论我国刑法对贪污行为的规制及其完善

崔月梅

（安徽师范大学法学院，安徽芜湖 241003）

论我国刑法对贪污行为的规制及其完善

崔月梅

（安徽师范大学法学院，安徽芜湖 241003）

我国刑法从预防和打击贪污犯罪的目的出发，从身份、行为、财产以及国际合作等多角度对贪污罪建立严密的法律规制，设立多层次的刑罚处罚，能够起到一定的预防和打击贪污的作用。但是，由于刑法对贪污罪的起刑点、刑罚配置等存在不协调的问题，使得实践中对贪污犯罪的处理仍存在问题，需要加强立法完善。应该在立法中降低入罪门槛，不将数额作为定罪依据，而作为量刑依据更合理；创新贪污罪的刑罚，增加资格刑配置和取消死刑，让刑法的惩罚和教育功能得以体现，在预防和遏制贪污行为中更好地发挥主导作用。

贪污罪；便利条件；数额；刑罚

贪污腐败现象，对我国各个历史时期的政治、经济等产生过极大消极影响。胡锦涛同志在庆祝中国共产党成立90周年大会的讲话中说：“我国当前反腐败斗争形势依然严峻、任务依然艰巨。”并在十八大报告中说：“反对腐败、建设廉洁政治，是党一贯坚持的鲜明政治立场，是人民关注的重大政治问题。这个问题解决不好，就会对党造成致命伤害，甚至亡党亡国。”习近平同志在第十二届全国人大一次会议闭幕会上勉励全体共产党员特别是党的领导干部，“坚决反对享乐主义、奢靡之风，坚决同一切消极腐败现象作斗争，永葆共产党人政治本色，矢志不移为党和人民事业而奋斗”。因此贪污腐败问题也是我国当前正面临的严重危机，是我国一再严厉打击的重点。其中最主要打击手段是法律手段，这也是刑法的一项重要功能。

一、我国刑法对贪污行为的规制

贪污罪，是指国家工作人员受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财产的行为。具体规定在《刑法》第八章贪污贿赂罪中的第382、383、183和394条，对于本罪的构成规格作出明确规定。

（一）“利用职务上的便利”的认定

根据构成要件理论，贪污罪犯属于身份犯中的纯正身份犯，不具备刑法上的“国家工作人员”身份就不是贪污罪主体。那么，需要考虑的是：是否具备国家工作人员身份，实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财产的行为都应当被认定为本罪？贪污罪的客体是复杂客体，其中，主要客体是国家工作人员的职务廉洁性，其次才是公共财物的财产权。而设立刑罚的目的是“阻止罪犯重新再犯，并规诫其他人不要重蹈覆辙”[1]28。之所以将国家工作人员实施的侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财产的行为单独规定为贪污罪，而不是侵占罪、盗窃罪、诈骗罪，是因其在国家工作人员的职位上会发生对公共财产的管领，国家工作人员的身份会提供便利使得行为人比没有身份者更容易得手，因而法律要求国家工作人员保持职务廉洁性，是对有身份者因其职务能够对公共财产拥有直接的管领力而对其进行约束，所以刑法规定贪污罪的客观方面要“利用职务上的便利”。

关于“利用职务上的便利”的认定依据，1985年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》曾作出解释：“利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。”由于1997年《刑法》将贪污罪的主体范围进行了修改，因而，1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》将贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为：“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”学界关于贪污罪的“利用职务上的便利”有很大争议，多数学者认为：是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理财务的便利条件，而不是指利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位。[2]对于如何理解“利用自己的职权或地位形成的便利条件”，多数人主张，只有利用本人的职权和地位直接形成的便利条件，如直接管钱管物的权力，才属于利用职务之便。另有学者认为：除了利用直接管钱管物的便利以外，还应包括利用本人的职权或地位间接形成的便利条件非法占有财物的情形，如利用对管钱管物的人员在人事或者财政上的控制关系而非法占有财物的，也可构成贪污罪。[3]如前所述，有特殊身份的国家工作人员因其职务能够对公共财产拥有直接的管领力，因而要对其进行特殊限制，要求国家工作人员保持职务廉洁性。理解为“利用本人的职权和地位所产生的直接主管、经手、管理公共财务的方便及便利条件”是合理的，而不应该将范围扩大到因职权而间接形成的便利条件。

