论“君子协定”下的婚内强奸——从婚姻本质说起

曹圆圆

（华东政法学院，上海200063）

论“君子协定”下的婚内强奸
——从婚姻本质说起

曹圆圆

（华东政法学院，上海200063）

一般情况下丈夫与妻子发生性关系并不构成强奸罪。但在有正当理由下妻子可以拒绝丈夫的请求权，若丈夫使用暴力、胁迫或其他手段强行与妻子发生性行为应视情况以虐待罪、侮辱罪或故意伤害罪处罚。若夫妻处于诉请离婚阶段时，夫妻之间的婚姻契约因向法院起诉而宣告有随时解约的可能性，此时丈夫强行与妻子发生性关系属违背妇女意志，应视为强奸罪，但应转为告诉罪以区别一般的强奸罪。

婚内强奸；婚姻契约；性自主权

“婚内强制性行为”作为家庭暴力的一个事实状态，长期而普遍地存在于日常生活之中。但是将“婚内强制性行为”以“婚内强奸”冠之，从而讨论婚内有无强奸的理论争议，聚讼于犯罪学、刑法学和社会学界，却是近几十年之事[1]。前有1997年的“白俊峰婚内强奸妻子”案被辽宁省义县人民法院判决无罪，后有1999年的“王卫明强奸妻子”案被上海市青浦县人民法院判决强奸罪成立[2]。两个判决表面看上去结论天壤之别，但都是基于承认性生活是婚姻生活的自然属性这个事实上进行裁判的，只不过后者对丈夫强奸妻子进行了限制规定：即一般情况丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：（1）男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的。（2）夫妻感情确已破裂，夫妻分居长达一年或处于离婚诉讼过程中，丈夫进行强奸的。

我国刑法对于强奸罪的规定并未具体说明丈夫是否为强奸罪的主体，只是司法解释规定若丈夫协同他人一起强奸妻子可以强奸罪的共犯处理。对于丈夫本人实施性行为并无具体规定，学者们的争议也主要集中在肯定说、否定说与折中说三种学说中，围绕着婚内强奸是否应当以及是否应予犯罪化的争论，无疑为我们分析婚内强奸行为的性质、特点、状况及其刑法反应方式提供了诸多启迪。笔者从婚姻契约为立论点，跳出人为赋予婚内强奸的犯罪圈，以此论证婚内只有暴力却并无强奸的事实。

一、“君子协定”下的强奸案

2009年11月，李某（女）和陈某经人介绍认识，陈某对李某一见钟情，但李某对陈某却没什么感觉。陈某约了李某几次后，见李某的态度十分冷淡，便决定转移阵地讨李某双亲的欢心。李某的双亲对陈某十分满意，见女儿李某一直不愿意，老父便以死相逼，后李某同意结婚，但李某在结婚前与陈某约法三章，约定“未经其同意，陈某不得强行与其同居”。

2010年10月18日，李某和陈某办理结婚手续。当晚，陈某向李某提出要住在一起，被李某以有君子协定而断然拒绝。此后，双方关系开始恶化，一年多时间从未在一起生活过。2011年2月28日，李某向法院提出离婚请求，法院经审理后认为，双方感情尚未达到破裂程度，驳回了李某离婚的诉讼请求。宣判后，双方均未提起上诉，但李某表示坚决要与陈某离婚。2011年10月28日中午，陈某和朋友聚餐，见朋友们大多带着自己的爱人，只有自己有妻子却无人相陪，喝完闷酒后借着酒劲儿，来到李某的单位，强迫李某跟自己回家，用强迫手段与妻子发生了性行为。2011年11月25日，李某再次向法院起诉，请求法院判决与陈某离婚。同年12月27日，法院做出判决，准予李某和陈某离婚。

在本案中，妻子李某因老父的逼迫无奈与丈夫陈某结婚，但却与丈夫婚前订立君子协定，言明丈夫欲要发生性行为须征得其同意，丈夫也同意了这一约定，后丈夫违背这一约定使用暴力强行与妻子发生性行为。而在此之前，李某还向法院诉请离婚虽未被法院许可。本案的焦点集中在两点：一是婚姻生活是否当然包括性生活，丈夫强奸妻子是否构成强奸罪？二是陈某与李某长期分居长达一年，且李某还向法院请求离婚，此时陈某的行为又该如何认定？

