共犯体系在犯罪论和刑罚论的比较与检验

2014-04-07兰迪

湖北警官学院学报 2014年12期

关键词：共犯区分量刑

兰迪

（中国人民大学法学院，北京100872）

共犯体系在犯罪论和刑罚论的比较与检验

兰迪

（中国人民大学法学院，北京100872）

共犯体系的向度选择是近年来我国大陆刑法学界关注的焦点。以立法论为视角，两大犯罪参与体系的价值比较围绕犯罪论与刑罚论的顺序展开，前者由构成要件、违法性与责任构成，后者的核心是刑罚裁定的凭据。单一正犯体系和正犯与共犯区分体系在犯罪论之维的功能评价上平分秋色，但是单一体系支持者在论证量刑合理性时明显缺乏说服力。即便区分体系可能存在刑罚量定的僵硬化弊端，但可以保证法律适用的平等与相对公平。基于刑法之人权保障机能的优位选择，量刑准据的规范性不足将导致单一正犯体系在我国大陆地区的适用效果弊大于利。就现状而言，正犯与共犯区分制度依然是值得坚守的共犯体系。

单一正犯体系；正犯与共犯区分体系；立法论；犯罪论；刑罚论

犯罪参与体系或共犯体系的向度选择是近年来我国大陆地区刑事法研究领域的关注焦点与争论热点。以德国与日本为代表的大陆法系刑法理论的主流观点将世界各国家、地区的共同犯罪立法体例概括性地划分为单一正犯体系与正犯和共犯区分体系。单一正犯体系（以下简称为单一制）是指在数人共犯一个犯罪事实的语境下，将所有参与者均统一评价为正犯，或者仅在形式上根据参与样态区分为数种正犯类型。在量刑阶段上，则依据各个参与者在犯罪事实中的参与程度和性质分别确定各自的刑罚。以是否在构成要件上区分正犯类型为标准，单一正犯体系分为形式的单一正犯体系和功能的单一正犯体系。奥地利、意大利、巴西的立法体例为其代表。正犯与共犯区分体系（以下简称为区分制）的特征首先表现为在犯罪成立上区分正犯与共犯。正犯是实施了刑法分则各本条规定的基本构成要件的法律形态。共犯包括教唆犯与帮助犯，是刑法总则对基本构成要件修正后的法律形态。其次，正犯与共犯是实质不同的法律概念。正犯是共同犯罪的核心，共犯是边缘。刑法对这两种异质的参与类型设定了区别的刑罚。正犯的刑罚是所有参与类型的处刑基准，共犯比照正犯处罚或者减轻处罚。德国、日本以及我国台湾地区的立法体例即为适例。

我国大陆地区的共同犯罪法律制度与典型的区分制或单一制不同，缺乏正犯的明确规定，但规定了教唆犯的概念，刑罚裁量却以主犯和从犯为主轴。传统理论指出这是立法者综合采取了作用标准与分工标准的结果。[1]因而，这种立法的特殊性为不同参与体系的支持者的解释与论证提供了巨大空间。总体而言，对犯罪参与体系的研究可以依循两条不同的路径：以对规范文本的解读为中心的法解释学和以立法方案之间的价值权衡为中心的法政策学。本文暂且抛开法教义学的规范诠释，尝试以立法论为视角，归纳总结目前学术界主要观点，并对单一制与区分制的价值比较作出评析。犯罪、刑罚和处分是现代刑法的几个基本概念。[2]刑法规定了什么是犯罪以及成立犯罪的法律后果是什么，犯罪论与刑罚论构成了整个刑法体系大厦的基本框架。无论个体犯罪还是共同犯罪，中心任务无非定罪与处刑。因此，共犯制度的合理性比较必须同时在犯罪论与刑罚论上得到印证。

