对诈骗罪转移占有的认定分析

柯苇

对诈骗罪转移占有的认定分析

柯苇*

诈骗罪是司法实践中的一类常发性犯罪，犯罪方法和手段日新月异，层出不穷。通常认为，诈骗罪的本质就是行为人通过诈骗行为，导致对方陷入认识错误，从而以转移占有的意思去处分财产。但转移占有的意思又如何认定？本文将结合案例对此进行分析探讨。

诈骗罪 处分行为 占有转移

一、案情介绍与争议焦点

2012年2月，董某向华联超市店主叶某提出要购买香烟、啤酒、餐具等多样物品，并让叶某帮助自己送到某饭店，谎称其为该饭店经营者，董某事先向该饭店前台谎称当晚要在该饭店订几桌婚宴。后叶某将货物送到，董某遂将货物放在前台，并提出要与叶某去隔壁商场结账。到了该商场后，董某谎称要去商场六楼母亲打牌处取钱，让叶某在大厅等待，并乘隙返回该饭店取走香烟。同年3月，董某向便利店主吴某提出要购买香烟、啤酒、饮料等多样物品，并让吴某帮助送货到自己所住的某宾馆，吴某遂委托店员李某帮其送货。董某实际未入住宾馆，遂谎称宾馆入住登记手续尚未办好，让叶某送到该宾馆六楼会议室，并提出到宾馆前台结账，后二人到宾馆前台后，董某以打电话为借口，秘密返回会议室取走香烟。

本案争议的焦点是：受骗人叶某、李某是否有处分财物的主观意识？涉案财物被放在饭店和宾馆的时候，是否被害人已对财物丧失控制？董某是否取得了对财物的控制和支配？被骗人的处分行为是否使财物的占有终局性转移到了行为人手中，从而造成被害人财产损失？

二、关于诈骗罪中处分行为的基本理论

（一）处分行为的概念

虽然我国刑法第266条没有明确表述，但大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，处分行为是诈骗罪不成文的构成要件要素[1]张明楷.外国刑法纲要（第2版）[M].北京:清华大学出版社,2007:586.，诈骗罪的本质就是行为人通过诈骗行为，导致对方陷入认识错误而后处分财产。在刑法理论上，处分概念的内涵和外延比交付更为丰富，包括了权利的变更、转移和消灭。如在欺骗他人放弃所有权的诈骗案例中，若财产的放弃、权利的消灭被定性为交付，未免欠妥，故用处分行为来表述更为精确。处分的概念源自于民法，民法上的处分是指财物所有权人对物行使的四项权能（占有、使用、收益、处分）之一，它是所有权内容之核心，也是最重要的权能。刑法上的处分与民法上的处分内涵和外延不尽相同：首先，民法中对标的物有权处分的人，除所有权人外，应指依法律规定或者当事人约定可以处分标的物的人；而刑法上的处分权的主体范围却大于此范围，如三角诈骗中，受骗人与被害人不是同一主体的情况下，有权处分的人“有处分财产的权限与地位”，这种权限与地位不仅来源于法律、约定上的授权，还包括社会观念上可以推知的控制、支配状态，如“被害人财产的占有辅助者，经常性地为被害人转移财产”[2]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版.2006:137.等具备对财物有实际占有、控制的行为和意思，能够按照自己的自由意志改变该财产的所有权关系，就可以被视为处分权人。其次，民法中的处分既可以表现为将财物的所有权转移给他人，也可以表现为将财物的所有权中的部分权能转移给他人，比如处分财物的临时占有权和保管权、财物的使用权、收益权等权能中的一种或几种的情况，而刑法中的处分内容相对狭窄，比如借打电话后消失的案例中，受骗人确实处分了手机的使用权和临时占有权，但刑法理论和司法实践中，这并不可被视作诈骗罪中的处分行为。再次，民法上的处分行为包括事实上的处分和法律上的处分，前者如拆除房屋，消费可消耗物，后者如出卖、赠与标的物等。[3]郭明瑞.民法（第二版）[M].北京:高等教育出版社,2007.而实践中多数诈骗罪的处分行为往往属于法律行为的范畴，如买卖、借用、委托保管。综上所述，民法上的占有强调法律的规范性，因法定或约定原因即可处分，而刑法上的处分更强调造成事实上的排他性的控制、支配。

（二）处分意识是认定诈骗罪的必要构成要件

处分意识指处分行为的主观要素，是对处分财产行为的明确认识。关于处分意识有几种不同的学说，第一种是处分意识不必要说，认为诈骗罪被骗人在处分财产时并不需要具有处分意识，只要实际管控财产且具有民事行为能力的主体基于被骗实施了处分财产的行为，即使其主观上并没有处分财产的意思，也应当认定为诈骗罪。[4]秦新承.认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例[J].法学,2012,(3).第二种是处分意识必要说，认为被害人处分的时候不但要有客观的处分事实，还要有主观上的处分意思。[1]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社.2001:226.假如被害人表面上交付了财产，但是实际上并没有真正的交付财产的意思，那么行为人的诈骗行为就不能成立诈骗罪。[2][日]福田平.刑法各论[M].冯军译.东京:有斐阁,2002:255.第三种是折中说，认为通常情况下处分行为要有处分意思，但在特殊场合（如在不作为的交付财产行为时）也可能发生无意思的处分现象，此时可以通过缓和处分意思内容的途径，将其解释为有处分行为的存在，认定诈骗罪成立。