（二）对于国家工作人员的财产问题的规制

国家工作人员具有特殊身份，因而这个特殊群体的财产状况，成为衡量其廉洁性的一个风向标。同时，在司法实践中对于贪污罪的认定也是依据贪污财产数额来确定的。因此，刑法对于国家工作人员的财产问题有诸多规定，为打击贪污行为形成一张严密的法网。

1．对于接受礼物应交公而不交公的规定

《刑法》第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪的规定定罪处罚。可见，在国内公务活动或者对外交往中接受礼物应当交公的，在刑法上其性质与公共财物无异，对于国家工作人员接受此类财产数额较大不交公的行为，被认定为贪污犯罪。

2．对于隐瞒财产问题的规定

司法实践中对于贪污的具体数额往往很难认定，其中原因之一是行为人采取隐瞒财产的方式来躲避法律的追究。针对行为人的隐瞒财产行为，刑法规定了巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪，共同作为打击国家工作人员贪污行为的手段之一。

关于巨额财产来源不明罪的性质，有学者认为刑法第395条第一句已表明此罪的基本要件为“国家工作人员持有或拥有超过合法收入的巨额财产”，而“可以责令说明来源，本人不能说明其来源合法的”是工作程序，绝非实体上的犯罪构成要件。[4]也有学者认为：该罪的设立是司法机关在无法查清行为人获取巨额财产之犯罪行为的情况下所做出的一种下策，其直接打击的是行为人持有来源不明的巨额财产这一行为，而不是获取巨额财产的犯罪行为。[5]另有学者认为：巨额财产来源不明罪既不是不作为犯，也不是持有犯，而是作为一种立法推定型犯罪，有着特殊的犯罪构成体系。将“说明来源”条款理解为巨额财产来源不明罪的正当化事由，而不是本罪的构成要件行为，是解决本罪客观要件认定面临现实司法尴尬的一种尝试性通道。[6]所以该罪的设立有其合理存在的实践价值，“保证国家工作人员为政清廉，为惩治有关财产来源不明的犯罪提供了基本依据和锐利武器”[7]。

隐瞒境外存款罪，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，涉嫌隐瞒境外存款，折合人民币数额在30万元以上的，应予立案。有学者认为：由于隐瞒境外存款罪仅限于国家工作人员在境外存款的行为，对隐瞒境内存款或财产的行为不能溯及，致使一些人借机掩饰非法所得，并获取非法利益。隐瞒境内存款和财产同隐瞒境外存款一样，均与国家规定相关申报制度相违，严重侵犯了国家工作人员财产申报管理制度。对于国家工作人员隐瞒境内存款的行为有必要设置“隐瞒财产罪”[8]。隐瞒境外存款罪是规定在贪污贿赂罪一章中，因而立法原意是对腐败问题的打击。隐瞒境外存款罪侵犯的客体是复杂客体，但主要客体不是国家工作人员财产申报管理制度，而是职务的廉洁性，因而隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪共同对于国家工作人员的财产来源不明和隐瞒问题进行规制，这样可以达到立法目的。

3．对于贪污犯罪所得的规定

对于贪污犯罪所得，刑法第191条洗钱罪与第312条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪都以贪污犯罪作为上游犯罪之一。针对的不是贪污行为本身，而是对贪污罪的犯罪所得及其收益的掩饰隐瞒行为，因而与贪污罪的主体不同。但是这两罪的设立能够辅助打击贪污犯罪，并且有助于司法实践中对于贪污犯罪案件的破案和认定。