一、共犯体系在犯罪论上的比较

（一）构成要件论：限制正犯与扩张正犯

单一制与区分制对什么是正犯的认识不同。正犯是实施构成要件行为的法律形态，因此，二者的分歧具体表现为如何理解正犯的构成要件。限制正犯概念是正犯与共犯区分体系的基石。限制正犯概念认为惟有亲自实现刑法分则的具体构成要件才能成立正犯，实施了经过刑法总则对分则修正后的构成要件的只能构成共犯，即教唆犯或帮助犯。单一正犯体系以扩张的正犯概念为基础。扩张的正犯概念认为无论是正犯还是共犯均直接符合刑法分则规定的构成要件。没有必要区分正犯与共犯，所有的犯罪参与形态都是正犯。单一体系认为，区分体系对构成要件的定型性存在误读，容易造成处罚空隙；区分体系指出，单一体系无视构成要件定型性，违反罪刑法定原则。

首先，单一正犯体系的理由如下：（1）区分体系与限制的正犯概念会导致刑罚处罚漏洞。在区分体系下，立法者必然要在总则中以下位概念作为基础来搭建整体的犯罪参与体系，比如采用间接正犯、共同正犯、教唆犯与帮助犯等法律概念。相反，在单一体系下，立法者则会使用上位概念如共同犯罪来建设制度。区分体系下常常会因为下位概念的狭窄而动辄形成处罚空隙。相反，如果采用上位概念，则处罚范围十分宽泛。（2）由限制正犯概念导出的修正构成要件理论不仅“漏洞百出”，还导致犯罪认定标准的“二元化”。这就割裂了犯罪成立条件的统一性。

正犯与共犯区分体系对上述观点进行了反驳。单一正犯体系将因果关系的起点视为构成要件的实现，由此认为刑法分则直接对狭义的共犯作了规定，这种观点一方面抹杀了构成要件的定型功能，另一方面也背离了社会上一般人对行为的理解。社会一般人是很难将出借工具的举止理解为窃取他人财物的行为。“刑法分则对构成要件行为的规定，主要是对类型化、直接侵害法益的实行行为的规定，而不会对边缘的共犯行为规定，狭义共犯的行为不符合分则的定型化规定，因此其成立必须以正犯符合构成要件的行为存在为前提。而且分则对构成要件的规定往往详尽、具体，有独特的价值。单一正犯对构成要件的理解忽视了行为不法的存在。”[3]单一正犯体系损害了构成要件明确性，违背了罪刑法定原则与依法治国思想。

（二）违法性论：处罚漏洞与不当处罚

单一正犯体系认为，区分体系的建立违背了法益保护的刑法目的，为了迁就实践又违背了自己的立场，倒向单一体系。形式的构成要件理论与罪行法定原则是区分体系建立的基础，因此必然产生处罚漏洞。为了实现保护法益的任务，区分体系采取解释论的路径来填补处罚空隙，这就违背了自己立场，转而接近单一正犯的观点。间接正犯概念的异化就是适例。在德国刑法理论中，间接正犯的产生源自限制的行为人概念与严格从属性说结合产生的处罚漏洞。当时的间接正犯仅是一个空洞的应急概念或“被虚构的正犯”。[4]但在德国刑法改采限制从属性说后，出现了区分教唆犯与间接正犯的难题。现在的区分标准采用犯罪支配理论。随着理论的发展，间接正犯的范围不断扩大，直至承认“正犯背后的正犯”，利用者与被利用者都可能成立正犯。至此，间接正犯“脱胎换骨”，无论被利用者是否构成犯罪，利用者都有可能适用间接正犯法理而成为正犯。单一制论者认为，区分制下间接正犯理论的发展，具有历史必然性，因为它符合刑法的基本归责原则，也暗示了区分体系实质上向单一的行为人概念涌动的趋向。因为当承认了“正犯背后的正犯”后，就意味着被利用人的行为是否构成犯罪，对间接正犯的成立没有任何意义。间接正犯就是透过他人之手实现犯罪的情形。间接正犯是正犯。因此，就正犯的成立而言，自己是否亲自实施构成要件的行为并不重要，关键在于行为人是否对构成要件的实现具有支配关系。这已经背离了限制正犯的主张，恰好符合单一正犯的主张。

