家事诉讼：比较借鉴与制度完善

黄丹翔

（厦门大学 法学院，福建厦门361005）

家事诉讼：比较借鉴与制度完善

黄丹翔

（厦门大学 法学院，福建厦门361005）

鉴于家事纠纷的特殊性，各国纷纷设立了家事法院，为之配备专业的家事法官，并适用独立的诉讼程序。然而，我国尚未建立独立的家事诉讼程序，在家事审判实践上仍存在不足。为了进一步完善家事诉讼制度，妥善解决纠纷，我国应该提供家事法庭的辅导服务，构建独立的家事调解程序并贯彻子女最佳利益原则。

家事诉讼；调解；子女利益

家事纠纷是指夫妻、亲子、其他家庭成员及近亲属之间发生的人身和财产关系的纠纷，主要包括婚姻案件、家庭暴力案件、子女抚养权案件等［1］。家事纠纷的基础是身份关系，与单纯的契约财产关系相比，其更多地涉及亲情、血缘及道德伦理，背后隐藏着复杂的人际关系，具有“财产关系的合理性和身份关系的非理性”的特征［2］。鉴于家事纠纷的特殊性，各国纷纷建立了独立的家事审判制度。

一、我国家事诉讼现状

目前，我国部分地区已就家事纠纷案件的专业化审理进行了有益的探索实践。2010年3月，广州市黄埔区人民法院、珠海市香洲区人民法院等六个基层法院及中山市中级人民法院设立了家事审判合议庭，专门负责家事纠纷案件的审理。2011年3月，江苏省徐州市贾汪区人民法院成立了全省首个家事审判合议庭。

然而，我国尚未设置单独的家事诉讼程序，家事纠纷仍依照普通民事程序进行审理。关于家事诉讼程序的规定散见于《民事诉讼法》、《婚姻法》以及最高人民法院的司法解释等。我国家事案件的审判实践仍存在许多不足。

（一）缺乏配套的专业咨询和辅导服务

由于缺乏专业咨询及辅导服务等法定配套措施，加之法官往往追求短期化、简单化、程序化的案件审理模式，家事纠纷的情感色彩和人伦特点常常受到忽视。实践中，家事案件多以简易程序审结。法官在三个月内便处理了当事人几年甚至十几年的婚姻关系、亲子关系的做法，表面上似乎很有效率，却难以真正厘清双方矛盾、解开当事人之间及当事人与子女间的心结。对于一些判决不准予离婚或调解和好的案件，法官也仅是简单地一判（调）了之，并没有帮助当事人深入探究婚姻产生矛盾的真正原因或给出指导性建议，双方的婚姻关系并未得到显著改善。有数据显示，2008年至2010年广州黄埔法院在判决不准予离婚及调解和好的98宗离婚案件中，有81人再次提起离婚诉讼［3］。可见，第一次的离婚诉讼并未真正解决双方的婚姻矛盾。

此外，家事案件当事人争议的虽是法律问题，但这仅仅是婚姻家庭危机的结果表现，其实际遇到的问题往往涉及心理学、社会学等领域。法官并非万能的全才，即便其有一定的处理婚姻家庭问题的经验，遇到跨专业的问题仍有些力不从心。

（二）缺乏独立的家事调解程序

我国尚未建立有别于一般调解的家事调解制度，缺乏一套完整的“家事调解规程”。虽然有些基层法院对婚姻家庭案件进行了颇具特色的调解，但其具有较大的偶然性，无一定的规律可循。

目前，家事案件的调解基本由法官自由操作。而许多审理家事案件的法官由于阅历浅、生活经验少，对婚姻家庭纠纷的理解和判断存在简单化倾向，调解工作缺乏耐心和技巧，难以获得当事人信任。其调解的目标在于简单地平息纠纷，而未考虑如何促成当事人间的有效沟通，如何满足未成年子女的心理需求等深层次的功能目标。同时，双方达成调解协议后，法官为了尽快结案，往往仅是粗略地审查协议的合法性，至于协议内容对当事人及其子女是否公平合理在所不问。