（三）处分意识等同于转移占有的意识

按照张明楷教授的观点，受骗者的处分行为，只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或第三者就足够了，而不要求转移财产所有权或其他本权的意思表示；目前有新的观点认为只要有脱离控制的心态就可以被认定为有处分意识。[3]蒋铃.论诈骗罪中的处分行为[J].政治与法律,2012,(8).笔者认为，诈骗罪的入罪金额高于盗窃罪，盗窃罪的法定量刑相对重于诈骗罪，这种处理与诈骗罪存在被害人的错误或者说意志瑕疵有一定关系，如果被害人以脱离自己控制的心态就可以被视为处分财物，对被害人的意志瑕疵的认定标准会过于宽松，也不利于使被告人得到公正的审判和量刑，故笔者赞同处分意识应为转移占有的观点。

三、关于本案的定性分析

如前所述，本案中关键点是如何判断叶某的主观心态，其是否具有处分意识即转移占有的意识。本案中，叶某将香烟放在误以为是对方的店铺中，其心态是以转移所有权或者转移保管等转移占有的心态，还是“跑得了和尚跑不了庙”的暂时脱离控制的心态？笔者认为，我们无法还原、验证、洞察与判断被害人案发时的主观心态和动机到底如何，只能通过一些标准，外观特征来判断究竟是转移占有还是暂时脱离控制，标准如下：（1）受骗人让财物处于行为人控制支配之下是否基于出借、保管、买卖等民事法律行为或社会观念认可的合理行为；（2）受骗人是否主动将财物置于行为人控制支配范围领域（并非是对方事实上的控制范围，只要其主观上认为是对方的控制范围即可）；（3）受骗人的行为是否导致财物的占有非临时性、非当场性的归属到行为人。

本案中，放在误以为的对方店铺、六楼会议室的财物，是否处于行为人的控制范围？时空范围，具体界点如何划分？笔者认为，在根据事实性的控制支配关系很难判断到底由谁占有时，“社会一般观念”能够在很大程度上对事实性占有归属问题起到重要的补充的作用，即从社会观点来看在他人支配之下的状态，也就是说在社会一般观念上，财物在他人的实际支配之下的状态[4][日]大谷实.刑法各论（新版第2版）[M].黎宏译.北京:中国人民大学出版社,2008:186.。本案第一笔事实中，叶某将财物放置在误认为对方经营的店铺中，从其行为性质、社会一般观念看，对方经营的店铺毫无疑问属于对方的控制范围，而且叶某也没有通过行为或其他方式表达仍有占有意思，若叶某将香烟放置在指定店铺后，让自己亲属来看管，或者将香烟挪动到在中间人店铺，就可以体现出其没有要转移占有的意思表示，但本案中并没有这种情况。本案第二笔事实中，宾馆会议室属于一个比较中立的地方，属于第三者经营范围、管辖范围，不能当然被视为对方的控制领域范围。

在刑法中，如何认定占有的归属是一个非常重要的问题。一般认为，占有的归属需要符合客观和主观两个方面的条件。例如，韦尔策尔就曾认为，占有的概念由下面三个要素所构成：（1）物理的·现实的要素，即进行着事实的支配；（2）规范的·社会的要素，即应该根据社会生活上的原则判断事实的支配；（3）精神的要素，即占有的意思[5][日]大冢仁.刑法概说（各论）（第三版）[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:212.。从现实要素来看，在处分人对财物实际掌控如身体控制的情况下，其仍占有财物的事实容易认定，或者财物虽然脱离了身体掌控，但尚存在于处分人的视力、听力等感觉范围，就算处分人没有目击财物也不影响支配事实成立，可以较轻松的认定行为人对财物仍有控制。如果物与行为人存在超出了视力、听力等感知范围之外的物理距离，如何认定行为人对物仍具有支配控制力？这就需要从社会要素来判断，如虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物，例如挂在他人窗户上的财物，停放在他人门口的自行车，都由他人占有。另如司法实践中，借打手机的案例之所以不认定诈骗的原因，根本上是因为被害人将手机借给对方是一种临时借用的行为，这种临时性，以及被害人不会走远的情况，决定了被害人财物并没有达到完全"失控"的程度。笔者认为，本案第二笔事实中，从精神要素来看，李某卸货和欲取钱地点都在宾馆一栋楼的物理范围之内，当场性比较强，从一般社会观念来看，六楼和一楼是很短的距离，即便暂时离开，也能很快、立即的再次占有，具有临时性，因而推断受骗人并没有完全对其财物失控。而本案第一笔事实中，叶某将货物卸在误以为的对方店铺，并且跟随董某离开店铺到了另一商场，不论从物理范围还是社会一般观念判断，在时间上、地点上已经超出了临时性、当场性的约束，故可以认为占有的归属已被转移。

四、关于本案的分析结论

综上所述，笔者认为，第一件事实中，叶某将财物卸下在误认为董某为经营者的场所，并离开的行为可以被视为先行转移所有权，或者交由对方保管，该场所在叶某因受骗而产生的错误认识中属于对方的控制范围，并且在时间上突破了临时性的约束，被害人叶某在没有外界条件的强迫和扰乱下，完全处于个人自由的意志，基于错误认识处分了财物，叶某的处分行为是否使财物的占有终局性转移到了行为人手中，故该笔事实应以诈骗罪定性。

在第二件事实中，李某将财物放在误以为对方入住的宾馆会议室内，但是宾馆会议室属于一个比较中立的地方，不能当然被视为对方的控制领域范围，并且宾馆六楼与前台之间属于物理性的一个部分，本案而受骗人李某并没有处分其财物，董某系以秘密手段窃取其财物，故该笔事实应以盗窃罪定性。

*柯苇，浙江省杭州市上城区人民检察院。