区分体系论者批评单一正犯体系根本不能实现保护法益的目标。一方面，单一正犯体系可能导致无限扩张处罚范围。单一制根据因果关系确定正犯的范围并抛弃了从属性原理，将缺乏正犯行为的单纯教唆行为或帮助行为也视为可罚的构成要件实行行为，给予上述狭义共犯未遂以刑罚，这违背了客观主义的刑法观，因而不具有妥当性。[5]另一方面，单一正犯体系也会产生处罚漏洞。在身份犯与目的犯的场合，参与犯罪的无身份者与无目的者，因其缺乏正犯的要件，为了处罚他们，必须设定特殊的规定。在自手犯与举动犯的场合，也有类似的问题。如果缺乏特殊规定，就必然会产生处罚漏洞。以身份犯为例，根据区分体系国家的立法和通说观点，身份犯只能由正犯构成，缺乏身份的参与者只能成立共犯。但是，在单一制看来，教唆犯与帮助犯皆为正犯，因此在该场合惟具有特定的身份者方可成立教唆犯或帮助犯。换言之，教唆他人贪污者也必须具有国家工作人员的身份，否则就不受处罚。

（三）责任论：从属性与个人责任

在责任论层面，主要是单一正犯体系对正犯与共犯区分体系的攻讦，即认为区分体系违背个人责任原则。在二元区分体系下对共犯责任的理解依据的是共犯从属性说。共犯只有通过正犯才能侵害法益，共犯没有实行行为。共犯行为依附于正犯，共犯的责任从属于或派生于正犯。单一正犯体系论者认为这种从属性观点违背了个人责任原则，即无行为即无责任或犯罪。首先，从哲学角度来看，二元参与体系混淆了自在性事实与主体性事实之间的关系。自在性事实是知识性认识的对象，反映客观事物固有属性，具有客观性；主体性事实是评价性认识的对象，渗透了主体的意志。刑法中的实行行为概念，属于主体性事实而非自在性事实，刑法对实行行为性之评价，并非对行为客观状况的全盘接受，而是在一定的目的引导下对自然行为加以“整容”的过程。二元体系混淆了这两种概念，以“裸”的视觉审视狭义共犯的行为，自然会得出否定的结论。其次，从方法论角度看，二元体系下的共犯从属性说明显带有自然主义论的特征。而刑法上的行为概念具有规范性特征，不应当从物理、自然的角度加以理解。因此，对实行行为性的评价必须坚守规范主义立场。所以，依据共犯从属性说对共犯行为的评价是不正确的。[6]

二、共犯体系在刑罚论上的比较

单一正犯论者认为区分体系的重大缺陷在于量刑。二元区分体系下，一般要对正犯与共犯配置不同的法定刑。换言之，区分制将参与形式与量刑规则相连，实现参与者的刑罚个别化必须通过正犯与共犯的区分。这种处理模式是对参与形式的功能定位错误：参与形式的功能仅在于为划定犯罪的界限提供标准，但是其挑选的各种行为类型内部，并不能保证每一种外观相似的行为的具体不法程度一致。因此，要硬性将参与形态与量刑对应，“必然导致法官在混淆犯罪参与类型以保障刑罚裁量准确与清晰参与类型导致量刑失衡之间痛苦抉择”。[7]二元区分制的量刑模式还导致两个问题：犯罪参与理论复杂化与“正犯主犯化”现象。

正犯与共犯区分体系认为，单一正犯体系欠缺量刑基准，容易导致刑罚不确定。单一体系视所有可罚的参与者为正犯，放弃了以区分正犯与共犯为基本量刑标准的做法。但是该体系在量刑领域也没有发展出精致的评价结构。首先，为了实现刑罚个别化，单一制只有两条路径可以选择，要么在立法中规定繁琐的量刑规定，要么一切委诸于法官在具体案件中自由裁量。第一种方法容易导致法典内容过分庞大，臃肿不堪。第二种做法则将各个行为人参与程度的评价与量刑由法官来判断，使通过对构成要件的严格解释来限定犯罪成立范围的刑法的“法治国家机能”不可能得到真正的发挥。其次，单一制在规定有绝对确定法定刑的场合难以实现个别化。单一制下各正犯适用同一法定刑，刑罚个别化以有一定幅度的相对确定法定刑为前提，这在绝对确定法定刑下存在违背罪刑均衡的弊端。