（三）忽视子女利益的保护

目前我国并未在法律中明确规定“子女利益最大化”原则。相关立法往往侧重父母本位，以父母的权利为中心；在涉及离婚后对未成年子女抚养、监护的案件上，法律的规定又过于笼统。

同时，在司法实践中，对子女利益的保护问题并未得到法官和当事人的重视。一方面，法官往往忽视子女的意见的表达。为了尽快推进案件进程，即便父母双方对子女的抚养等问题存在争议，法官亦很少倾听子女的意见。子女对父母离婚事项的意愿、选择与父母任一方生活的权利并未得到应有的尊重。另一方面，离婚诉讼涉及夫妻婚姻关系的存续与否、财产分割以及子女抚养等多个法律问题，而在现行的离婚诉讼中，法官更侧重于审查夫妻感情是否破裂，确定双方在分割财产时的权利，却忽视了父母对子女的责任。法官并未要求当事人就子女的抚养、教育和探视等问题拟定详细的计划，其在裁决时往往简单地将子女的抚养权判归一方，赋予另一方探望权。对于双方当事人离婚后如何安排子女未来生活等问题并未有进一步具体的说明。

二、家事审判制度之域外考察

（一）域外家事审判实践

1.美国

美国于20世纪60年代掀起创设独立家庭法院的运动。迄今为止，约有1／3的州建立了特别法院以审理家事案件。未设立家庭法院的州和城市，也在法院内设立了专门审理家事纠纷的家事法庭。家事法官由具有专业兴趣和特殊能力的法官、社会工作者和专家担任。较之普通法院，家事法院所采用的程序规则更为灵活，当事人间的对抗性较弱，法官会提供更多的职业帮助。在处理家事案件尤其是离婚案件的审理中，调解得到了极为广泛的应用，“甚至已成为准司法概念上的重要名词”［4］。家事调解的适用主要分为三种情况：一是强制调解，通常在涉及子女监护问题时采用；二是自愿调解，主要适用于法律没有规定实行强制调解的家庭案件；三是裁定调解。

2.英国

在英国，家事案件由治安法院的家事诉讼法庭、郡离婚法院、高等法院的家事法庭管辖。家事法官都经过特别挑选，且须接受有关儿童发展和社会工作实践等方面的专门训练。家事诉讼适用《1973年婚姻诉讼法》（MatrimonialCausesAct 1973）和《1984年婚姻和家事诉讼法》（Matrimonialand Family ProceedingAct1984）的相关规定。立法赋予了家事法院较大的权力。在尊重当事人自主权的前提下，法官在诉讼中扮演着积极的角色，其通过组织聆讯、提供婚姻指导服务及鼓励当事人和解等方式，促使当事人尽可能地维系既存婚姻，保护子女的合法利益。同时，家事调解作为英国家事诉讼程序的重要内容，被视为家事法庭程序中一件重要且实用的工具。法院鼓励当事人采取调解解决纠纷，以理性安排未成年子女的未来生活，妥善处理他们之间的情感纠葛。在家事案件的审理过程中，包括社会福利、心理咨询在内的相关专业机构和专业人员发挥了重大的作用，其通过对当事人提供专业辅助，配合法院审理家事案件，使家事案件的和解、调解和裁判更具效益。

3.澳大利亚

随着《1975年澳大利亚家庭法》（FamilyLaw Act1975）的颁布，澳大利亚设立了专门处理私人家庭纠纷的家事法院。除在联邦高等法院内部设置家事法庭外，还在主要城市及部分地区设置联邦家事法院。家事法院在审理案件时须着重考虑以下几点因素：（1）尽可能维系现存婚姻；（2）强调父母具有照顾子女并使其接受教育的责任，保护儿童权利，增进儿童福利；（3）确保当事人不受家庭暴力伤害；（4）帮助双方和好或改善双方及其与子女的关系［5］。20世纪90年代起，为了强调家事调解的重要性，澳大利亚将其由替代性纠纷解决方式改为“主要的解纷方式”（即 PDR）［6］。《2006 年家庭法修正（共同承担抚养责任）法》［FamilyLaw Amendment（Shared ParentalResponsibility）Act2006］则增加了家庭纠纷解决机制（FamilyDisputeResolutionMechanisms），其囊括了家事调解、家庭咨询及仲裁服务等方式。与单纯的诉讼制度相比，PDR更能反映双方当事人的意愿，灵活有效地解决家庭纠纷。