（三）打击贪污腐败的国际合作的突破

贪污腐败问题，绝不仅是我国面临的严重威胁，而是整个国际社会出现的普遍现象，严重地威胁国家政权稳定和经济发展。而反腐的重点在于对腐败者的惩处，但是面临的困难在于很多涉嫌贪污犯罪的嫌疑人利用逃往国外、跨国转移赃款或者跨国洗钱等手段逃避法律的制裁。同时，“腐败行为还向着跨国性、有组织性、高度智能化方向发展”[9]，因而，加强打击贪污腐败的国际合作尤为重要。我国开展反腐败国际合作的法律基础包括国内法和国际法两方面。国内法方面，我国刑法对贪污腐败犯罪罪名、刑种等与国际上基本一致，在《刑事诉讼法》中也有关于腐败犯罪有关国际合作、协作程序的规定。在国际法方面，我国签署并批准《联合国反腐败公约》等国际公约以及我国与有关国家缔结的双边刑事司法协助协定、双边引渡协定等，为我国与其他缔约国之间开展反腐败国际合作提供了国际法依据。也是我国在打击腐败犯罪问题上实现国际合作的突破性措施。

其中，在反腐败国际司法合作的引渡问题上，《联合国反腐败公约》第44条规定，本条适用的各项犯罪均应当视为缔约国之间现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪。为我国对贪污犯罪嫌疑人的引渡提供了国际法依据。而“死刑犯不引渡”这一国际惯例，是我国和外国引渡合作中的重要障碍之一。我国刑法对贪污罪的刑罚保留死刑，“我国在与外国谈判签订引渡条约时都会遇到死刑不引渡问题。但是，我国在相当长的一个时期内不愿意接受死刑不引渡条款，采取或拒绝、或回避、或搁置的态度”[10]。很多因涉嫌贪污犯罪的官员逃往国外，不能引渡回国接受应得的审判。如今，我国根据实际情况，结合引渡方面的国际惯例，对国内法也做了相应变通。我国《引渡法》第50条规定表明，当我国是请求国时，如果被请求国以不判处死刑作为引渡的前提条件，根据案件的实际情况，我国是有可能做出承诺对所要引渡的罪犯不判处死刑的。

二、对贪污犯罪的立法建议

（一）明确对共犯认定的解释

刑法第382条第3款明确规定，与国家工作人员或委托管理、经营国有财产的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。2000年《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的第三条规定：“不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。此条解释与刑法第382条第3款规定不一致，这里采用“有利于被告”的解释，然而“刑法解释未必结论越有利于被告就越合理；有利于被告更不能成为解决刑法解释争议的标准”[11]，应该要进行合法、合理、系统的解释，刑法之所以将与国家工作人员或委托管理、经营国有财产的人员相勾结，伙同贪污行为规定为共犯，是出于对共同侵害公共财产并且违反职务廉洁性的共同违反社会秩序行为的打击，这里重在对于利用国家工作人员的职务进行贪污犯罪的打击。如果将国家工作人员和非国家工作人员相勾结，各自利用自己职务上的便利共同将本单位财物非法占为己有的行为解释为贪污罪的共犯更符合立法本意。

（二）依据《联合国反腐败公约》对刑法的部分条款进行调整

“反腐败国际司法合作的基础是完善国内法的规定”[12]，我国刑法对贪污腐败犯罪的规定与国际上一些国家还有很多不一致的地方。概览世界各国刑法及相关国际条约关于反腐败犯罪的规定，可以清晰地看到，严密的反腐败刑事法网乃是反腐败刑事法律的一种国际化的趋势。[13]所以可以依据在我国生效的《联合国反腐败公约》对刑法的部分条款进行调整，形成严密打击贪污犯罪的法网。

1．调整国家工作人员的范围的表述

《联合国反腐败公约》规定：就本公约第二章所载某些具体措施而言，“公职人员”可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。可见，在形式上，公约中关于公职人员范围的要求与我国刑法规定的国家工作人员范围基本一致。但是，我国刑法中国家工作人员的实质在于其是从事公务的人员,“公约中公职人员的实质在于其担任一定的公职，履行公共职能或提供公共服务，同样是从事公务”[14]。国家工作人员从事活动不被认为是从事公务时，在其中实施的有关犯罪行为就不会被认为是职务犯罪。公约中作出的公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的“履行公共职能”的表述更为明确、具体。因此，考虑到在打击和预防腐败犯罪在实质上的要求，刑法可以依据《联合国反腐败公约》，调整国家工作人员范围的表述中的“从事公务”改为“履行公共职能”。

