“春药”引发的刑事难题及解决

杨玉明

（北方民族大学，银川750021）

“春药”引发的刑事难题及解决

杨玉明

（北方民族大学，银川750021）

近年来，利用催情药水等春药与女性发生性行为的案例呈逐年递增之势，受害者也呈现出低龄化趋势。面对这一现象，尴尬是目前还无法对催情药水等春药的成分及功效作出有效鉴定，这对案件的侦办无疑会是一个不小的阻碍。在此前提下应对之策除了把握具体案件的特殊性之外，利用现有刑法理论对案件进行合理的论证也是解决问题的路径之一。

催情药水；强奸；春药

近年来，成人保健品商店以各种名目如雨后春笋般出现在各大小城市及乡镇，就其中的绝大多数一般都开设于比较隐蔽的公共场所，尤其是在流动人口较多的城乡接合部，部分所谓的夫妻保健品店还在兼营着日用百货。这些保健品商店并非只经营诸如安全套、孕试纸等计生产品，部分还在经营着类似于壮阳、催情之类的用品。由于性用品既不是医疗药械，也不属于保健用品，而且目前我国尚未制定性用品的行业质量标准，因此卫生、药监、工商、技术监督等行政管理部门均没有足够的法律依据对性用品市场进行有效的监管。而计生部门也只是对国家免费提供的避孕药具进行管理、发放和服务等工作，与性用品管理也无关。这就导致了性用品行业的不规范，主要表现在：一是“春药”的泛滥，这类用于催情的如“苍蝇粉”、“红蜘蛛”、“疯狂新娘”等“药物”在大多数成人保健品商店中均可觅得，价格从几十元到数百元不等，其外包装上通常都会有“本产品不得用于诱骗少女”等“警示”以及使用说明及功效，部分商店甚至还在销售G水及类似迷幻类产品①GHB(γ- 羟基丁酸)全名 Gamma-Hydroxybutyrate又称“液体迷魂药”或“G”毒，在香港又叫作“fing 霸”、“迷奸水”、“G水”，是一种无色、无味、无臭的液体。。二是所售产品多为“三无”产品，这部分产品外包装比较简陋，上面只表明了产品名称及用途、使用方法。部分产品外包装上虽印有诸如“x卫食准字（2013）第x号”和专门标注有“特卫食字”、“xx食试字”等批准文号，但仔细核对后不难发现，这些产品的内外包装并不一致，厂家所在地于批准文号的地区不相符，部分产品包装上面的激光防伪标签制作十分粗糙。三是一证多营现象比较普遍，有成人保健品店营业执照上的经营范围是食品，也有营业执照的经验范围包括了五金、日用百货、文具用品、体育用品等，这一类营业执照通常都用来应付工商检查。