（二）共同点探析

1.优先运用调解解决家事纠纷

总体而言，各国普遍认可家事纠纷调解优先解决的理念，将调解作为替代诉讼的规范化、系统化纠纷解决方式。调解渠道多元，调解程序灵活，由社会、法院和政府共同推动。

在程序规定上，各国也有诸多共同之处。第一，明确调解的范围和限度。虽然各国家事诉讼法对于适用调解的案件范围的规定不尽相同，但在判断标准上存在共识。家事调解的对象为当事人有处分权的家事纠纷。若案件涉及家庭暴力、虐待或精神疾病等情形时，则不宜调解。因为此时当事人无法在权利对等的基础上谈判或发表真实意思。第二，强调调解主体的专业化。综观各国对家事调解主体的资质要求，一般包括以下三方面：专业知识、专业培训和调解经验。立法者和法院试图通过规定调解人的准入条件来确保调解程序的质量。这些针对调解人的资格要求以这样的假设为基础，即调解人所接受的教育、培训和拥有的经验显示出他的能力并设定了他按照某一特定方式行事的倾向［7］。第三，采取职权主义，限制当事人的处分权。各国普遍规定家事调解协议须经法院审查确认后才可生效。家事事件的诉讼标的是身份关系，家事纠纷不但涉及当事人的利益，也牵涉多数关系人的利益，甚至影响社会秩序与国家公益。法院通过对调解协议的内容进行实质性的审查和干预，以尽可能保证实质公正的实现，也有助于平衡弱势一方当事人和子女的利益。

2.以子女利益最大化为中心

20世纪中期以来，家事法深受福利国家之介入主义（inter ventionism）的影响，而呈现“私法公法化”或“身份法公法化”的趋势。国家通过立法及司法介入亲子关系领域，以维护弱势子女权益。而子女最佳利益原则的确立，则为国家介入亲子关系时的最高指导原则及具体审酌标准。在实践中，各国主要通过以下措施促进子女最佳利益原则的实现：

第一，尊重子女意见的表达。在Ford v.Ford①Fordv.Ford(Fl.App.1997),700So.2d191。一案中，法官指出：“第一要考虑的是，孩子是具有个人思维、观点和情感的人。不能仅仅因为是孩子而对他们的愿望打折扣或不予考虑。决策者应该听取孩子的意愿。第二要考虑的是，孩子毕竟是孩子。法律之所以热衷于要保护孩子是因为他们易成为弱者且容易受到影响。他们中的多数在衡量长远问题时不够成熟，对人们在一定情况下的反应缺乏洞察力和想象……子女福利是至高无上的考虑因素，若子女意愿的表达违背子女福利，则法院有权推翻子女的意见……”

第二，强调“子女本位”，注重父母对子女的责任。在涉及子女利益的事项上，家事法由过去强调父母的权利改为强调父母对子女的共同责任。根据英国《1996年家庭法》（The FamilyAct1996）第3.1条，当事人对其子女今后生活做出的合理安排，是法院签发离婚或司法别居指令的必要条件之一。在离婚案件中，法官关注的重点除了当事人双方的情感纠纷与财产权益外，还包括案涉子女今后的养育问题。通过鼓励当事人注重对于未来生活的安排，制定合理的子女养育计划，以最大程度地减轻夫妻婚姻破裂对子女的影响，保障其今后的健康成长。

三、我国家事诉讼程序的完善

为了更好地构建我国的家事诉讼程序，下文借鉴其他国家的家事诉讼制度，从配套辅导服务的提供、家事调解制度的构建以及子女利益的保护等方面提出几点建议。

（一）提供家事法庭的辅导服务

婚姻家庭以感情为核心。当事人从亲密无间到对簿公堂，大多经历了剧烈的内心煎熬和痛苦。一纸判决仅是分清了法律上的是非，却难以令当事人平息愤怒和纾解伤痛［8］。同时，家事案件的审理除了要求法官具备相应的法律知识外，还涉及心理学、社会学及社会福利等多方面的知识和经验。因此，设置家事辅导会议，并配备相应专业机构或人员为当事人提供专业辅助，有助于纠纷的妥善解决。

