我国比较广告的法律规制

2014-04-06田冲

湖北经济学院学报·人文社科版 2014年9期

关键词：法律产品

田冲

（湖北大学政法与公共管理学院，湖北武汉 430062）

我国比较广告的法律规制

田冲

（湖北大学政法与公共管理学院，湖北武汉 430062）

随着经济社会的发展，比较广告作为广告的一种特殊形式，展现了它独特的魅力。作为未来广告发展的趋势，许多国家都对比较广告作了细致的规定，但我国相关法律规定却明显滞后，通过对比较广告的立法价值以及我国相关立法状况的分析，以完善为我国比较广告的法律制度设计。

比较广告；法律规范；立法价值；制度设计

一、引言

法国广告评论家罗贝尔·格兰曾说：“我们呼吸着的空气，是由氮气、氧气和广告组成的。①这句话形象地诠释了广告在我们生活的空间里几乎随处可见，同时也说明了广告在我们的日常生活中扮演的重要地位。众所周知，广告即广而告之，我们现在讨论的是商业广告，是商家用来宣传推销自己商品所采用的重要手段之一。广告的目的是推销自己的商品，让自己的商品在众多的竞争产品中脱颖而出，于是许多商家采取了比较广告的形式。

比较广告这一概念最早源于美国。19世纪30年代，美国斯特林广告公司为刚进入市场的Chrysler汽车制作广告的时候，曾以“试试这三种汽车”为题，将 Chrysler汽车与大众汽车、福特汽车作了对比。②时隔近两个世纪之久，比较广告作为一种广告形式越来越受到重视，在许多国家都专门针对比较广告作了立法。

在我国，虽然可以找到许多比较广告的例子，但总体上来说其发展是受到限制的。有人形象的将其比喻为“悬崖上的舞者”，③是因为比较广告如若运用不当，很容易就损害到他人利益，造成不正当竞争。但是不可否认，随着广告的不断发展，比较广告是一种趋势，而如何弥补我国关于比较广告立法的空白，为比较广告提供一个生存的土壤，是一个值得研究的问题。

二、比较广告的概念和主要形式

关于比较广告很多国家都有相关立法，不同国家对比较广告的定义还是有着细微的差别，了解不同国家对于比较广告的定义有助于我们对比较广告核心的理解。

（一）比较广告的法律界定

作为比较广告的发源地，美国很早就确定了比较广告的法律地位。美国联邦贸易委员会于（FTC）1979年8月13日在《关于比较广告的政策声明》中作了明确界定：“在本政策宣言中，比较广告的定义是：与其他可选的品牌在价格或客观上可衡量的特性层面做比较，并通过指名道姓、描述或其他区别性信息揭示所比对象。”④

1991年欧盟《部长理事会有关比较广告指令和修订误导广告指令的建议》将比较广告定义为：直接或间接将特定竞争对手或其同类之商品或服务表现出来的广告。1997年通过了97/55/EC指令，该指令将比较广告定义为：“通过明示或暗示指出竞争者或者竞争者所提供的商品或服务的任何广告。”⑤受此指令的影响，德国法律不得放弃坚持了70多年的“比较广告属不正当竞争”的基本立场，于1998年承认了比较广告的法律地位，在新修订的《反不正当竞争法》第二条第一款给比较广告下了明确的定义：“比较广告是指明示或暗示地涉及某一竞争者或由其提供的产品或服务的广告”。⑥

长期将比较广告作为诋毁性广告的法国于1992年通过了第92-60号法律并并入法国消费者法典，该法典将比较广告界定为：“通过引用或者使用他人的商标公司名称或商号或者其他标识而对商品或服务进行比较的广告。”在比较广告诚实真实以及不误导消费者时是允许的。⑦

日本公平交易委员会认为比较广告是指：“依据客观的测定或评价就商品或服务之内容、交易条件，将自己提供的商品或服务，明示（或暗示）地与有竞争关系之特定商品或服务进行比较的广告。”⑧

通过对比我们可以看出，虽然各个国家对比较广告在定义的用语上有不同之处，但其实质都是一样的，即通过与其他某一特定竞争产品在某些方面的对比，来突出自己产品的优势。其中要注意的是，几乎各个国家都规定比较广告中要指明所比较的对象。正如引言所说，我国目前没有关于比较广告的明确定义。

（二）我国比较广告的主要形式

虽然我国对于比较广告的立法不尽完善，但仍有一些比较广告进入消费者的视野，但由于我国对比较广告采取了严格控制的态度，消费者接触到的比较广告形式有限，在这里主要讨论三种分类方式。

1.直接比较广告与间接比较广告

这是以比较广告中是否明确指明了被比较的对象作为划分依据的，可以说是最为重要的一个分类。若在广告中指名道姓得提及竞争者或者竞争者的产品或服务，则为直接比较广告，否之，则为间接比较广告。⑨例如：黄山卷烟厂曾在香港大公报上登出“黄山第一、中华第二、红塔山第三”的整版广告，直接指明其比较对象是直接比较广告。再如：南孚电池的广告语“一节更比六节强”，未指明其比较的是哪个商标的电池，故是间接比较广告。

2.自比比较广告与他比比较广告

这是以比较广告中的比较对象是自己产品还是他人产品作为划分依据的。所谓自比比较广告是将自己不同时期的产品做比较，以突出新产品的优势。⑩比如：“第二代产品采用新工艺新配方”“高钙片，一片顶过去五片”这种广告语就是自比比较广告。他比比较广告顾名思义就是与竞争者的产品进行比较，这是最常见的比较方式。