与此同时，近年来利用催情类产品实施性犯罪的案例逐年增多②2007年3月30日，河南省正阳县王某利用催情产品“昆虫粉”强奸14岁幼女，被判有期徒刑4年。2007年4月22日，福建省漳州龙海市6名青年利用催情药迷奸一名女网友，被警方抓获。2007年6月，海南省文昌市一名女中学生被同学诱骗，喝下了兑有催情药的矿泉水，直接引发了中毒身亡。后来经公安机关鉴定，发现造成少女死亡的催情药里面，竟然含有剧毒化学品———“氰化物”。2009年2月1日，山东省日照市崔某翻窗进入女同事宿舍，准备对其灌进“催情药”后，实施强奸，未能得逞，被日照市民警抓获。2009年10月27日，山东省诸城市的马某、高某、刘某三人，准备利用催情产品与某练歌房的女服务员强行发生关系，未能得逞，被警方抓获。，中央电视台《消费与法》栏目面向全国做了一次有关催情药的问卷调查，1 086人参与了投票，近七成的人认为购买催情药是用来实施性犯罪③http://news.ifeng.com/society/2/201001/0120_344_1518470_1.shtm l“凤凰网”。。这类案件多发生在熟人或者准熟人之间，最近随着微信、陌陌等手机交友软件的盛行，部分别有用心者通过“摇一摇”、“搜寻附近的人”等软件功能搜寻作案对象，见面即伺机利用催情药水类产品实施性侵。或者利用现代人喜欢泡吧的习惯，在酒吧寻找作案对象。对于前者，“微友”、“陌友”或是已婚寻求精神刺激，或是具有一定社会地位之人，遇到上述情形后通常都不愿意报案。对于后种情形，女性酒后的生理反应与催情药水描述基本一致，在被性侵后自己也无法判定事发当时自己是否是自愿的，因而也就不了了之。部分受害者选择报案后，却又不得不面对取证方面的诸多障碍，最令人头痛的是由于目前鉴定部门无法对未知的催情药的成分、药效作出科学有效的鉴定，从而容易将案件引向一个死胡同。如发生在2009年5月3日的北京大学学生陈某利用催情药水两次强奸前女友一案中，就在开庭前，被害人称其当时是自愿的，并非受药物作用，庆幸的是到了最后一刻被害人承认自己作了伪证①http://new s.0898.net/2010/01/27/523322.htm l“人民网”。。该案件也道出了司法机关在面对利用催情药水同女性发生性关系时要面对的风险，而这种风险不仅来自于催情药水的鉴定，还来自于案件的极度不稳定，这种不稳定由于不同于普通强奸案件缺乏有力的证据、事实支撑，因而容易引发事实与理论的双重混乱。照此而言，该问题实有探讨之必要与意义。

一、现实案例引发的认定困难

2013年4月，银川市兴庆区公安机关向辖区检察机关移送审查起诉一起特殊的强奸案，案情大概如下：

犯罪嫌疑人普某某（男）、王某某（男）系朋友关系，王某某与被害人井某（女）系朋友关系（事发前二人曾有过几次性关系）。2012年12月12日19时许，井某提出要在王某某家过夜，王某某表示同意，当时在场的普某某就提出了让井某喝催情药以便和其发生性行为的建议，王某某默许。2012年12月13日凌晨1时许，井某在喝了10余瓶啤酒（小瓶装）后前往王某某的住处。到达王某某的住处后，井某脱掉外套与裤子，与王某某睡在同一张床上，同盖一张被子。睡在井某旁边的普某某将从成人保健店里购得的催情药水倒入可乐罐中递给了井某，井某喝了几口。后普某某与王某某共同抚摸井某的胸部与下体，10余分钟后，普某某爬到了井某的身上，先后两次与井某发生性关系。井某清醒后报警，警方将普某某与王某某控制。

该案有着一定的特殊性，首先，被害人井某酒后自愿与两名嫌疑人睡在了一起，并且自己主动脱掉了衣裤。其次，在整个行为过程中，并未见明显的暴力、威胁等证实违背妇女意志的强迫性行为。再次，井某称其在喝完可乐后存在着一定的“头痛无力”、“性兴奋”状态，该状态的出现与“喝可乐”是否存在着因果关系无法确认，因为井某当晚大量饮酒，酒后亦会出现性亢奋的反应。此外，喝完可乐后，两名嫌疑人对被害人敏感部位进行了抚摸，这也可能会导致一定的性兴奋状态的出现。认定案件是否成立的关键在于催情药水是否发挥了作用，如果是，那么就可认定被害人井某是在药物的作用下“非自愿”与他人发生性关系，若不是，那么该案的结论将不会那么轻易得出。

