我国商事登记规范的类型选择与配置结构

2014-04-07刘训智

湖北警官学院学报 2014年12期

关键词：任意性商法私法

刘训智

（广西师范大学法学院，广西桂林541004）

我国商事登记规范的类型选择与配置结构

刘训智

（广西师范大学法学院，广西桂林541004）

商事登记规范的类型选择与配置结构是商事登记立法需要解决的重要问题之一。我国目前正在对商事登记立法进行改革，这是对现行商事登记制度进行资源整合和制度创新的一项系统工程。必须对登记规范的类型作出合理选择，从而进行科学配置，以构建符合现代市场经济发展需求的一体化商事登记制度。

商事登记规范；强制性规范；任意性规范；半强制性规范；倡导性规范

一、商事登记规范的类型

近现代商法属于以意思自治为基本原则的私法，而意思自治的主要体现和重要保障便是任意性规范的设置。但是，立法者在具体的商事制度层面多采强制性规范对市场行为进行干预，以体现国家运用公权力对经济进行管制的政策取向。在商事登记制度中，强制性规范更是有着广阔的运用空间。各国和地区的商事登记制度都设置了许多强制性规范，以保障市场安全，落实经济政策。

（一）法律规范概述

法律规范也被称为法律规则，是指立法者将具有共同规定性的社会事实或者自然事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利、义务行为的一般性规定。①谢晖：《法理学》，北京师范大学出版社2010年版，第81页。从法理学的角度来看，法律规范主要分为强制性规范和任意性规范。德国学者拉伦茨教授认为，当事人可以通过约定予以排除或变更的规范为任意规范，反之，当事人不可通过约定予以排除或变更的规范为强制规范。②[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第42页。这是根据法律规范所具有的效力进行的区分，即具有强制性效力的为强制性规范，反之则是任意性规范。我国法理学者认为：“强制性规则指不允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规则。任意性规则是指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规则。”③张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第119-120页。商法领域多以强制性规范稳定经济秩序，保障市场安全，如公司法中的设立原则、股份发行与信息披露的规则等。我国商法学者童列春教授认为，商法强制性规范分为商事组织法中的强制性规范、交易基础条件方面的强制性规定和商事政策性方面的强制性规定。④童列春：《商法学基础理论建构》，法律出版社2008年版，第92页。商事组织法中的强制性规范大量存在于公司法等实体法以及商事登记法律法规之中，突出表现在公司登记方面，即公司的设立原则、设立条件等内容。另有学者将商法中的强制性规范划分为私法属性的强制性规范和公法属性的强制性规范。⑤私法属性的强制性规范包括：伦理道德型商法强制性规范、技术型商法强制性规范、保护型商法强制性规范、侵权型商法强制性规范。公法属性的强制性规范包括：条件型商法强制性规范、监管型商法强制性规范、政策型商法强制性规范。参见张强：《商法强制性规范研究》，复旦大学2011年博士学位论文。商事登记中的强制性规范多属于公法属性的条件型强制性规范，表现为商事主体，如公司成立的法定条件和资格。商法中的任意性规范则是商法的私法自治属性的具体体现，如登记申请人可以在商法规定的范围内选择商事主体的组织形式。此类任意性规范具有很强的意思自治精神，在维护和保障市场安全以及交易效率方面具有重要意义，是商法制度中私法价值的“风向标”。

（二）任意性规范

现代私法多以任意性规范调整私法关系主体的行为，以尊重当事人的意思自由为要旨。民法与商法作为私法的两大支柱，其内容以任意性规范为主，辅以部分强制性规范。我国台湾学者苏永钦先生将民法设立任意性规范的缘由归结为节约交易成本、提高裁判的可预见性、提供交易的选择、制衡功能。①苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第16-17页。我国内地学者朱庆育博士认为：“法律乃为解决人类纠纷而设，私法规范之功能指的是规范与法律适用者之间，在旨在解决纠纷的法律推理过程中所能承载的功能，而非立法者在实现特定规整目的之考虑下对其所赋予的‘功能’。”②朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，第181页。其实，任意性规范在商法中恰恰可以弥补当事人约定的不足，保障交易的成功，因为其建立在私法自治原则的内容形成自由之上，旨在补充合同约定内容。任意性规范体现出商法作为私法的本质属性，是商法保障意思自治、实现私法价值的重要内容。

