我国职场性骚扰雇主侵权责任研究

韩冬

(上海海事大学，上海201306)

我国职场性骚扰雇主侵权责任研究

韩冬

(上海海事大学，上海201306)

职场性骚扰严重侵害了雇员的权益，同时也扰乱了职场秩序。从民事侵权理论的角度，对雇主侵权责任的形态、选择进行对比与研究，借鉴一些发达国家的经验，建议我国制定《劳动法修正案》对职场性骚扰进行规制和责任承担，同时提倡欧美国家的工作单位内部防止性骚扰制度，来有效防治性骚扰。

职场性骚扰；雇主责任；侵权责任

随着2005年性骚扰入法，这几年来有关性骚扰的话题一直是专家学者们讨论的热门话题，甚至一些专家提出了一些防治性骚扰的立法提案，不得不说这是一种法制的进步，相信在不久的将来，我国一定会出台防治性骚扰方面的法律，真正做到有法可依。职场性骚扰作为性骚扰的重灾区值得我们进行研究，特别是对雇主责任的分析对于职场性骚扰的防治大有裨益。

一、职场性骚扰及职场性骚扰雇主侵权责任的含义

（一）职场性骚扰的含义

有关统计资料显示，在中国，84%的女性遭受过不同形式的性骚扰，而其中又以30岁以下的未婚职业女性最为“深受其害”。性骚扰中50%发生在工作场所，其中36%来自上级，14%来自同事。由此可见，现今职场性骚扰的发生呈上升趋势，当处在如此法制不断健全、法治高度弘扬的时期，在职场上却不断发生令人猝不及防的性骚扰事件，是多么让人悲痛的事情。在我国，《中华人民共和国妇女权益保护法》第40条规定，任何人不得对妇女进行性骚扰。这是第一次也是唯一一次在全国性立法上提出的关于性骚扰的规定，而环顾世界，当今各主要发达国家基本都有关于职场性骚扰的法律规定。

在美国，职场性骚扰行为会被看作是违反《美国民权法案》的“平等就业歧视”。根据联邦政府的规定，性骚扰包括“不受欢迎的性挑逗，要求性好处，以及与性有关的口头或肢体行为……提出此类行为作出任何明示或默示个人的雇佣条款或条件，以个人的作为为基础提出或拒绝此类行为，影响该个人的雇佣决定，或此类行为具有不合理地影响一个人的工作表现或制造恐吓、敌意或冒犯性的工作环境的效果”。在欧盟，根据2002年欧洲议会和理事会对《平等待遇指令》的修改，性骚扰被认为是一种基于性别歧视的形式。根据该指令的规定，性骚扰是指任何与性有关的不必要的言语形式，发生的非言语或身体行为，侵犯人的尊严的目的或效果，特别是制造恐吓、敌意的、侮辱性的或攻击性的环境。在澳大利亚，根据其1984年正式通过的《性别歧视法》，性骚扰的性质是性别歧视，性骚扰指在当时情况下，会使人感到受欺辱、被羞辱或恐惧的不受欢迎的性行为，性骚扰与互相吸引或友谊无关［1］。在芬兰，根据《两性平等法》第七章第7条的规定，性骚扰被定义为：一个不受欢迎的性言语、非言语或肢体行为，它本质上是一个人的心理或生理完整性被恶意侵犯，或事实上通过某种方式创建一种恐吓的、敌意的、贬低的、侮辱的或攻击性的气氛。而且，如果在职场上发生性骚扰，雇主是被认为在进行一种歧视。而在中国，目前对性骚扰的含义并没有法律规定，也没有司法解释；在学术界，专家学者们对其也是定义纷纭，这也是我国立法欠缺的后果，但是，一些地方性法规、规章对性骚扰进行了规定，如《天津市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第29条规定：“禁止违背女性的意志以语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等方式对妇女实施性骚扰。”