该案涉案催情药水包装盒名称为“春药催情水”，一盒当中有5小瓶，均为无色，7m l。当地药品检验所出具的复函称，由于“春药”不属于药品管理的范畴，且送检方未明确所送药品确切药品通用名称，因而无法对该样品进行成分与功能鉴定。随后，侦查机关又将该样品送往公安部鉴定，公安部物证鉴定中心出具的文书中亦载明：无检验方法。这就导致案件进入了一个比较尴尬的境地，即两名嫌疑人普某某、王某某在与井某发生性行为时催情药水是否发挥了影响井某判断能力与控制能力的作用这一问题将不会得出确切的答案。单就考虑司法实践，这样的状态在认定案件成立与否时显然是存在一定问题的。就理论层面而言，是否对此就如同实践所认识，不可解决呢？下文对此予以探讨，以期从个案中寻找共性的东西。

二、我国药品鉴定现状

（一）春药的属性

春药，也指催淫药或媚药，可以帮助催情、增强性能力（壮阳），含有一定量的性激素（如丙酸睾酮、绒毛膜促性腺激素、甲基睾丸素、苯丙酸诺龙等），可用于治疗性冷淡，也有被当作迷奸的工具下药。春药在我国传统文化当中扮演着重要角色，诸如《金瓶梅》、《醋葫芦》、《品花宝鉴》、《隔帘花影》、《国色天香》等古代禁书当中不乏对春药的描述。而传统中药学对助欲之药方也有不少研究，如唐代的《医心方》中记载内服“益多散”、“秃鸡散”，外用“欲令男子阴大方”、“令女玉门小方”等都属于助“性”药方，而唐人梅彪的《石药尔雅》收有石药几百种。对于春药的尝试与兴趣，下自市井小民，上至天子，皆乐此不疲。伶玄《赵飞燕外传》云：“得慎恤胶一丸一幸”。姚燮《复庄诗问》卷六《闲情续诗》有句云：“合欢拟借屠苏酒，续恨应无慎续（恤）胶。”慎恤胶乃春药，汉成帝的死也被认为是与服用前者过量有关。明清一代的史料也多见春药之事，如沈德符在《万历野获编》中称：“邵（元节）、陶（仲文）则用红铅取童女初行月事炼之如辰砂以进。”[1]名之曰“先天丹铅”。红丸案也让明光宗的死与春药建立了抹不掉的联系，时御史王安舜认为：“先帝之脉雄壮浮大，此三焦火动，面唇紫赤，满面升火，食粥烦躁。此满腹火结，宜清不宜助明矣。红铅乃妇人经水，阴中之阳，纯火之精也，而以投于虚火燥热之疹，几何不速亡逝乎！”洪基在《摄生总要》中亦收录了大量的春药秘方。

时至今日，这种文化仍见诸于人们的日常生活当中。走访街头巷尾的各类成人用品店或是性保健品店，不难发现，这些小店里通常都会在显眼的位置摆放各种“壮阳药品”，有外用的，有内服的，部分还区分男女。从名称上看，有“海狗丸”、“大力丹”等国产的，还有部分只见外文的所谓进口产品。除此之外，店主还会从隐蔽的地方拿出部分所谓的催情药水，如“催情水”、“催情苍蝇粉”、“春药口香糖”等。这类产品绝大多数都属于三无产品，即使部分产品有相关信息，也属于虚假信息。部分产品生产批号是食字号，却在宣传上主打“对阳痿、早泄有明显改善”。而大多数所谓“延时助性，改善性功能”的外用“神油”、“神水”，也多为消毒类的“消准字”产品。从严格意义上来说，目前市场上并不存在真正的性保健品，因为卫生部从未批准过任何具有性保健功能的食品。根据《保健品管理》的规定，卫生部核准的保健食品22项功效中，没有改善或提高性功能的内容②免疫调节、改善记忆、调节血压、调节血脂、改善视力、调节血糖、清咽润喉、改善睡眠、促分泌、抗突变、促进排铅、延缓衰老、抗疲劳、耐缺氧、抗辐射、减肥、促进生长发育、改善骨质疏松、改善营养性贫血、改善肠胃功能、美容、对化学性肝损伤有辅助保护作用。。而根据《中华人民共和国食品法》第22条及第23条之规定，表明具有特定保健功能的食品，其产品及说明书必须报国务院卫生行政部门审查批准；表明具有特定保健功能的食品，不得有害于人体健康，其产品说明书内容必须真实，该产品的功能和成分必须与说明书相一致，不得有虚假。上述所谓的春药显然与上述规定都是相悖的。