（三）强制性规范

学界对于强制性规范与强行性规范的界定存在争议。大多数学者认为强行性规范是强制性规范的上位概念，强行性规范包括强制性规范与禁止性规范。也有少数学者将强制性规范作为强行性规范的上位概念，认为强制性规范包括强行性规范和禁止性规范。根据《现代汉语词典》的解释，“强行”是指“用强制的方式进行”；“强制”是指“用政治或经济力量强迫”。③中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（第5版）》，商务印书馆2005年版，第1096页。由此可见，“强制”与“强行”可以通用。本文不作进一步区分，直接使用强制性规范的概念。有学者认为，只有调整当事人利益与国家利益之间的关系以及调整当事人利益与社会公共利益之间的关系的规范才属于强制性规范。④钟瑞栋：《民法中的强制性规范：公法与私法“接轨”的规范配置问题》，法律出版社2009年版，第51页。这是以法律调整的利益关系为标准进行的界定，正好印证了商事登记立法中强制性规范的价值基础，即商事主体的设立是影响社会公共利益的法律行为。这种公共利益就是市场经济的秩序和商事交易的安全。同时，相关信息公示所导致的交易效率的提高对整个经济活动也会产生影响。所以，商事主体成立的法定条件，尤其是公司的成立条件多采强制性规范的形式。

（四）半强制性规范

半强制性规范是介于强制性规范和任意性规范之间的法律规范类型，也有学者称其为混合性规范，即有时发挥任意性规范的功能，有时发挥强行性规范功能的法律规范。⑤王轶：《论物权法的规范配置》，《中国法学》2007年第6期，第122页。任意性与强制性终究是矛盾的，且单一的强制或任意都无法有效实现法律价值和制度目标。因此，将以贯彻和体现特定公共政策目标为取向的部分民法规范强制化，⑥陈自强：《民法讲义II契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第48页。是一种优化法律规范结构与设置的折中选择。这种只具有部分强制性的民法规范就是半强制性规范。⑦钟瑞栋：《民法中的强制性规范：公法与私法“接轨”的规范配置问题》，法律出版社2009年版，第43页。这样的法律规范为法律行为的实施设定了一个基本框架，但该框架不排除当事人的选择权利。只要当事人的选择或约定更有利于实现法律价值和政策目标，就优先适用当事人的选择或约定。此时，半强制性规范就发挥了任意性规范的作用，可以被排除适用。如果当事人的选择或约定不利于特定公共政策目标的实现，半强制性规范就会排除当事人的选择或约定，发挥强制性规范的作用。

从属性上考察，半强制性规范似乎是选择性的规范类型。尽管任意性规范也具有选择性，但任意性规范的选择适用是基于当事人的意思表示，而半强制性规范的选择适用则是出于法律价值或政策目标实现的考虑，使当事人的意思自治受到一定的合理限制。比如，登记申请人只能在法律规定的商事主体类型中，根据自身的实际能力和发展需要作出选择。因此，任意性规范与半强制性规范同属选择性规范的范畴。选择性规范具有任意性与强制性的双重属性，是商法中融合私法自治与国家管制、缓解私权利与公权力之矛盾的较佳选择。