2．调整犯罪认定结构，建立司法协作，利用国外犯罪记录

《联合国反腐败公约》第41条规定，各缔约国均可以采取必要的立法或者其他措施，按其认为适宜的条件并为其认为适宜的目的，考虑另一国以前对被指控罪犯作出的任何有罪判决，以便在涉及根据本公约确立的犯罪的刑事诉讼中利用这类信息。这一有关犯罪记录的规定，对我国有借鉴意义。从打击和预防贪污腐败及其国际合作的角度，对于公约中规定利用国外犯罪记录的规定，我国刑法可做适当调整，在刑法中规定涉及贪污腐败相关犯罪可以相互利用，以便在刑事诉讼中有补充定罪和量刑证据。如巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪以及贪污罪的下游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗钱罪，一方面有利于这些犯罪的认定和量刑，另一方面有利于打击和预防此类犯罪在国际间扩张。

（三）降低入罪门槛，提高一般预防的威慑力

对一些常见的财产犯罪，国外刑法中都没有财产数额上的限制，而我国刑法都要求达到相当的数额才可能成立犯罪。根据刑法规定，贪污罪的处罚是依据犯罪数额和情节轻重来进行确定的，共分为四个量刑幅度。关于贪污罪中的数额问题，理论界观点迥异。

“犯罪数额是指以一定标准计算的财产的数目，也就是货币或具有一定经济价值的物品的数目”[15]。有学者认为：犯罪数额是以货币形式表现的经济价值量，从一个侧面体现了犯罪行为的社会危害程度，因而刑法将它作为定罪量刑的客观依据。因此，入罪数额的起点设定，紧密关涉具体犯罪刑事政策的实现、犯罪圈的大小、刑事司法资源的负重、公众对刑法的认同等重大问题。[16]有学者从法益与社会危害性的角度考量，认为对于数额犯而言，其罪与非罪的变化不是质的变化，而是刑罚对其法益的量的限定,也是人权对刑罚权的限定。[17]张明楷也从法益侵害说的立场主张结果无价值论，[18]为数额犯寻找理论依据。我国的刑法理论是从社会危害性的角度评价行为的违法性，以此作为数额犯的理论支撑。但是对于贪污腐败犯罪的起刑数额问题理论界争议颇多，是不争的事实。

笔者认为在贪污罪中规定数额有违罪责刑相适应原则。首先，贪污罪不是普通的财产犯罪，不能仅以犯罪数额来确定其行为的社会危险性；其次，不论贪污数额多少，都已经侵犯了国家工作人员的廉洁性，就已经满足犯罪的构成要件，应该受到处罚。就如贝卡利亚所说，对于犯罪最有力的约束力量不是刑法的严酷性，而是刑罚的必定性，[1]57这也是罪责刑相适应原则的要求。所以，在贪污罪中应该降低入罪门槛，不应该将犯罪数额作为入罪标准，只能作为犯罪情节来考量量刑的轻重。这样对贪污罪的打击范围就明显扩大，但是在刑罚上应该有所创新和调整，将惩罚和教育改造相结合，有利于提高刑罚一般预防的威慑力，也有助于特殊预防效果的实现。

（四）创新和调整惩治贪污罪的刑罚

有学者从政治和刑事政策的角度出发，主张应该加重贪污罪的处罚力度。“严峻的刑罚造成了这样的局面：罪犯面临的恶果越大，也越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行”[1]57，这句话也适用于现代。想要达到预防和遏制贪污犯罪的目的，不能仅靠加重刑罚处罚，而应该创新处罚方式。

1．增加资格刑——剥夺政治权利

我国对于贪污罪没有设立资格刑，有所偏颇。我国的资格刑目前只有剥夺政治权利，对于国家工作人员来说剥夺政治权利的处罚会比有期徒刑要更加及时、有效地令犯罪人改过自新，预防犯罪的效果更好。因此，应该对贪污罪设立相应的剥夺政治权利的刑罚，有助于预防犯罪人再次从事贪污行为。