药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等①《中华人民共和国药品管理法》第102条。。这是对药物基本特征的描述，仅此而言，催情药水等春药似乎也可划入药品范畴，因为它的使用也是出于对人体生理机能的有目的性的调节。但从形式上看，一个新药的获批上市，短则5年，长些10多年，要经过GLP、GCP实验，药理毒理实验等层层把关，而药物的生产、流通、销售、售后等一系列环节均要受到严格的监管。春药或者是在没有资质的情形下私自生产的，或者是在没有任何许可的情形下从境外以其他性质物品进口，且绝大多数春药的成分、功效与其说明并不相符，甚至所含成分具有一定的致命性毒素，如G水的春药属于迷幻剂，服用过量可能会导致中毒现象②2007年6月，海南文昌市一名女中学生被同学诱骗喝下兑有催情药的矿泉水中毒身亡。。这样看来，催情药水等春药既不属于我国药品范畴，亦不属于保健品范畴，更不属于食品范畴，会出现市场管理的空白也就不足为怪了。但这种划分也为其鉴定造成了不小的麻烦。

（二）我国药品鉴定标准或者依据

从主体看，鉴定药品的机构只能是中国食品药品检定研究院（简称：中检所），以及各地的药品检验所，各地公安机关可以聘请不同级别的药品鉴定机构对涉案药品进行鉴定。药品检验的依据即国家药品标准，是指国家为保证药品质量所制定的质量指标、检验方法以及生产工艺等的技术要求，包括国家食品药品监督管理局颁布的《中华人民共和国药典》、药品注册标注和其他药品标准[2]。目前而言，我国药品所执行的标准皆为国家注册标准，即国家食品药品监督管理局批准给申请人特定药品的标准，生产该药品的药品生产企业必须执行该注册标准。这就是说，但凡要对药品进行鉴定或者检验，都是针对已知的，或者是已然备案、注册的特定药物，而非未知的药物。这里的鉴定亦可被称之为鉴别，其目的是为了确证真伪，而非鉴别其组成和化学结构，鉴别试验结果反映的是该药物的某些物理、化学或者生物学等性质特征。这在应对生产、销售假药、劣药之活动时不存在问题，如针对《中华人民共和国药品管理法》中所列六类按假药论处之情形，通过外观鉴别、数据查询、化学鉴别、光谱鉴别、色谱法鉴别、生物学法等方法，足以得出正确的结论。但如前所述，催情水等春药并不属于严格意义上的药品，每种催情水的成分与功效各异，且都没有与之相对应的国家标准，因而无法采用常规的检验方法。对部分因服用过量导致被害人死亡的，可以通过司法鉴定对其中所含超标有毒重金属及其他有毒化学物质进行鉴定，这只是在少数情形下。

三、问题的思考与解决

既然依目前的技术无法对催情水等类型春药的功效作出准确的鉴定，面对日益增多的利用春药进行性侵害的犯罪又该如何应对呢？

（一）治本——市场的规范

首先应当对春药作出明确的界定，并在相应等级的立法中予以明示，与管制刀具相似，通过治安管理处罚法对相关责任人的责任予以明确。其次，明确管辖权，不论是食品、药品、工商、税务等哪个部门，都应当通过法定形式对春药等类似产品明确其管辖权。再次，通过立法完善成人保健品市场的准入规则与机制，明确准入标准，提高门槛，让隐藏于街头巷尾的不规范的小夫妻保健品店退出市场。建立单独的工商审批制度，明确经营范畴，不允许存在挂食品经营许可证而经营性保健品情形的存在。此外，通过奖励举报、联合执法检查等形式，集中整治各类成人保健品店，针对存在的私下销售各类催情水等春药行为，采取重罚加取缔经营许可等严厉手段予以治理，以规范市场。