（二）职场性骚扰雇主侵权责任的含义

在职场中，当发生性骚扰时，雇主往往需要承担法律责任，这种责任可能是侵权责任，也可能是刑事责任。如果说，雇主承担刑事责任，那么我们说该性骚扰行为已经上升至刑事犯罪的高度，当然应由刑法来规制，如2008年成都判决国内首例因性骚扰获刑案件，法院最后以强制猥亵、侮辱妇女罪对犯罪人定罪量刑。在这种情形下并不会存在刑事责任形态的选择问题，因而，本文只讨论当雇主承担民事责任时，雇主的侵权责任问题。我们把职场性骚扰雇主侵权责任的形态分为三种：自己责任、替代责任和补充责任。但是有些学者认为在职场性骚扰下，雇主并不承担替代责任，如夏利民教授和郭辉老师在《职场性骚扰雇主替代责任说质疑》一文中提出，当雇主作为职场性骚扰的侵害人，由《侵权责任法》规制，其承担对自己安全保障义务违反的不作为责任，是自己责任；当雇主承担对劳动者保护的法定责任时，其违反的是一种保证劳动者安全稳定的工作环境的义务，应当承担赔偿责任，是违反劳动法规定的，也是一种自己责任［2］。笔者赞同两位老师前面的说法，但不赞同后面的说法。我们知道侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的违法行为［3］。所以，侵权行为可以以作为的方式，也可以以不作为的方式，其具体方式的形成是源于法律对行为人法定义务的赋予，当雇主承担对劳动者保护的法定责任时，是以一种不作为的方式的侵权，当雇主履行起保证劳动者安全稳定的工作环境的义务时，职场性骚扰将会被有效遏制。而且，在《侵权责任法》和《劳动保障法》二者关系上，在职场性骚扰方面，《侵权责任法》与《劳动保障法》是特别法与一般法的关系，根据特别法优于一般法，应当优先适用《侵权责任法》。所以笔者认为，当雇主承担对劳动者保护的法定责任，即雇主违反保证劳动者安全稳定的工作环境义务时，其承担的并非自己责任而是替代责任。

二、职场性骚扰雇主侵权责任研究的必要性

（一）受害者多为弱势群体需要保护

1.女性多为受害者

在事件越来越多的职场上，不管是雇主对雇员、雇员对雇员还是第三人对雇员的性骚扰，受害者往往都是女性，这是由女性天生的生理特性和心理特性所决定的，当然不排除女性对男性的性骚扰。作为受害者的女性在受到侵害时经常会无法保护自己，一方面是女性一直都是社会的弱势群体，她们面对侵害往往选择忍气吞声，逆来顺受，许多时候是因为保护自己工作岗位的需要；另一方面，许多职场女性法律意识淡薄，不懂得如何拿起法律武器保护自己。再者，中国女性千百年来的性羞涩意识，导致许多女性往往羞于表达出自己被性骚扰的事实，毕竟大多数性骚扰都还是比较轻微的。其实，笔者认为最主要的原因是目前中国对职场性骚扰的预防机制的缺乏，不管是立法的直接规定，还是在企业中学习西方建立一个职场性骚扰的保护机制。这就导致了在许多性骚扰的案件中，受害者没有得到足够的保护，侵害人逍遥法外，变本加厉。

2.雇主和雇员是隶属性法律关系实体双方

“性骚扰”的发生以职业场所为主，在全部案例中，有32%的“性骚扰”来自上司，16%来自同事，两者合计约占总数的一半。职场性骚扰往往发生在权力关系和地位不平等的两方之间，多表现为上司对下属、雇主对员工。雇主与雇员是一种隶属性法律关系的双方，雇主是被隶属方，雇员是隶属方，在发生雇主性骚扰雇员的情况时，雇员往往会为了工作考虑而忍受性骚扰，雇员在权力关系中处于弱势的地位，如果没有司法的公正和法律的保护，他们往往难以与雇主抗衡，雇员的性自主权、人格尊严、人身权等很难得到保障。

研究雇主侵权责任是保护职场性骚扰受害者的必要环节，对雇主侵权责任形态进行划分，通过规定雇主是否应付侵权责任、应负的责任类型来判断雇主应负的责任大小，从而能够确立受害者在性骚扰案件中得到的损害赔偿的多少，来有效地保护受害者。