（五）倡导性规范

“所谓‘倡导性规范’，即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。在合同法中关于合同形式、内容等都存在大量倡导性规范”⑧王轶：《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》，《清华法学》2007年第1期，第66页。，也有学者称之为提倡性规范。“法规定在什么条件下，鼓励、提倡人们为或不为某种行为，此可称为提倡性规范。现代国家越来越注重积极促进、组建新的秩序，因而立法中出现大量鼓励、提倡性规范。”①漆多俊：《论经济法的调整方法》，《法律科学》1991年第5期，第41页。提倡性就是法律规范规定在一定条件下，鼓励、倡导人们为或不为一定行为的。②杨仕兵：《论提倡性法律规范》，《齐鲁学刊》2011年第5期，第99页。可见，倡导性规范对法律关系主体的行为具有引导、鼓励的作用。它是法律奖励条款的基础，是法律作为一种激励机制所具有的激励性规范。现代法律不仅通过强制措施约束人们的行为，还通过引导、激励手段规范人们的行为，保持社会秩序的稳定。法和法律的功能中不仅有惩罚功能，而且有奖励功能；法和法律的发展是一个从以惩罚机制为主逐渐向以奖励机制为主的运动过程。③倪正茂：《法律效力的投资及其价值选择》，《现代法学》1995年第5期，第4页。倡导性规范的出现正是这一趋势的具体体现。

在我国现行的商事登记立法中，倡导性规范可谓凤毛麟角。《公司法》第33条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”该款通过赋予登记对抗力，鼓励公司办理股东的姓名或者名称及其出资额的登记，以更好地维护市场安全。有学者指出，提倡性规范体现了法的现代精神和人性化，通过肯定性评价来激励和引导人们的行为符合社会发展的需要，促进了经济社会发展的合理、和谐及平衡，节约了法的创制和运行成本。④王杰：《提倡性规范的价值》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=6411，2012年12月17日访问。商事登记作为规范登记行为的程序规则，也应该适当设置倡导性规范来引导、鼓励登记行为主体进行合法登记，保障商事登记法律关系的稳定。

二、我国现行商事登记规范的现状与问题

我国现行的商事登记制度带有浓厚的计划经济色彩，以行政监管为中心，突出政府对经济的干预和市场的管理。所以，现行商事登记制度以强制性规范居多，规范配置重心向政府管制倾斜，私法意义上的自治原则受到了挤压，甚至湮没于政府监管的公法价值之中。分析现行商事登记规范的现状及问题，能够为商事登记统一立法提供有益参考。

（一）现行商事登记规范的配置

在商事登记立法方面，我国既无商法典，也没有一部统一的商事登记法。现行的商事登记制度由《民法通则》、商事主体法以及专门的登记法规和部门规章组成，具有多元立法的特点。在这种分散立法的体系中，商事登记规范分布于不同的法律法规之中。以下详述之。

1.《民法通则》中的商事登记规范

《民法通则》中的商事登记规范主要调整企业法人、个人合伙以及个体工商户。对于这三类商事主体的登记，《民法通则》沿袭了改革开放之前的商事登记立法思维，实行强制登记主义。商事主体必须经过核准登记方可从事经营活动，且应当在核准登记的经营范围内从事经营活动，其变更与注销也都必须经过登记。这些规定都是强制性规范，当事人不得排除适用。《民法通则》中的任意性规范基本上指向个人合伙和个体工商户。个人合伙和个体工商户可以起字号⑤参见《民法通则》第26条和第33条。；一旦起了字号，就必须向登记机关登记，在登记的范围内从事经营活动。从这个意义上说，该规定属于半强制性规范。可以起字号的规定属于任意性规范，起了字号就必须登记的规定则属于强制性规范，因为字号登记的前提是字号存在，即申请人可以选择起字号或不起字号，一旦起了字号，就转入强制性规范的适用范围——字号必须登记。

2.商事主体法中的登记规范

我国的商事主体法主要是《公司法》、《全民所有制工业企业法》、《合伙企业法》、《乡镇企业法》、关于外商投资企业的法律法规、《个人独资企业法》、《个体工商户条例》等。另外，《保险法》、《商业银行法》、《证券法》等也对保险公司、商业银行、证券公司的登记作出了规定。鉴于这三类商事主体的技术性和专业性较强，设立要求较高，立法几乎全部采取强制性规范，本文不作详细分析。上述商事主体法关于商事登记的规定采用强制登记主义，有关商事主体的设立条件、变更登记、注销登记等的规定都是强制性规范。《公司法》、《全民所有制工业企业法》、《中外合资经营企业法》规定，公司、全民所有制工业企业、中外合资经营企业都具有法人资格，必须按照法人登记的要求进行登记。这些都是强制性规定，申请人不得任意选择或排除适用。