除传统的实体店交易外，电子商务占据的市场份额正在呈逐年递升的趋势，中国互联网络信息中心(CNNIC)2008年1月发布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2007年12月，中国网民数已达到2.1亿人，有4 640万人使用网络购物，占网民总数的22.1%，电子商务已经成为社会接受的商务模式。但不同于实体店，对新兴的电子商务，目前还缺乏有效的监督机制，这也导致了部分奸商乘机大肆在购物平台上兜售催情类产品。目前规范电子商务的主要依据是商务部公布的《商务部关于网上交易的指导意见（暂行）》③2007年3月6日发布。电子商务平台经营者不得为非法经营者和非法交易提供服务。电子商务平台不得为无资质的商户开展有害有毒物品、药品、危险化学品等特殊商品的销售提供服务，未经审批不得经营药品、医疗器械等特殊商品。电子商务经营者应建立可疑商品销售监控机制。成立专门监控力量开展商品销售信息监控工作，重点监控销售违禁品、超低价商品等内容。发现可疑情况，及时通报公安机关调查处理。，该意见具有很强的宏观指导性，缺乏具体的操作性，因而亟须在立法上完善对电子商务的管理。就眼下而言，各个购物门户网站服务器所在地工商、税务、食品、药品等部门可与前者共同建立过渡性监管办法，通过相互配合，发挥各自的优势，如通过开发、运行过滤软件，对网站可能出现的与催情药有关的关键词或者链接予以屏蔽，一旦发现即关闭所在端口的进入资格。其次，对挂靠在各购物门户网站下的商户实名制，一旦发现有销售催情药等类似产品的，即可取消其商户资格，等等。

（二）相关理论问题的探讨

这一部分的探讨建立于这样一个前提，即催情药水等类似春药的成分及功效是无法被鉴定的，不管鉴定在具体案件中处于怎样一个地位，我们都只能尊重这个事实。回到本文开头所举案例，上述前提的存在使得我们无法就行为人的具体实施行为（性行为）是否基于被害人的自愿或者非“药力”而由其他因素（如醉酒）所致得出唯一客观结论，进一步言之，案例中的被害人与嫌疑人发生性行为时是否违背了自己的意愿，或者是侵害了其自由选择和谁发生性关系的权利并不确定。既然如此，从结果而言，是无法采用去评判行为的违法性，至少结论不会是绝对的。再从之前的行为来看，购买并使用催情药水是基于和她人发生性关系的目的，这与我国刑法保护人民权益的价值追求相吻合，而这一行为从其外部特征来看，也与我国刑法罪刑法定相一致，即刑法第236条之其他手段。自此而言，行为的性质还是清楚的，但若将后续的实施行为作为整体加以考虑的话，问题就又出现了。如果倾向于从之前行为的违法性着手做有罪评判，而不过多考虑结果，实有悖于刑法谦抑性原则扩大受刑法保护权益范围之嫌，而对结果的视而不见也会导致可能发生罪责不相一致的后果；若过多考虑结果发生的不确定性而做出对被告人有利的评判，又会与我国犯罪状态理论相冲突，毕竟我国刑法理论中还存在着犯罪预备理论。这里的问题与大陆法系中的行为无价值与结果无价值论的冲突与争议相似，目前而言，不论是在德国还是在日本,纯粹的行为无价值论极为罕见,取而代之的,主要是以结果无价值为基础,同时也考虑行为无价值的所谓二元论，或者说是折中说[3]。折中说或者二元论的提出更多是在考虑如何平衡司法实践中的价值冲突问题，因为行为无价值与结果无价值并非是固定的评判模式，也不是非此即彼的，抛开理论构建之时的理想色彩，它们更多区别在各自价值衡量的重心的不同，对此日本立命馆大学教授孙宫孝明认为两者对立的实质在于对“规范违反”的不同理解[4]。这种理论的探讨过程也为我们解决问题提供了一定的启发。不管是基于传统报应主义而形成的惩治犯罪，还是基于功利主义的犯罪预防，其目的都是为了实现最大化的法益的保护。这里的法益不仅应当包括已然遭受侵害的，还应当包括它所侵害到的刑法规范构建起来的未知法益侵害的可能性，这正是刑法与民事法律、行政法不同之处，即在探索一种基于利益最大化的机制过程中，带有一定“机械性”的维护它的权威性，并依此来实现其预防之功利性目的。在这个过程中，不可能会出现或者得出一个完全合理化的衡量标准，这也是德、日学者在对行为无价值论与结果无价值论进行了长期辩论之后不得不接受的结果。从实践来看，任何一部刑法典中都会同时存在着行为犯、结果犯之类的划分，虽不能将之与行为无价值或结果无价值一一对应，但肯定的是总会有无法完全划入其中某一个理论范畴的犯罪存在。既然立法如此，就个案而言，不论是针对行为或是结果的评价，都可以是独立完成的。但不可回避的是，即使行为的评价可以独立存在，对于并不稳定的结果又该如何处置呢？是视而不见而不予处理？这显然是不合理的。对此只能通过个案的细节来判断，这包括了：被害人是否清醒；被害人是否饮酒或者醉酒；被害人与嫌疑人的关系；被害人是否受到威胁、暴力等强制手段；被害人报案的时机；嫌疑人的主观心理及动机；犯罪地点与条件等。当上述的细节能够完整得形成一个证据链，并且得出唯一结论，方可最后给予定论。

