫性主要是指来不及请示被害人。（3）必须针对被害人有处分权限的个人法益实施行为。（4）基于推定承诺的损害行为本身，其方法和程度上必须为社会所确认，其所牺牲的利益不得大于其所保护的利益。

有些学者提出基于推定的承诺的行为还应该具备被害人没有现实的承诺的条件。[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2007:200.笔者认为被害人没有现实的承诺是该行为成为基于推定的承诺的行为的当然前提，我们在分析该条件时，没有必要再将没有现实的承诺作为该行为的条件。

还有些学者认为基于推定的承诺的行为的条件还应该包括：基于推定的承诺的损害必须是为了维护被害人的利益。[2]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2006:829.有人提出在某些情况下，虽然不是为了维护被害人的利益而为的行为也应当属于基于推定承诺的行为。例如：邻居家的水管破裂了侵害了自己或者第三者的家具时，砸坏邻居家的门进入邻居家中修复水管的行为，也属于基于推定承诺的行为；再如，朋友不在场时，从朋友的香烟盒里拿出一支香烟吸，也属于基于推定承诺的行为。[3][日]山口厚.刑法总论[M].东京:有斐阁,2007:168.笔者认为，如果是邻居家的水管破裂了侵害了自己的权益时而采取的行为应当属于自救行为，但是如果在侵害了第三人的权益时而采取的行为，应当属于基于推定承诺的行为。对于后面那个例子中的从朋友香烟盒里拿出香烟吸的行为，应当也属于基于推定承诺的行为。

三、自损行为

自损行为，是指自己损害自己权益的行为，主要包括自杀，自伤行为和毁坏自己财物的行为。

（一）自杀行为

自杀行为，是指行为人自己剥夺自己生命的行为。自杀行为是否排除犯罪性，有两种截然不同的观点。一种观点认为，自杀当不阻却违法，仍构成犯罪。如印度刑法第309条规定：“无论何人，为了自杀而实施任何自杀行为的，处可达一年的单纯监禁或罚金，或二者并处。”[4]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,2006:831.但是当今大多数国家都不认为自杀行为本身是犯罪。我国刑法对此并无特别规定。我认为以法律的形式规定自杀行为为犯罪，表示出了法律对自杀行为的一种否定倾向，发挥刑法的一般预防作用，同时还表明法律对人生命权保护的重视。但是，如果规定自杀有罪，对自杀成功者来说，刑罚已无任何意义；对自杀未遂者来说，刑罚的威慑作用也不能很好的发挥。

（二）自伤行为

自伤行为，是指行为人故意伤害自己健康的行为。自伤行为不应认定为犯罪，但是如果是为了损害国家，社会或者他人利益时，则可成立犯罪。例如为了诬陷他人而自伤的；军人战时自伤的等。

（三）毁坏自己财物的行为

毁坏自己财物的行为，是指行为人故意毁坏自己财物的行为，一般来说，这种行为不构成犯罪。但是行为人在损害自己财物时的方法和结果不得损害公共利益和他人利益。例如，行为人放火烧毁自己的房屋时危害了公共安全，成立犯罪。