1.借力专业组织

法院在解决家事纠纷时，宜借鉴外国经验，即“有效地利用其他社会资源促成争议的解决”［9］。在美国，包括加利福尼亚州最高法院家事法庭在内的多个家事法院（庭）通过设立或指定若干个公益服务机构，为当事人提供心理学、医学等方面的专业咨询和辅导服务，体现了“以人性化和整体化的方式解决家事纠纷”的原则，更有利于当事人感情与心理上的治疗。

我国家事法庭可与心理辅导机构、社区服务中心及其他公益性的服务组织建立长效合作机制，以便在需要时为当事人提供心理疏导等专业服务。若条件允许，还可在法院内设立心理治疗室、医学诊断室等，由专业人士为当事人提供辅助，配合案件的审理。

2.设置家事辅导会议

英国家事法庭以强制性的讲座或聆讯的方式为当事人提供婚姻指导服务，使家事案件的和解、调解和裁判更具效益。鉴于此，我国可引入家事辅导会议这一做法，将其作为家事诉讼程序中的一个必经阶段。法院通过与心理辅导机构、社区服务中心等建立长效合作机制，邀请曾受特别培训的社工或心理学家作为辅导员参加辅导会议。会议为当事人提供一个宣泄自身情感的场所，从而使他们感到自己的心声得到了倾听和理解。专业人士为双方提供心理疏导，并就双方关系的修复及今后生活的开展提出建议。

家事辅导会议关注的重点不是利益的分配，而是当事人的情绪和彼此关系的良性互动。其目的在于为当事人治疗情感上的创伤，减少双方情绪上的对立，引导当事人更为理性地对待婚姻破裂的结果，力图使当事人在之后的调解或审判阶段能以更有效的互动方式来解决问题。辅导会议有助于弥补一般诉讼程序在当事人情绪支持上的缺位，这对于解决较为复杂的个案显得尤为重要。

（二）构建独立的家事调解程序

我国缺乏独立完善的家事调解程序。法律除了对离婚诉讼的调解有所规定外，其他家事案件均适用一般的法院调解。鉴于家事纠纷的特殊性，我国宜设置独立的家事调解制度，系统地规定家事调解的程序。

1.确立家事案件的调解前置制度及其例外

根据现有的法律规定，离婚案件应先行调解，而其他类型的家事纠纷是否适用先行调解，法律并未有明确规定。对此，在制定家事诉讼程序法时，应明确规定适用调解前置的家事案件的范围和类型，由现在的离婚案件发展为多种家事讼争案件。同时，还应借鉴澳大利亚、英国等国所设立的家事调解案件的甄别机制，规定调解前置制度的例外，以排除明显不应适用调解或不适宜调解的家事案件。既包括性质上禁止调解的案件，如婚姻无效案件，也包括实践中不适宜调解的案件，如涉及家庭暴力或虐待儿童的案件。

2.组建家事调解委员会

为了更好地发挥家事调解的功能，既要进行严密的程序设计与合理的制度构建，还需要专业的调解主体的执行与推动。因此，有必要在家事法庭内设立家事调解委员会，由家事调解法官和家事调解员组成，专门负责家事案件的调解。一般家事案件的调解可由一名调解法官和调解员共同主持。在西方社会，调解人通常是被训练过的专家和具有权威的专业人士，他们具有能力证书并且遵守从业规则［10］。因此，调解员应当从具有社会学、医学、心理学等专业知识背景的专业人士或受过相应训练的社区义工中聘任。

3.加强法院对调解协议的司法审查

一方面，家事诉讼“系以身份关系与能力关系为其标的，裁判结果不仅影响诉讼当事人个人之权益，更及于社会之秩序与国家之公益”［11］。另一方面，在家事调解中，妇女与儿童作为弱势的一方，法官须确保其利益在调解协议中得到合理体现与维护。因此，家事调解中应适度强化法院职权主义，加强法院对调解协议的司法审查，适当限制当事人的处分权。双方初步达成的调解协议还须经过法院的审查批准才能最终生效。法院在审查时，除了遵循一般的合法自愿原则外，还应从实体上考察调解协议是否公平、适当及合理。特别地，法官应着重考察调解协议是否就子女未来生活做出合理安排。