（二）雇主预防义务的价值

在民法中，我们将性骚扰认定为一种侵权行为，根据侵权责任法规定保护被侵害人的民事权益由侵权人承担侵权责任，笔者认为民法的这种规制更多体现的是一种保护性和惩罚性的特征，之所以加强对雇主侵权责任形态的研究是为了体现一种预防性的价值。在侵权责任法中，要求不得侵害他人合法权益，对侵权人一般以赔偿来进行惩处，这虽然具有一定的预防价值，但是这种预防性并不能很好地体现与实践，许多时候这只是一句挂在嘴边的空话。雇主其实是职场侵权行为中很重要的一方，不管是侵权人还是第三人，他对于雇员的管理与保护方式和程度，他对于灌输雇员职场理念和思维，都会在很大程度上决定职场侵权行为的多少。一位优秀的雇主不仅体现在他对自身行为的规范上，更体现在他对雇员的管理、保护和要求上。对雇主的职场性骚扰侵权责任形态进行研究，对雇主在什么情形下承担自己责任；什么情形下承担对侵权人的替代责任；什么情形下承担补充责任进行分门别类，使得在以后的职场中，雇主更加明确自己应当承担的责任与义务，从而很好地预防职场性骚扰的发生。

（三）对于国家的稳定与发展的意义

就业是民生之本。温总理曾经说过，就业不仅涉及一个人的生计问题，还影响到一个人是否可以有尊严地活着。一个和谐有序的工作环境和工作秩序会对整个市场经济的繁荣和国家的稳定产生积极的促进作用，反之，一个危机四伏、骚乱四起的工作秩序只会不利于国家的稳定和发展。而目前我国对于职场性骚的立法严重缺失，许多时候，许多情况下，一旦出现类似的侵害，我们难以从法律本身给予受害人很好的保护和对侵权人适当的惩处，难以保证一个和谐、稳定的社会秩序。之所以对雇主侵权责任进行研究，就在于在职场性骚扰中，雇主对雇员的侵权往往占据了主要部分，而且这类事件也是会经常发生，而目前学术界对于雇主侵权研究一方面不很重视，另一方面成果比较少，所以对职场性骚扰雇主侵权责任加以研究就显得尤为重要了。

三、职场性骚扰雇主侵权责任选择

（一）职场性骚扰雇主过错责任原则下的责任

职场性骚扰雇主过错责任就是以过错为价值评价标准，判断雇主对其造成的损害应当承担侵权责任的一种原则。也就是说这是一种一般侵权行为引起的损害赔偿责任。在职场性骚扰中，雇主对自己实施的行为所造成的他人性自主权、人身权益或人格尊严等损害的后果由自己承担的侵权责任形态，这就是自己责任。自己责任是在侵权责任中的最基本的一种责任形态，此时雇主作为职场性骚扰的直接侵害人，其承担对自己安全保障义务违反的不作为责任。这种雇主自己责任的特征如下：

1.雇主是侵害行为人

在自己责任形态下，雇主直接担当了侵权关系的一方实体，雇员是被侵害的一方，雇主违反了侵权责任法关于不得侵害他人民事权益的规定，自己承担直接侵权责任。在实际的职场性骚扰事件中，这类也是主要的性骚扰事件类型。

2.以过错作为必要的构成要件

在雇主承担自己侵权责任的场合，雇主的主观过错是必备的要件之一，如果雇主在主观上没有过错，就缺少必备的构成要件，就不能承担侵权责任。

3.须发生在职场工作中

由于本文只讨论在职场上发生的性骚扰侵害，所以对于非职场性骚扰就不加赘述。对于非职场情况下的雇主对雇员的性骚扰，只需适用“一般侵权”即可，便也没有区分雇主雇员的必要。

（二）职场性骚扰雇主无过错责任原则下的责任

职场性骚扰雇主无过错责任原则就是指以已经发生的性骚扰侵害结果为价值评价标准，由与该损害有直接关系的雇主，不问其有无过错，都要承担侵权责任的原则。这是一种特殊侵权行为所引起的损害赔偿责任。笔者认为在无过错归责原则下的责任形态应为雇主替代责任。这种替代责任是指，在职场工作环境下发生的雇员对雇员的性骚扰侵权行为时，雇主违反了保证劳动者安全稳定的工作环境的义务，应当承担对劳动者保护的法定责任，此时雇主承担的是替代责任而不是自己责任。我国《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。笔者认为，雇主承担替代责任的理论基础在于，一方面雇主负有履行提供劳动者一个安全可靠的工作环境和监督的义务；另一方面雇主与侵害人雇员是一种特定的雇佣关系。雇主承担替代责任有如下特征：

1.侵权人与责任承担人相分离

雇员是职场性骚扰的侵害人，雇主并没有实施任何的侵害行为，但雇主作为替代责任的承担人替代侵权雇员承担侵权责任的后果。

2.侵权人与责任承担者存在特殊的关系

侵权人与责任人分别为雇佣关系的双方当事人，雇主对雇员有监督和对其工作行为负责的义务，雇主既然雇佣了该雇员，雇员为雇主创造价值，那么在工作中，该雇员的行为就由雇主负责，发生侵权也应由雇主买单。