2．增设新的资格刑

我国目前只有剥夺政治权利一种资格刑，可以仿照大陆法系国家，增设剥夺公权制度。虽然我国《公务员法》、《公证员法》等将曾因犯罪受过刑事处罚的人员排除在录用之外，但是毕竟没有上升到刑法的高度，而且没有剥夺公权所涉及的范围广。剥夺公权一般被认为是适用于重罪之刑，对于我国来说，贪污罪的行为性质之所以区别于一般的侵占罪、盗窃罪，是因为其行为性质较恶劣，可以适用剥夺公权。

3．在贪污罪中取消死刑

根据刑法第383条，贪污数额在10万元以上且情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。对于贪污犯罪中死刑是否应取消，学界也众说纷纭，有主张保留，还有主张在保留的基础上适当限制死刑。[19]

笔者认为应在贪污罪中取消死刑，主要基于以下几点考虑：首先，死刑是我国最严厉的刑罚，应该保持对其最高的敬畏态度，贪污犯罪在我国并不是最严重的犯罪，属于非暴力犯罪，其社会危险性远远不及一些严重的暴力犯罪，将两种社会危险性相差甚远的犯罪的最高刑都规定为死刑不符合罪责刑相适应原则。其次，贪污罪中死刑的保留是我国在贪污犯罪领域国际合作中的一大障碍。由于“死刑犯不引渡”这一国际惯例的盛行，我国很多贪污数额巨大的犯罪分子逃往国外，不能被引渡回国接受应有的审判，得以逍遥法外。再次，严刑峻法并不能教导人从善，反而会起到相反的作用。“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”[1]60贪污罪的主体是国家工作人员，他们一般情况下都是社会上能力较为出众的部分人，只是因为贪污数额大，情节严重，被处以死刑，使得贪污的犯罪人失去悔过自新、重新回报社会的机会。因此，想要预防和遏制贪污犯罪，应该适用更多的延续性的（如长期监禁）刑罚，以教导犯罪人从善。同时，长时间的失去自由的苦难会对想要实施贪污行为的人起到很好的威慑作用，比死刑的一般预防效果要好。最后，对贪污犯罪取消死刑能够很好地体现我国宽严相济的刑事政策。一方面不放松对贪污犯罪的打击，全面规制贪污犯罪的各方面规定，丰富和协调刑法配置；另一方面，在惩罚力度上采取适度、有效的手段，体现刑罚的宽和。

需认识到的是严重的贪污腐败现象在今后的很长时间内都将存在，惩治贪污行为任重而道远。我国刑法应在反贪斗争中起主导作用，伴随着刑法的不断丰富和完善，对于贪污犯罪的规定也会更加全面，为了更好地发挥刑罚的规制机能，需要更好地完善制度的合理性和加强制度间的监督、配合作用，共同预防和遏制贪污行为。

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On the Regulation and Improvement of Criminal Penalty on Corruption

CUI Yue-mei
（Law School,Anhui Normal University,Wuhu,Anhui,241003）

s：In order to prevent and crack down corruption,all levels of criminal penalty punishments have been established from the perspectives of personal status,behaviors,property,and international coopera⁃tion etc.,which are capable to take effects to some extent.However,due to the inconsistence and incoherence of the starting point of criminal penalty and penalty configuration,problems exist in the application of the current criminal penalty system,and needs to be perfected by strengthening the legislation.In this paper,the author aims to put forward following solutions:to raise the threshold of conviction of criminal penalty;not to count the amount of present criminal behavior as conviction foundation,but as measurement basis of it;more rationally, to create the legislation of punishment on corruption,to increase the distribution of qualifications punishments and to abolish death penalty.They are accessible to implement the punishment and educational functions and to play a leading role in the prevention and suppression of corruption.

corruption；convenient condition；amount；criminal penalty

DF6

A

1007-6883（2014）02-0060-06

责任编辑 温优华

2013-10-25

崔月梅（1989-），女，安徽长丰人，安徽师范大学法学院在读硕士生。