二、同居是婚姻的必要条件

对于这两个问题，笔者认为应该从婚姻的本质进行论证：首先是婚姻生活当然包括性生活。要论证这个结论，笔者认为应从婚姻的本质为出发点进行验证。

（一）婚姻的本质

自1791年法国宪法第7条规定，“法律上承认婚姻是一种民事契约”，由此展开了对婚姻的本质是否为契约的争论。针对这个问题，关键取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约（即合同）是一种合意或协议，具有以下特点：首先订立主体为二人以上；其次，必须达成表示之合意；再次，主体法律地位平等；最后，双方意思表示自由。而婚姻是婚姻当事人通过自己的行为设立、变更、终止婚姻关系的协议，所以婚姻本质上是一种关于身份关系的协议。对于婚姻契约，法律还就结婚条件、住所决定权、同居与忠实义务等作了规定，就是为了保证婚姻契约的有效订立。这些强制性的规定只有在男女双方结为夫妻后才能适用，而与谁结婚或离婚完全由当事人自己决定。这也是防止婚姻契约的滥用，不管怎么说，法律所规定的任意必须在一定的边界内进行才是有效的，婚姻契约或其他契约莫不如此。

（二）同居是婚姻生活的必要内容

我国古代，婚姻乃为“合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也”。在古代，婚姻成立即意味着妻子依附于丈夫的家族，婚姻的真正意义是生育和家族的延续，故“不育”居七出之首，与丈夫发生性行为是应有之义。而到国民政府时期，其民法规定：“夫妻同居互负同居之义务，性交包含于同居义务内，若有不能同居之正当理由者，不在此限”[3]。也承认了婚姻生活包括同居乃至性生活。

发展到现代社会，随着梅因“从身份到契约”的转变，婚姻也从古代偏向丈夫的契约过渡为双方平等的契约。根据婚姻契约，夫妻双方在订立婚姻契约时自愿将一部分性权利交由对方，意味着双方有性期待的权利，此时同居即为婚姻的必要内容，而法律也间接地支持了这一约定。我国《婚姻法》虽然没有明文规定夫妻同居的权利与义务，但是夫妻同居的权利与义务是客观存在于法条之内的。《婚姻法》第3条第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”该条不允许有配偶者与他人同居即意味着夫妻是有同居的权利义务的，即在婚姻关系合法存续期间，夫妻双方均享有对抗婚姻外任何第三人的性权利，负有不与第三人发生性关系的性义务。而婚姻法又规定夫妻双方有忠实义务、计划生育义务、教育子女义务则表示社会是承认婚姻契约当然包括性生活的，否则不必强调这些义务，故婚姻缔结意味着双方默认婚姻中包含性生活。如果婚姻生活不包括婚姻关系存续期间的性自由，那么男女同意结婚，就是同意将自己永远置于不自由、不情愿的婚姻性关系中，自愿戴上性暴力的枷锁。这显然严重背离了婚姻的自然属性和理性价值，导致与婚姻自由基本原则的根本对抗和冲突[4]。

以上所述，性生活的确是婚姻契约的重要内容，但笔者认为婚姻契约并不意味着双方尤其是妻子完全放弃了自己的性自主权。上文已说其只是将一部分性权利交由对方，双方同时也享有一定的对性生活自由斟酌的权利，在有正当的理由下（如生理原因等）双方可以选择是否进行性生活，夫妻双方都应尊重对方的这一权利。若丈夫不顾妻子意愿强行与妻子发生性生活的，则应视情况对丈夫以虐待罪或故意伤害罪予以处罚。

（三）君子协定不能制约婚姻契约

既然婚姻本质是种契约，那么具体到本案中，在缔结婚姻契约之前，李某与陈某还有一个君子协定，即未经李某同意丈夫不得与其强行同居，这个君子协定就实质而言也是契约。那这个君子协定能否对婚姻契约形成制约从而推导出陈某对李某无同居的权利呢？笔者认为不行。理由有二：一是合同法并不调整人身关系，两人的君子协定是针对人身关系制定的，这个协定本身就是违反自然法、社会法的，在此前提下，两人的君子协定是无效的；二是即使该协定是有效的，但相对而言，婚姻契约是在婚姻登记机关中订立的，是法律赋予的公证契约，其法律效果较高。究其本质，两个协定都是契约，但一个是一般的书面合同，另一个是经婚姻登记机关公证过的，后者的效力强于前者。所以无论君子协定在婚前或婚后订立，都不会对婚姻契约形成制约，因为结婚证的颁发强于书面的约定。故在两人结婚时，丈夫取得了性生活的权利义务，妻子不能无缘由地拒绝丈夫性生活的请求。