3.须发生在职场工作中

雇员在执行工作时是由雇主负责的，当雇员处于非执行工作时，其当然不由雇主负责，因而对于非工作状态的雇员侵权，依然是由雇员对其侵权承担自己责任。

（三）职场性骚扰雇主过错推定责任原则下的责任

职场性骚扰雇主过错推定责任就是，在职场上，从损害事实的本身推定过错，并据此确定造成雇员损害赔偿责任的归责原则。笔者认为雇主过错推定责任形态应为对第三人补充责任，这是指因第三人的行为造成雇员损害的，由第三人承担侵权责任，雇主在未尽到安全保障义务时，承担相应的补充赔偿责任。在过错推定归责原则下的运行原理是，当推定雇主未尽到安全保障义务时，其承担补充责任；当推定雇主尽到安全保障义务时，其就不须承担补充责任。雇主在承担补充责任时，其承担的并不是直接的侵权责任，而是对这种侵权责任的一种补充性责任，如果直接侵权的第三人有能力全部赔偿，则应当承担赔偿责任，雇主则不承担补充责任，因为已经不存在补充的必要。所以，补充责任不是连带责任。目前许多专家学者认为雇主与有故意或重大过失的雇员或第三人连带承担责任。从对致害受害人的保障而言，连带责任比雇主单独作为赔偿义务主体的赔偿范围扩大很多，可以避免在实践中发生雇主逃避责任的情况［4］。笔者完全不赞同这种观点，因为他们可能还未弄清什么是连带责任，侵权连带责任只有在二人或二人以上共同侵权的情况下才会发生，根据《民法通则》第8条规定：“二人以上共同侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”而在职场性骚扰中，雇主和侵权的雇员或第三人显然不是属于共同侵权，那么发生连带责任的基础都已缺失，当然何来的连带责任。

四、国外职场性骚扰雇主侵权责任的研究及启示

（一）国外职场性骚扰雇主侵权责任的研究

1984年澳大利亚联邦《性别歧视法》第106条规定：如果雇员或代理人在从事与其工作有关的事务时或履行代理权时对他人有性骚扰行为，除雇主能够证明已经采取了避免雇员或代理人对他人进行性骚扰的所有合理的措施外，雇主会被视同性骚扰者承担法律责任［1］。德国《职场性骚扰保护法》第2条第一项规定雇用人之保护义务如下：雇用人或机关首长须保障其受雇人于工作场中，所免于受到性骚扰。这种保护义务亦含预防性之措施［5］。在美国，雇主须承担非法性骚扰的替代责任。如果雇主能够证明其履行合理谨慎的义务，而员工可能避免所有的伤害，但不合理地没有这样做，雇主将避免非法骚扰责任。在雇主不能证情况下，如果雇主和雇员履行各自的合理的谨慎义务，非法骚扰将被阻止并且不会有任何理由要考虑责任的问题［6］。芬兰《Acton Equality between Women and Men》第8条D款规定，如果在工作场所中，雇员是性受害者或者其他基于性别的骚扰，而雇主忽略可采取的步骤，以消除骚扰。在本法案下雇主的行为将被视为构成歧视。《德国民法典》规定，雇主责任和法定代理人的责任形态为连带责任，《日本民法典》第715条规定了日本民法中的雇主责任形态亦为连带责任［4］

（二）国外职场性骚扰雇主侵权责任研究的启示

综合国内外在职场性骚扰对于雇主责任的规定，可以看出一般有两种方式：一是以保护职场安全为核心的公法救济模式；一种是以保护私权利为核心的私法救济模式。在公法救济模式下，一般将在职场上发生的性骚扰看作是性别歧视，它要求以职场安全为核心，这也是目前对职场性骚扰立法的许多欧美国家所通用的做法，如美国、澳大利亚、芬兰等。面对职场性骚扰，对于广大的女性雇员，这已经不仅仅是一种工作歧视，更是对她们性别上的歧视。在职场保护模式下，对性骚扰的规制就是为雇员特别是女性雇员塑造一个健康、安全的职场环境。此时，对于问题解决的视角并不是停留在个人的私权上，而是从一个女性整体出发，来强调职场性骚扰对于她们的伤害。现如今，妇女是半边天，她们的社会地位得到大大的提高，但是不管是在职场上还是职场外，各样的歧视依然存在，其中就包括职场性骚扰。在私法救济模式下，提倡的是对被侵权人权利的保护，性骚扰被认为是对个人的侵权。权利保护的目地在于通过法律规制来调整侵权人与被侵权人二者之间的关系，以侵权人承担侵权责任来作为对其行为的惩处和对被侵权人的保护。对于职场性骚扰来说，私法救济模式关注的是侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果关系、雇主责任以及雇佣关系，而不像公法救济模式对于性别的区分和关注。