三、共犯体系之检验

（一）构成要件

两大犯罪参与体系之间的根本对立在于对构成要件的理解不同。单一正犯体系指责区分制误读了构成要件的内涵，将真正的犯罪人局限在“亲自实现构成要件”的范围内；正犯与共犯区分体系则批评单一制无视构成要件的定型性，超越了社会一般人的理解。本文认为，两大犯罪参与体系对正犯的构成要件的理解与其选择的解释方法有密切联系。区分体系采用限制的正犯概念是由于其对构成要件作了严格的形式解释，单一体系接受扩张的正犯概念则是因为对构成要件运用了实质解释的方法，二者分别立足于自然主义立场和规范立场。但是，伴随着刑法理论与实践的发展，区分体系实际上没有固执地坚守形式解释的立场，而是有限度地采用了实质解释。间接正犯理论的发展就是适例。为了适应法益保护的需要，区分体系创造性地将正犯的概念扩张解释，将在共同犯罪所起作用实质上相当于正犯的人视为间接正犯，从而可以适用正犯的刑罚。这是对“亲自实现构成要件的是正犯”的突破。这样的现象还出现在数人各自实施构成要件的一部分却成立共同正犯的场合。只不过德、日等区分制国家一般在立法上明确规定共同正犯的概念，也就不存在解释的问题。由此可见，在区分体系下，如果法律没有明文规定共同正犯、间接正犯的概念，那么对正犯的构成要件的理解有时候就要选择实质解释的路径。因此，两大参与体系在构成要件上的对立并非质的对立，即形式解释论与实质解释论之间的对立，而是量的差异，是部分选择实质解释还是彻底使用实质解释之间的对立。因此，两大犯罪参与体系在构成要件的对立其实很小。而且，正犯与共犯区分体系论者针对单一正犯体系的批判难以令人信服。至少后者彻底坚持了实质解释与规范主义立场，前者则在形式解释与实质解释、自然主义与规范主义之间徘徊。

（二）法益保护

首先，建立在限制的正犯概念之上的区分制确实可能存在处罚漏洞。这是立法者以下位概念构建整体的共同犯罪制度的必然结果。与单一正犯体系采用上位概念不同，下位概念之间存在缝隙是可能的。但是，区分体系并非对处罚漏洞视而不见，而是依靠立法修正或实质解释将其填补。日本的共谋共同正犯现象就是采用实质解释的司法实务最终战胜坚守形式解释的学理的例子。在区分体系下，完全能够实现法益的全面保护与罪刑均衡。

其次，由于单一正犯体系以上位概念和不严格区分参与形态的模式建立体系，当然能够周延地覆盖所有应当受处罚的情况，但有可能过度扩张处罚范围。对此弊端，单一体系通过立法来解决。例如，共犯未遂的不当处罚问题历来为区分制论者所诟病。但是，实际上“扩大未遂犯的处罚范围的问题在单一制国家刑法中并非必然存在。”[8]《意大利刑法》、《奥地利刑法》和《阿根廷刑法》中都有排除共犯未遂可罚性的规定。因此，单一正犯体系的处罚扩大化是被夸大了。区分制论者同时还批评单一正犯体系存在处罚漏洞，如身份犯、目的犯、自手犯等的特别犯的处罚问题。其实，这并非单一制自身缺陷，而是来自区分制体系的偏见。以身份犯为例，在区分制下根据立法与理论通说，只有具备特定身份者才能构成身份犯的正犯，不具备特定身份者只能构成身份犯的共犯。但是，就连区分制自身也未必能够坚守这一立场。陈子平教授指出，公务员A利用其非公务员之妻B收受贿赂，B与A构成共同正犯。[9]共同正犯也是正犯。令人费解的是，即便区分体系都无法自始至终坚持的原则，为什么还要用来批判单一正犯体系呢？此批判可谓不实的攻讦。总之，在法益保护和处罚范围设定上，单一正犯体系与正犯和共犯区分体系之间的缺陷与分歧是人为放大的。因为法益保护与合理的处罚范围确定之间的平衡是全世界面对的现实。务实的立法与司法绝不会因循守旧而对现实问题无动于衷。