此外，还有两个需要探讨的问题，一是行为人对自己行为认识错误对案件定性的影响，二是被害人的自愿是否构成违法性阻却事由，这都是实践中容易遇到的问题。虽然催情药水等春药目前还无法鉴定，但市场上大多数的相关产品都存在着不同程度的虚假或者夸大宣传，并不会产生诸如产品包装上所描述的“性冲动”等生理反应。这就容易造成这样一个现状，即行为人误以为春药发挥了作用，而事实是女方与之发生性行为是基于酒精、精神问题等其他“非正常”因素所致。这种情形并不会对案件的定性产生影响，依事实认识错误处理即可。对于第二个问题应该只存在于理论当中，实践中很少会出现女性自愿与对方发生性关系后又控告强奸的。这就如同盗窃他人商店内财物时，店主发现后并未予制止，这里假设店主出于同情心，若财物达到法定数额较大标准后，行窃者行为的性质并不会因为店主的默示同意而有所改变一样，被害人的自愿并不会成为违法性阻却事由。

［1］沈德符.万历野获编［EB/OL］.www.guoxue123.com/biji/m ing/w l...2013-09-10.

［2］吴蓬,杨世民.药事管理学［M］.北京:人民卫生出版社，1993:43.

［3］黎宏.行为无价值论与结果无价值论:现状和展望［J］.法学评论，2005，（6）.

［4］孙宫孝明.张晓宁，译.“结果无价值论”与“行为无价值论”的意义对比［J］.法律科学，2012，（3）.

［责任编辑:李凤琴］

Reflections on the Criminal Problems of Philter

YANG Yu-ming

In recent years, the cases using philter such as aphrodisiac potion to have sexual relations withwomen showed the trend of increasing year by year, the victims also presented the trend of younger age. When we facing this phenomenon, the embarrassing problem is that we are still unable to identify the composition and efficacy of philter such as aphrodisiac potion, in this situation, undoubtedly, it’s a big obstacle to investigating the cases. Based on this premise, it’s necessary to argue that how to make use of existing conditions to provide appropriate legal, technical support to solve the above problems.

aphrodisiac potion;rape;philter

DF624

A

1008-7966（2014）02-0045-04

2013-12-15

杨玉明（1981-），男，宁夏固原人，法学院讲师，西南民族法学会研究员，法学博士。