不管是公法救济模式还是私法救济模式，其本质都是力图通过法律规制的手段来加强对职场性骚扰的规制，保护在职场上受到性骚扰的被害人。在我国的职场习惯上，一直以来都没有将性骚扰看作是性别歧视的习惯，也从来没有类似做法，如果我国贸然模仿一些发达国家的做法只会引起职场秩序的混乱。所以说从我国的实际国情出发，笔者是支持私法救济模式的。尽管之前就有专家提议制定一部反性骚扰法，就从当前中国的法制环境来看，出台一部专项的防治性骚扰的法律还是缺乏一定的条件，最有可能的就是制定《劳动法》修正案，可以规定在雇佣关系下，职场性骚扰的内涵、界定以及救济，特别是雇主责任的承担。另外在《中华人民共和国治安管理处罚法》中可以对职场性骚扰规定行政处罚。

另外，在一些发达国家，提倡一种单位内部防止性骚扰的规章制度，试图在单位里利用雇佣关系来预防职场性骚扰。在美国，一些学者提出为了尽量减少赔偿责任的可能性，雇主应该制定包括五个元素的性骚扰政策：明确的政策声明，一个有效的投诉程序，一个有效的政策分配方案，教育和培训所有员工，及时的调查系统和纠正措施。这是一种很有效的防止性骚扰的模式，笔者试图构建一种有效的单位内部防止模式：模仿在《公司法》中设立监事制度，在单位中分配部分的管理人员兼职性骚扰监督工作，其职位最好比较高，如果是女性高层当然最好，在发生雇员或第三人性骚扰时，可以直接向该监督人员反映，由其来协调处理；当发生雇主对雇员的性骚扰同时也是其职位不能及时，首先，这样的情况比较少，其次，笔者认为这也是建立这种制度仅仅用来预防的原因。这样在用人单位就形成了一个防止性骚扰的整体，将雇主与雇员联结起来，雇主对于发生性骚扰要承担替代和补充责任，其肯定会积极预防，受到侵害的受害者同时也很容易找到一个正确的投诉渠道。这样就会有效的减轻了司法负担，大大节约司法资源。但是需要主意的是这样的方式重在预防，对于那些情况比较严重的职场性骚扰，笔者还是建议适用司法方式去加以解决。

［1］孟金梅.澳大利亚关于性骚扰的立法发展及法律原理［J］.北京政法职业学院学报，2005，（1）.

［2］夏利民，郭辉.职场性骚扰雇主替代责任说质疑［J］.河北法学，2012，（30）.

［3］杨立新，等.侵权责任法［M］.上海：复旦大学出版社，2010：3.

［4］李妍.职场性骚扰雇主责任形态分析［J］.社会科学家，2011，（6）.

［5］张源泉.职场性骚扰之法制研究——以德国法为中心［J］.云南大学学报（法学版），2011，（2）.

［6］Enforcement Guidance on Vicarious Employer Liability for Unlawful Harassment by Super Visors［EB／OL］.http：//www.eeoc.gov／policy／docs／Harassment.html，2014－02－18.

［责任编辑：刘晓慧］

Research on Sexual Harassment Tort Liability of Employers in China

HAN Dong

Sexual harassment in workplace seriously infringed the rights of employees, and disrupted the workplace order. From the perspective of tort theory, compare and research on the form and choices of tort liability of employers,drawing on the experience of some developed countries, propose to amendment the labor law to regulate sexual harassment in the workplace and the responsibility, while promote unit internal sexual harassment prevention system of Europe and the United States, to effectively combatsexual harassment.

sexual harassment in workplace;employer liability;tort liability

DF479.1

：A

：1008-7966（2014）04-0087-04

2014-04-06

韩冬（1991-），男，安徽合肥人，2013级法律硕士（法学）。