（三）个人责任

本文认为，从属性说与个人责任原则并不存在矛盾，单一制的批判有误。共犯从属性说讨论的是狭义共犯的成立（可罚）条件是什么。共犯处罚根据理论研究的是共犯为什么受处罚。因此，对共犯从属性说的理解必须结合共犯处罚根据。[10]通常将共犯处罚根据理论区分为责任共犯说、不法共犯说与惹起说（因果共犯论），惹起说可继续划分为独立性惹起说（纯粹惹起说）、从属性惹起说（修正惹起说）与从属的法益侵害说（折中惹起说）。责任共犯论与不法共犯论已经衰退，争论在惹起说的内部展开。纯粹惹起说是抛弃了从属性原理并与共犯独立性极为亲近的学说，因此不存在与个人责任原则抵触的问题。①共犯独立性说的基本精神是从狭义共犯的角度要求其自身行为对于利益侵害的因果关系，而不是如从属原则所设想的可以把对于共犯的刑罚正当性依附在正犯的可罚性上面。因此，共犯独立性说符合个人责任原则。修正惹起说彻底坚持了从属性立场，主张共犯的处罚根据在于因共犯参与正犯之法益侵害，共犯之违法性，并非由共犯行为产生，由正犯行为之违法性导出，即完全从属于正犯之违法性。该说坚持强硬的违法连带性，既否定“没有正犯的共犯”，也否定“没有共犯的正犯”。由此可见，该说由于主张共犯的违法性全部由正犯行为导出，确实难以与个人责任原则相合。折中惹起说则是介于纯粹惹起说与修正惹起说的中间见解，主张共犯之处罚根据系部分源自共犯行为之固有违法要素、部分源自正犯行为之违法性。该说与修正惹起说的区别在于例外承认违法的相对性，否定绝对的违法连带性。在能够肯定正犯行为具备构成要件该当性和违法性的场合，就可能肯定狭义共犯的构成要件该当性，此时，只要是不能肯定共犯具有违法性阻却事由或责任阻却事由，共犯即成立。换言之，如果此时共犯具有违法性阻却事由或责任阻却事由，那么共犯依旧不成立，也即是承认了“没有共犯的正犯”。这种理论实际是将违法性的积极连带转换为消极连带。[11]申言之，由于修正惹起说坚持积极连带的违法性，因此主张“正犯违法共犯一定违法，正犯合法共犯一定合法”。但是，折中惹起说认为，正犯的违法仅仅是共犯违法的必要非充分条件。正犯违法不一定导致共犯违法。违法性的连带作用从反面展开，坚持“如果正犯不违法，则不成立共犯”的消极连带，否定“没有正犯的共犯”。以折中惹起说为面向去解读从属性，可以发现从属性说的主旨是限制共犯成立范围而不是为共犯的可罚提供积极依据。换言之，折中惹起说坚持正犯是核心角色、第一责任类型，共犯是边缘角色、第二责任类型，将从属性理解为限制共犯成立与刑法介入范围的条件。

本文认为，以折中惹起说为基础的从属性并不违背个人责任原则。个人责任原则的内在精神与罪刑法定一致，即以保障人权、限制刑法过度介入为出发点。正如罪刑法定允许有利于被告人的类推解释，个人责任原则也不应禁止限制刑罚适用的从属性说。因此，与其说从属性说（折中惹起说）违背个人责任原则，不如说其与个人责任原则的精神保持一致。综上，从属性说是否与个人责任原则相抵触，取决于对从属性理解的共犯处罚根据的学说，单一正犯体系的批判略为武断。