三、本案构成强奸罪但不属婚内强奸

（一）从语言学角度看

《刑法》第236条规定以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女是强奸罪，那么何为“奸”？《新华字典》对“奸”的含义有三：一是虚伪，狡诈，如奸诈。二是叛国的人，如汉奸。三是男女发生不正当的性行为，如通奸。强奸罪中的“奸”指的是第三种含义，即不正当的男女关系，这也是奸的核心含义，也即合法婚姻之外的性行为。

“奸”与“淫”两字经常并用，故有“奸淫”一词。在古代典籍中，通常都是只闻“淫”而未见“奸”，“奸”较早出现于秦律中，《睡虎地秦墓竹简》中记载：“原强与主奸，可（何论）？比殴主。”这里的“奸”即为通奸。此后《北齐律》、《唐律》中都有关于奸罪的规定，这时的“奸”都是指不正当的性行为。从语言学上来分析，无论是立法之初还是现在，设立强奸罪的初衷是为了保护妇女的性自由权，不受非法的骚扰，出于法律并不对家庭私人空间进行过多干涉的理由，强奸罪并不包括丈夫强奸妻子的情形，因为这不是不正当的性行为。

（二）从婚姻契约看

《刑法》设定强奸罪的目的在于保护妇女性的不可侵犯的权利，该条款所保护的客体是妇女拒绝男子对其实施奸污的权利。但前已论述婚姻法已默认婚姻包括性生活，就婚姻契约而言，丈夫与妻子发生性行为并不构成强奸罪。如果否定婚姻包括性生活，那么只要妻子不愿意丈夫就不可以与其同居，那么丈夫将陷入两难境地：若强行与妻子同居则视为强奸，而若是不与妻子同居而与他人同居又被视为重婚罪。因为《婚姻法》明文禁止有配偶者与他人同居，而且《刑法》第258条的重婚罪并不一定要求有配偶者另外订立一个婚姻契约，只要是事实上的婚姻契约即可。那么此时丈夫实现性期待该何去何从。

有学者主张婚姻仅仅是性生活取得合法性的前提条件，婚姻关系的存在并没有使得性行为具有必然的合法性。妇女的性自主权，不因婚姻关系的缔结而丧失。无论是在婚内还是在婚外，妇女都有性的自主权。婚姻仅是男女生活的法定结合，而不是卖身，因此即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权[5]。笔者认为此种观点有些片面，缔结婚姻并不意味着卖身，夫妻双方仍有自己的性自主权，只是在缔结婚姻时双方将一部分性权利交由对方，相当于承认只和丈夫同居，婚姻法所保护的一夫一妻制度的本质即在于此，双方所做出的一小步妥协是为了得到更多的权利。如果说婚姻关系的存在并没有使得性行为具有必然的合法性，那么是否认为夫妻双方都可以随便找夫妻以外的人同居呢？但这恰恰又是婚姻法所禁止的行为，事实上法律并不保护名存实亡的婚姻，所以如果夫妻双方不愿意订立婚姻契约，他们可以随时终止这个契约，那么他们的性自主权又回归到他们自己手上，可以与其他人订立婚姻契约，并没有剥夺他们的性自主权。所以笔者主张，婚姻关系的存在就使得夫妻的性行为具有合法性，结婚证的颁发就意味着双方有同居的权利义务，此时双方都有不与其他人同居的义务。

此时要面对的就是第二个问题，对于夫妻分居长达一年的，笔者认为此时的丈夫并不构成强奸罪，尽管分居长达一年可视为夫妻双方对于婚姻契约有所不满，可能会考虑终止该契约，但此时双方并没有真的终止契约。退一步而言，就算终止，也需要去民政部或法院予以公证，方能对抗之前订立的婚姻契约，单单只是夫妻之间的分居状态并不足以终止夫妻的婚姻契约。当然，如果夫妻处于诉求离婚阶段，说明此时夫妻双方订立的婚姻契约已经破裂，夫妻双方的性自主权有回归本人的可能性，诉求离婚即可对抗之前的婚姻公证契约，此时丈夫使用暴力、胁迫或其他手段与妻子发生性行为的，妻子主动告诉的应视为强奸罪，但不属于婚内强奸，因为妻子的告诉行为已确实终止两人的婚姻契约。