（三）贯彻“子女最佳利益”原则

为了更好地保护子女的利益，家事诉讼应引进“子女最佳利益”原则。在处理家事纠纷时，法官应由偏重父母的权利改为强调父母对子女的责任。在具体的司法实践中，应赋予子女表达意见的权利，完善法官获取子女意见的途径。同时，离婚诉讼中，应要求当事人对子女未来生活做出详尽的安排，并就此接受法院的监督。

1.听取子女的意见

包括美国、英国、澳大利亚在内的多个国家均在其家事法中明确规定，法官在决定与子女利益相关的事项时，应根据子女的年龄和理解力听取子女的意愿，以实现子女利益的最大化。在调解或诉讼程序中，调解员或法官应重视子女意见的表达，根据子女的年龄及成熟程度听取其意见。在裁决时，结合子女的利益，对该意见予以充分考虑。具体而言，我国可以法律的形式明确规定调解员或法官听取子女意见的程序，包括：调解员或法官应以适当的方式征询子女对父母所作决定的意见；必要时为子女客观地澄清事情，引导子女更好地适应父母婚姻破裂的后果；向当事人反映其子女的心声等。

2.合理安排子女未来生活

在家事案件的裁判中，法官通常将子女的抚养权判给一方，而为另一方设置含糊的“合理探视”条款。如此笼统的裁判并不利于日后当事人履行对子女抚养与探视义务，更不利于子女日后的福利与成长。在英国，当事人提出离婚诉讼时，还需提交关于子女安排的陈述书。我国可借鉴此种做法，要求当事人在调解员或法官的引导下，拟定一份内容较为具体的子女教养计划。该计划应详尽地记录双方关于子女抚养、探视、教育等事宜的安排。教养计划制定后须提交法庭登记备案，以确保其获得广泛应用。

［1］巫若枝.30年来我国家事纠纷解决机制的变迁及其启示——基于广东省某县与福建省厦门市五显镇实践的分析［J］.中国检察官，2010，（11）.

［3］广州市黄埔区法院课题组.家事审判存在的问题及特殊程序建构——以黄埔区法院“家事审判合议庭”试点为视角［J］.广州审判，2011，（3）.

［4］M ichael Lang＆Taylor Alison，The Making of A Mediator：DevelopingArtistryin Practice，Jossey－Bass，2012：45.

［5］PatriciaM cKinsey Crittenden etal.，Assessing Attachment for Family CourtDecision Making，Journalof Forensic Practice ，2013，（15）.

［6］汤鸣.澳大利亚家事调解制度：问题与借鉴［J］.法律适用，2010，（10）.

［7］［美］斯蒂芬·B·戈尔德堡，等.纠纷解决——谈判、调解和其他机制［M］.蔡彦敏，等，译.北京：中国政法大学出版社，2004：175.

［8］［日］棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度［M］.王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，2004：37.

［9］Howard H.Irving，Family Mediation：Theory and Practice with Chinese Family，Hong Kong University Press，2002：23.

［10］［澳］娜嘉·亚历山大.全球调解趋势［M］.王福华，等，译.北京：中国法制出版社，2011：412.

［11］陈计男.民事诉讼法论［M］.台北：三民书局，2009：412.

［责任编辑：王泽宇］

The Comparison,Reference and Improvement on Family Affairs

HUANGDan-xiang

Given the specialty of family disputes, many countries have established family court, provided professional family judges and applied separate proceedings.However, there still exist some deficiencies in our family judicial system, owing to a lack of independent family procedural law of formulation. In order to improve our family judicial system and properly handle the disputes,we're supposed to provide counseling service, set up procedure of mediation and implement the best interests for children.

family affairs;mediation;welfare of children

DF71

A

1008-7966（2014）02-0108-04

2013-12-12

黄丹翔（1991-），女，福建泉州人，2013级诉讼法学专业硕士研究生。