对于商事主体的组织形式，《公司法》规定了有限责任公司和股份公司，《合伙企业法》规定了普通合伙和有限合伙，《乡镇企业法》、《乡村集体所有制企业条例》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》规定了法人型企业和非法人型企业、《个体工商户条例》规定了个人经营和家庭经营。这些都是半强制性规范：申请人可以选择商事主体的组织形式或经营方式，这属于任意性规范的范畴；申请人一旦选择就必须依法登记，这属于强制性规范的范畴，只不过其适用是基于申请人的选择。《公司法》规定，公司可以修改公司章程，改变经营范围，这就是任意性规范。对于经营范围，公司可以改变，也可以不改变，这是公司的自治性权利。但是，一旦改变经营范围，就应当办理变更登记，这就是强制性规范。上述规范配合使用，就是半强制性规范，如何适用取决于公司的选择。

3.专门法规中的登记规范

我国现行的商事登记制度以各种专门登记法规为主体，登记规范根据企业组织形式进行制定。这些商事登记规范多数都是强制性规范，任意性规范和半强制性规范寥寥无几。在《企业法人登记管理条例》中，只有经营范围登记的规定体现出半强制性规范的特征，即企业法人可以一业为主，兼营他业。①参见《企业法人登记管理条例》第13条。企业法人可以选择一种主要业务进行经营，同时兼营一种或几种其他业务，但这些业务必须在法定范围之内，且企业只有经过核准登记才可经营。除此以外，该条例充斥着“应当”的表述，体现出浓厚的强制性色彩。

《合伙企业登记管理办法》规定，登记申请人可以在申请登记时选择法定的普通合伙或者有限合伙的企业类型，这是选择范围比较狭小的半强制性规范。《企业登记程序规定》第6条第1款规定，申请人可以直接到企业登记场所登记，也可以通过传真、邮寄、电子邮件、电子数据交换等方式提交申请；申请人可以任意选择这些方式中的一种提交申请。此即为任意性规范。第6条第2款规定：一旦选择传真、电子数据交换、电子邮件等申请方式，就应当提供申请人或者其代理人的联络方式及通讯地址；登记机关受理申请之后，申请人应当在收到《受理通知书》之日起15日内提交申请材料原件。此即为半强制性规范，其适用是以申请人选择传真、电子数据交换、电子邮件等方式为前提条件的。与此类似，《公司登记管理条例》第51条也属于半强制性规范。

《个体工商户登记管理办法》也有类似规定。②参见《个体工商户登记管理办法》第13条。在企业名称登记时，对于字号的选择属于任意性规范。③《企业名称登记管理规定》第10条规定：“企业可以选择字号。”《企业名称登记管理实施办法》第15条规定：“企业名称可以使用自然人投资人的姓名作字号。”个体工商户可以自行决定是否使用名称；可以选择经营者姓名作为名称中的字号；其名称组织形式可以选用“厂”、“店”、“馆”、“部”、“行”、“中心”等字样，但不得使用“企业”、“公司”和“农民专业合作社”字样。④参见《个体工商户名称登记管理办法》第2条、第8条、第10条。关于个体工商户名称和字号的规定属于任意性规范，申请人可以自行作出选择；关于名称组织形式选用的规定则属于半强制性规范，申请人必须在法定范围内选用，立法同时还进行了排除性规定。在我国现行的几部主要登记法规中，屈指可数。除此之外，大部分登记规范都是强制性规范。