（三）从刑事政策看

考虑到婚姻契约的实质，夫妻彼此应当共同行使和履行同居的权利和义务，这种同居权利义务存在于婚姻关系存在的全部过程之中，此时并不存在强奸的问题。如果在此期间丈夫违背妻子意愿，强行与妻子发生性关系。我们应从情节、后果来考虑，若属于比较轻微、尚未超出婚姻道德范围内的性行为，我们应将其视为夫妻私生活冲突。而若是手段、情节、后果比较严重，可以采用婚姻法、家庭法、行政法等法律规范进行有效干预。如民事警告、赔礼道歉、善行保证、禁止令乃至于解除婚姻等。而只有在女方有正当理由的情况下，丈夫使用暴力强行与妻子发生性行为的，可以根据其行为的具体情况，可按虐待罪或者故意伤害罪等相关罪名论处。因为婚内虽然没有强奸，但是婚内却可以有暴力。

在夫妻双方感情确已破裂、婚姻已经名存实亡，并因而发展到夫妻分居进而诉请离婚的阶段，则表明夫妻双方或一方已经有终止婚姻契约的意思表示，并且已将这种意思表示予以公开，有成立经法院公证解约的可能性。此时，应视为丈夫与妻子交出去的性自主权已经各自回归原主，若丈夫用暴力手段强行与妻子性交的，则具有了强奸罪的实质——违背妇女意志，而符合强奸罪的构成要件。但考虑到此时他们的婚姻契约在法律上还未被法院的判决予以替代，此时强奸罪的追诉方式也应当有别于一般的强奸罪，应当留给被害人相当的自主决定是否控诉的权利，如果被害人不愿意提出控诉的（除非被害人受其丈夫暴力或者精神控制而不敢告诉或出现其他妻子不能告诉的情况，如妻子自杀、残疾、精神失常等），国家刑事司法机关就不宜强行追诉。

回归到本案，虽然妻子在无正当理由的情况下拒绝丈夫的性请求权具有一定的过错，但是在妻子已经向法院诉求离婚的情况下，则表明妻子已经中止婚姻契约，已向法院做出了撤销婚姻的意思表示。这种意思表示已经清楚地向丈夫表明了其免除同居义务的意思表示。此时，若丈夫用暴力手段强行与妻子性交的，则具有了强奸罪的实质——违背妇女意志，故应该定为强奸罪，但考虑妻子也有一定的过错，所以可以对丈夫予以从轻处罚。

综上所述，笔者主张婚内无强奸但婚内有暴力。婚姻契约的订立排除了婚内强奸的基础。但婚姻是性主体依据人性法则产生的必要性的一项契约，性生活在婚姻关系合法存续期间是婚姻的本质义务和自然属性，也是夫妻关系区别于其他两性关系的重要标志。在有正当理由下妻子可以拒绝丈夫的性请求权，若丈夫使用暴力、胁迫或其他手段强行与妻子发生性行为应视情况以虐待罪或故意伤害罪处罚。而在夫妻诉请离婚阶段时，此时并不存在婚内强奸，而是转化为一般的强奸罪，但应转为告诉罪加以区别。

［1］冀祥德.域外婚内强奸法之发展及其启示［J］.环球法律评论，2005，（4）.

［2］张军.王卫明强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体［G］//最高人民法院刑事审判一庭.刑事审判参考.北京：法律出版社，2000，（2）.

［3］史尚宽.亲属法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000: 292-297.

［4］冀祥德.耦合权利义务说：婚内强奸立论的理论原点［J］.妇女研究论丛，2004，（1）.

［5］李立众.婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪［J］.中国刑事法杂志，2001，（1）.

［责任编辑：李洪杰］

Discuss Marital Rape Crime under"Gentleman's Agreement"——From the nature of marriage

CAO Yuan-yuan

In general,rape excludes sexual relations between husband and wife.But wives can refuse sex life with justifiable reasons,if husband uses violence,coercion or other means to force his wife to do sexual behavior,he may be subjected to crimes such as maltreatment,insult sin or intentional assault.During the divorce stage,the possibility of termination can be existed due to the court’s declaration,husband forces his wife to do sexual behavior will deemed as rape,but it should be converted to tell crime to distinguish ordinary rape.

Marital rape；Marriage contract；Sexual autonomy

DF624

：A

：1008-7966（2014）04-0043-03

2014-04-12

曹圆圆(1989-)，女，江西上饶人，2012级刑法学专业硕士研究生。