（四）量刑制度

单一正犯体系论者批评区分体系将参与形态与量刑僵硬地链接在一起，混淆了参与形式的功能定位；正犯与共犯区分体系论者则指责单一制放弃了法定的量刑基准，导致量刑不确定。对此应当如何评价？首先，在我国，对于单一制论者的批判，即使是区分制的坚决拥护者也是承认的。“（在德国、日本等区分制体系下）由于是否被认定为正犯直接决定行为人的刑罚轻重，因此正犯概念在事实上又必须具有衡量共犯人在共同犯罪中的作用大小的功能，这就不可避免地产生了矛盾。”[12]钱叶六博士则认为，德国、日本等单层次区分制在一定程度上混淆了分工与作用的功能，导致正犯与共犯不再是分工分类标准下的参与人类型，构成要件行为（实行行为）于正犯与共犯的区分所存在的定型意义随之丧失，从而有违构成要件的明确性原则。[13]由此可见，单一制论者的批评是公允的。

其次，对于“单一正犯体系会导致量刑规定粗糙化”的批判，单一制论者提出了单一正犯的两个量刑标准，金阿普费尔的“刑罚裁量完全性考量”与单一制立法中的特别量刑事由。“为了合理解决这一欠缺罪责明确判断前提的问题，金阿普费尔提出了所谓的刑罚裁量完全性考量的观点。对于罪责前提的认定，即不法内涵的认定，他认为虽然行为参与在犯罪事实实现上各自具有同等范围的价值，但是因为参与程度在各行为人之间有所差异，因此在构成要件层面，对于行为人作概念上的区分是有必要的，如此就可以凸显个别行为不法的程度，作为在刑罚裁量时判断罪责的整体考量依据。”“为了更好地实现各参与者的刑罚个别化，无论采取形式的单一正犯体系的《意大利刑法典》，还是采取功能的单一正犯体系的《俄罗斯联邦刑法典》，均另行规定了犯罪参与的特别量刑事由。这说明二元参与体系的学者指责单一正犯体系量刑粗糙化是不正确的。”[14]

本文认为，这两个量刑标准不无问题。（1）关于“刑罚裁量完全性考量”。金氏所谓刑罚裁量考量，核心是在构成要件层面对于行为人作概念上的区分，从而作为刑罚裁量时判断罪责的依据。简而言之，即在刑罚裁量时考虑参与形态的意义。如果说在判断不法的程度时必须考虑参与形态的意义，那么如何确定参与形态与不法程度之间就会产生疑问。如果说参与形态决定不法程度，那么这种量刑模式同正犯与共犯区分体系之间还有什么区别？单一制只不过是将参与形式的区分从犯罪论移至了刑罚论。这就陷入了许玉秀教授的批评：“单一正犯概念标榜不区分正犯与共犯，所有对构成要件的实现具有因果贡献的人都是正犯，但究竟免不了在决定刑罚轻重时，仍然要在共同犯罪的数人中，依各人的不法和罪责分别定其刑罚，这其实是把分界正犯与共犯的问题推移到量刑时考虑而已，并不是完全不区分每个人贡献的多寡。”[15]如果说参与形态不决定不法程度，而是与其他主客观要素一起作为判断不法程度的资料，那么就更令人疑惑。在上述诸多要素中法官量刑时应如何选择？是客观要素优于主观要素，还是主观要素优于客观要素，或者具体案件具体分析？单一制论者尚未给出明确的回答。