（二）存在的问题

从以上分析可以看出，我国现行商事登记立法以强制性规范居多，具有政府干预经济的强烈的国家管制色彩。在如此多强制性规范的笼罩下，任意性规范、半强制性规范以及倡导性规范就显得十分单薄和欠缺。这导致我国商事登记立法在规范配置方面偏向政府监管的强制性对市场安全的维护，忽视了任意性规范和半强制性规范的选择性对交易效率的提高，不符合现代市场经济发展的要求。这同时彰显了商事登记的公法色彩，忽略了公民应然的经济权利转化为实然权利的私法价值，违背了商事法律的本质和宗旨。

1.不符合现代市场经济发展的要求

我国现行商事登记立法主要通过强制性规范调整登记行为，“应当”、“必须”等强制性措辞随处可见。这些强制性规范在保障市场安全和经济秩序的同时，也对公民自由经营的经济权利造成了不当限制，不符合现代市场经济对营业自由的内在要求。现代市场经济是以私法自治原则为基础的经济运行体制，崇尚自由的市场交易环境，充分尊重当事人的意思表示和自由选择，注重私法自治的价值体现。而我国现行商事登记立法的强制性规范以便于国家和政府对商事主体的管理为出发点，以维护经济秩序和市场安全为落脚点，忽视了对商事主体成立效率的应有关注，进而在一定程度上阻碍了交易效率的提高和经济的健康发展。行政监管主义的立法思维贯彻在商事登记制度中，登记就成为政府管理商事主体、干预经济的重要手段。这过分凸显了商事登记的公法功能，抹杀了商事登记作为商法组成部分所应有的私法价值。因此，这样的登记规范配置结构是不符合现代市场经济的内在要求的。

2.违背了商事法律的本质和宗旨

现代商法是保障商业自由和市场安全的私法制度，与民法一起构成现代私法的体系大厦。商事登记作为商法的总则性制度，是市场准入的保障性机制和程序规范。其主要功能应当注重扩大和保障公民的经济自由和经济权利，为市场快捷地提供具有合法资格和经营能力的商事主体，同时为市场参与者提供登记注册之商事主体的相关信息，提高交易效率。但是，我国商事登记的强制性规范并没有完全实现登记的保障性功能和公示功能，反而在一定程度上阻碍了民事主体取得商事主体资格之程序效率的提高，违背了商事法律制度保障市场自由的立法初衷。我国商事登记制度形成于改革开放初期，立法者出于维护经济安全和市场秩序的政策考量，严格要求商事主体的设立条件。商事登记规范的强制性色彩给商事主体制度带来的消极后果已经成为学界批评的焦点，甚至有学者认为，我国商事登记制度已沦为国家行政机关奴役商人的重要手段。①张民安：《法国商事登记制度研究》，王保树主编：《商事法论集（第11卷）》，法律出版社2006年版，第440页。可见，现行商事登记规范的配置结构已违背现代商法精神和商法本质。

三、制度改革背景下我国商事登记规范的完善

商事登记属于市场准入的程序规则，由法律规范构成。商事登记规范的类型选择和配置结构处于商事登记整体制度的中观层面。商事登记作为商法体系的组成部分，秉承了商法以任意性规范和强制性规范共同调整市场行为的特征。世界上其他国家和地区的商事登记法律制度都设置了大量的强制性规范来保障公民的经济权利和市场安全。我国现行商事登记制度脱胎于计划经济时期，其浓厚的公法色彩一直为学界所批评，其中大量的强制性规范更是批评的焦点。在我国商事登记的改革过程中，应当根据实际需要进行规范的选择与配置。

（一）其他国家和地区的商事登记规范

世界上其他国家和地区在市场准入方面的商事登记程序中都设置了大量的强制性规范来强化对商事主体的资格确认和监督管理，比如公司的设立多采用准则主义，公司法及关于公司登记的法律法规对公司成立的各项条件作出明确规定，只有具备法定条件的才可以申请设立公司并进行登记。在英国，公司成立于注册文件登记于公司登记官之时。②Janet Dine:Company Law（4th edition）,Law Press·China,2003,P15.Francis Rose:Nut Shell Company Law(7th edition),SWEET& MAXWELL,2009,P2.英国对公司的设立采取登记成立要件主义，美国亦如此。更有学者指出，“公司是人们通过法律规则创造的产物”。③Robert W.Emerson,J.D.:Business Law(fifth edition),Printed in the United States Of America,2009,P341.由于公司的成立条件是由公司法和相关法律法规明确规定的，申请人不得随意更改。这表明，英美法系的商事立法将登记作为公司的设立要件。公司以外的商事主体只需要进行营业登记，无须取得主体资格。这样的规定更多体现了任意性选择，属于意思自治的具体表现。