（2）关于单一制立法中的“特别量刑事由”。以《意大利刑法典》为例，该法在第111条、第112条与第114条规定了共同犯罪的“特别量刑事由”。第111条是关于“指使不可归罪的人或者不受处罚的人员实施犯罪”加重处罚的规定：“指使因其人身条件或者个人身份而不可归罪的或者不受处罚的人实施犯罪的，对该人员实施的犯罪负责，并且刑罚予以增加。如果属于可因之实行当场逮捕的犯罪，刑罚增加三分之一至一半。……”该条款实际是对类似于区分体系下的间接正犯加重处罚的规定。第112条“规定了加重处罚情节”，具体包括“（1）共同参加犯罪的人数为5人或者5人以上的，法律另有规定的除外；（2）除以下两项规定的情况外，发起或者组织犯罪合作的，或者在共同犯罪活动中起领导作用的；（3）在行使其权力、领导或者监督职责指使其雇员实施犯罪的；（4）除第111条规定的情况外，指使不满18周岁的未成年人或者处于精神病或精神缺陷状态的人实施犯罪的，或者利用上述人员实施可因之实行当场逮捕的犯罪的。……”第114条规定了“减轻情节”：“如果法官认为在第110条和第113条规定的情况下参见共同犯罪的人在犯罪的准备或者执行过程中只起了轻微的作用，可以减轻处罚。上述规定不适用第112条列举的情况。对于被指使实施犯罪或者在犯罪中合作的人，当具备第112条第1款（1）项和（4）项和第3款规定的条件时，可以减轻处罚。”总之，意大利刑法规定的加重裁量事由，除了第112条（1）是根据参与犯罪的人数外，基本是根据参与形式（间接正犯或者组织犯）来确定的，由此可见特定的参与类型仍旧在确定刑罚时具有决定意义。退一步讲，这些特别量刑事由仅是对特殊情况的特殊规定，而一般情况应当如何裁量刑罚？参与形式对不法的意义如何把握？至少在意大利刑法典中难以发现。

其实单一制论者也认识到这一问题。例如，刘明祥教授主张采取“主犯正犯化”来弥补单一制的缺陷。“按照我国刑法的规定，主犯与从犯的区分没有客观的标准，如何科学合理地区分就成为一大难题，这是我国所采取的单一制的一大缺陷。……而区分制下的正犯与共犯，原则上从行为的形式来区分，相对比较客观，法官判断时主观随意性较小，这是其明显的优势。我们在认定主犯时，可以适当借鉴、参考德日等国认定正犯的经验，有必要将实施帮助行为者，除对犯罪的完成具有决定性作用的情形外，均认定为从犯；对实施实行行为的，除了有足够的证据证明是起次要作用的情形外，原则上认定为主犯。”[16]刘明祥教授采取原则与例外的方式确定了参与形式在量刑中的地位，在限制法官自由裁量权方面固然值得赞赏，但是这种观点已经趋近于区分体系了。另外，什么情况构成原则的例外，仍旧难以找到相对客观的标准。换言之，行为人具备什么样的主观或客观要素，才能够抵消参与形式在不法程度上的决定性。总之，就目前笔者所掌握的资料来看，单一制论者还难以拿出令人信服的理由来证明单一制在量刑上具有确定性。

四、结论

综上，本文认为，从犯罪论层面看，单一正犯体系与正犯和共犯区分体系只是思考路径不同，在解决实际问题时并不存在太大差异。但是，在刑罚论层面，我国目前的单一制支持者还难以提供令人信服的论证来反驳区分制的批判。或许区分体系下的量刑模式并不理想，但是在没有更加妥当的方案出现之前就要求“更新版本”，不得不说是过于冒险和激进的，这也不符合刑法保障人权的要求。因此，本文认为，在立法论上坚持单一正犯体系不具有妥当性，正犯与共犯区分体系仍然值得提倡。当然必须承认，单一正犯体系理论对于我国大陆地区学术的贡献。因为只有在比较与批判之下，我们才能更清晰地认识到区分体系甚至德日刑法的真实品格，从而为重建我国大陆刑法学学术自信、一扫往昔被域外理论笼罩之“阴霾”提供契机。从这个意义上讲，单一正犯体系可谓一次大胆而有益的学术“冒险”和创新。

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