在大陆法系国家，商事登记也是公司设立的必经法定程序，它是以强制性规范的形式出现的。根据德国公司法的规定，通过商事登记簿上的生效登记，作为法人的有限责任公司就成立了（《有限责任公司法》第11条第1款）；而真正具有完全法律人格的股份有限公司只有在登记于商事登记簿之后才得以成立（《股份公司法》第41条第1款第1句）。④[德]格茨·怀克，克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年，第301页、第441页。对于公司的设立，德国奉行登记成立要件主义。在法国，除“隐名合伙不予公开”之外，任何公司都必须在其总机构住所地的“商业与公司登记簿”上进行注册登记。这是一项根本性手续。⑤[法]伊夫·居荣：《法国商法（第1卷）》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第155页。法国是迄今为止世界上将商事登记作为管理商主体的手段的少数国家之一。法国的公司登记体现出管理型和强制性的一面。日本《公司法》也规定，公司必须经过登记才能成立。⑥王保树主编：《最新日本公司法》，于敏、杨东译，法律出版社2006年版。

除了公司的设立登记以及商号登记之外，其他事项的强制性就相对弱了许多。未经登记只是不具有对抗善意第三人的效力，而不会影响公司的成立。公司之外的其他商事主体无须进行设立登记，只需进行营业登记即可。这大大降低了登记规范的强制性。由上可知，世界上其他国家和地区在商事登记制度中对公司设置了较多的强制性规范，而除公司之外的商事主体的登记条件相对宽松许多。这是因为公司是现代市场经济活动中企业的主要组织形式，也是对经济运行和社会发展具有重大影响的商事组织，需要国家运用公权力进行较多监督管理，以保障市场安全，维护经济秩序。

（二）我国商事登记规范的类型选择

从我国现行的商事登记立法来看，登记规范多属于强制性规范，且多是具有公法属性的强制性规范，体现了强烈的国家管制色彩。在我国的商事登记统一立法过程中，登记规范的类型需要根据市场发展的实际需要进行选择。应当多选择任意性规范、半强制性规范和倡导性规范，在必要的情况下选择强制性规范。依据现代商法的私法属性和内在精神，我国的商事登记改革应当以保障公民经济权利的自由行使为原则，以信息公示为终极目标，以政府监督管理为辅助功能。商事登记规范的类型选择是以一国经济运行的实际需要和保障公民经济权利以及营业自由的政策考量为基础的。鉴于我国目前正处于社会转型时期，从保障市场主体的经营能力的角度出发，在商事主体，尤其是公司等法人企业的设立方面可以多选择强制性规范。从促进公民投资积极性的角度出发，应当尽量提高商事主体设立的程序效率，为广大有经营能力的民事主体进入市场、参与经营活动提供便利。营业登记应当以任意性规范、半强制性规范和倡导性规范为主。

（三）我国商事登记规范的配置结构

现代市场经济以自由、平等为基础。国家应努力营造自由平等的市场环境，为商事主体顺利进入市场、参与交易提供一套良好的登记机制，以促进市场主体制度的良性发展。从国家控制市场准入的发展趋势看，就我国而言，私法自治精神逐渐深入；而在自由经济体制之下，私法自治始终是基本要求。①曹兴权：《商法中的私法自治与国家强制》，曹兴权：《商道法意》，法律出版社2009年版，第20页。在商事登记的程序设置中，对登记规则的规范类型进行合理而科学的配置，既可以实现登记的公法价值，又不会掩盖私法的功能。

1.配置基础

商事登记改革过程中对登记规范的配置需要以自由平等为逻辑起点。我国现行商事登记立法对登记规范的配置在一定程度上偏离了这一基础，过多强调依据商事主体的所有制形式采取不同的规范，主要体现为公有制和私营（民营）经济的商事主体享受的待遇不一致。由于现阶段政府垄断了全国主要的经济资源，在商事主体的设立上占有绝对优势，商事登记立法便向国有企业倾斜。对个人设立私营商事主体设定了较高的条件，以强制性规范的形式将个人资本等民间资本排除在市场领域之外，在一定程度上阻碍了私营（民营）经济的健康发展，违背了现代市场经济的平等要求。所以，商事登记改革的关键就是在现代市场经济自由平等理念的指导下，通过科学合理的规范配置结构解决现行商事登记制度中所有制形式差别待遇的问题。商事登记规范的配置结构必需遵循现代市场经济的自由平等原则，在商事主体设立规范的强制性上一视同仁，不得带有不合理的，甚至非法的偏见和差别待遇。

2.配置方式

作为市场准入制度的重要组成部分，商事登记的国家管制成分较多，一般由强制性规范构成，登记申请人自主选择的权利较小。比如，商事主体的设立，尤其是公司的设立必须符合法定条件，并经过法定程序。其实，商事登记立法中的强制性规范有其存在的基础和作用，因为“强制规范并不管制人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则”。②苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第17页。在商事登记中设置强制性规范，可以确保市场主体制度的合法性和相关信息的真实性，维护市场安全。设立环节解决的是“市场准入”问题，即符合什么条件才能成为市场竞争的参与者，所以它对于市场秩序和市场稳定的意义重大，需要采用强制性规范予以规定。③张强：《商法强制性规范研究》，复旦大学2011年博士学位论文，第100页。而上文提到的商事主体类型必须符合法律规定则属于一种半强制性规范，因为登记申请人可以在法定的几种类型中自由选择。

有学者指出，商事登记法的规范结构应有更多的选择性规范。④朱慈蕴：《我国商事登记立法的改革与完善》，《国家检察官学院学报》2004年第6期，第18页。随着我国市场经济的发展和完善，在构建体系化的商事登记制度时，应当在登记申请人进入市场参与商事活动时给予其更多的选择空间，以凸显商事登记作为私法的本质属性和现代市场经济对意思自治原则的内在要求。从现代市场经济安全有序运行的角度出发，商事登记的强制性规范主要用于规范公司等法人企业的设立，但不得对公司等法人企业的设立造成不当限制。基于平衡现代私法自治原则与国家干预经济之间的关系的考虑，商事登记应当对申请人提供商事主体组织形式的选择范围，以半强制性规范加以适当约束。立足于保障公民经济权利之实现和财富增长之需要，商事登记申请人可以自由选择法定范围内的商事主体组织形式和经营方式，自行决定经营性质和经营范围。这些内容以任意性规范为主，辅之适当的倡导性规范，以实现商事登记制度的私法价值和激励功能。

结语

我国正在对市场经济体制进行进一步的改革和完善。商事法律制度作为市场经济的基本法律制度，是经济体制改革和社会转型的重要保障。商事登记作为市场经济机制中的准入性程序，是构建市场主体制度的主要途径。商事登记规范的类型选择和配置结构体现出一国经济政策的方向和市场机制的运行情况。我国现在正在对商事登记制度进行革新，登记规范的类型选择与配置结构便成为这项工程的重大课题。我国现行商事登记规范的强制性色彩之浓已为学界所诟病，改革应当尽量弱化商事登记的管理色彩，增加任意性规范和半强制性规范，以突显商事登记作为商法组成部分的私法属性，实现其私法价值。

[1]谢晖.法理学[M].北京:北京师范大学出版社,2010:81.

[2][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上册）[M].王晓晔,邵建东译.北京:法律出版社,2003:42.

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[4]童列春.商法学基础理论建构[M].北京:法律出版社,2008:92.

[5]张强.商法强制性规范研究[D].上海:复旦大学,2011.

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