3.批评性比较广告与攀附性比较广告

所谓攀附性比较广告，指经营者将自己的商品或者服务与己经具有良好信誉的竞争对手的商品或者服务联系在一起，即声称“我的商品和他的商品一样好。”⑪更形象的可将其称为“搭便车广告”。这类广告在许多国家是被禁止的，认为其属不正当竞争行为。与其相对的即批评性比较广告，即我们通常意义上的他比比较广告。

也许经常看电视的消费者会发现，我国的电视广告中涉及的比较广告以自比比较广告和间接比较广告占多数，比如大家所熟知的高露洁牙膏的鸡蛋壳硬度对比广告以及舒肤佳香皂除菌的效果比较广告，这类广告没有指名道姓所对比的产品，而是采用了模糊手法，将对象扩大到所有竞争产品。之所以形成这种情况，究其根源，还是要追溯到我国法律对比较广告的相关规定。

三、我国对比较广告的法律规定

（一）相关法律规定

通过资料研究发现，我国法律目前对于比较广告的规定几乎可以说是处于空白期，相关联的规定也是极其简单粗略的。

我国对于广告的立法起步较晚,关于比较广告的立法规制最早是在1987年《广告管理条例》。其第八条规定：“广告有下列内容之一的,不得刊播、设置、张贴……（六）贬低同类产品的。”⑫1991年和1992年颁布的《医药器械广告管理办法》《药品管理办法》及1993年颁布的《化妆品广告管理办法》都规定在医药器械和化妆品广告中不得进行比较。⑬1993年国家工商总局颁布的《广告审查标准》（试行）中对比较广告的范围作了更多限制，禁止药品、农药、医疗器械、医疗、化妆品广告中含有对比性内容。

在这里不得不提1993年《广告审查标准》（试行）。其中第四章关于“比较广告”的规定是比较详细的：（1）比较广告应符合公平、正当竞争的原则；（2）广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其它直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告，必须有科学的依据和证明；（3）比较广告中使用的数据或调查结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明；（4）比较广告的内容，应当是相同的产品或可类比的产品，比较之处应当具有可比性；（5）比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解。不得以直接或影射方式中伤、诽谤其它产品；（6）比较广告不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉(安全或劳保用品除外)。⑭

但是将其取代的1994年的《中华人民共和国广告法》出乎意料的没有涉及到比较广告的详细规定，只是在第二章第七条第三款规定广告不得“使用国家级、最高级、最佳等用语”以及第十二条规定 “广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”。⑮

（二）对我国相关法律规定的评析

纵观我国关于比较广告的立法历史，可以看出，我国对于比较广告的态度发生过转变，从《广告审查标准》（试行）中对比较广告做出细致的规定可以看出当时是承认了比较广告的合法地位，并希望比较广告可以作为一种广告形式发展下去，但是从后来《中华人民共和国广告法》的规定看出立法者在是否将比较广告纳入立法做出了舍弃的决定，很可能是因为从试行到正式法律的颁布，仅一年的时间，这短短的一年由于各项制度没有跟进完善故而将比较广告纳入立法的时机还不成熟。通过对我国相关立法的梳理，可以看出：

1.比较广告的法律地位不明确

虽然目前的《中华人民共和国广告法》禁止了贬低性广告和绝对比较广告，但是从立法者的立法技巧来说，这种“禁止性”的条款，意在限制，而非鼓励。⑯由于没有“比较广告”的概念出现，使得比较广告在我国的发展毫无生机可言，可见立法者的引导作用的重要性。笔者认为只有确立了比较广告的法律地位，才能为比较广告提供生存的土壤，激励广告商去设计更多合法的比较广告，为广告业带去新的生机和活力。

2.比较广告的内涵不确定

虽然目前的《广告法》没有详细规定，但从《广告审查标准》（试行）中可以看出，我国立法者当时对比较广告的态度是消极的，其规定“广告中的比较性内容，不得涉及具体的产品或服务，或采用其它直接的比较方式”这一条明确排除了直接对比广告，使得广告商仅能采用间接对比的方式，于是我们看到了许多诸如“一节更比六节强”这样的广告语。但是，实践证明，这种间接比较广告就如“悬崖上的舞者”一样很容易让自己处于危险的境地。⑰由于比较对象的不确定性，潜在的将所有具有竞争性的产品作为了比较对象，使得比较结论具有不科学性，很难验证，其他竞争者自然不服。于是我们会看到这类广告的“主人公”常常坐在被告席。由此可见，这一条规定几乎将我国比较广告的路给堵死了。因此，国家工商行政管理局在之后进行了相反的解释：“比较广告必须具有具体的比较对象、明确的比较点、可比性和科学的依据和证明，不得泛泛比较。”⑱

3.比较广告的构成要件不明确

参照《广告审查标准》（试行）中的相关规定，要成为一个合法的比较广告需要具备构成要件。法律的作用在于给人们的行为提供一个框架。⑲只有确定了合法的比较广告，才能从正面鼓励广告商对比较广告的适用，从反面制止不正当竞争行为。

四、我国比较广告的立法完善

（一）比较广告的合理性分析

1.经济价值分析

对于消费者来说，通常都属于信息弱势地位。比较广告能直观、迅速将消费者需要的产品对比信息传达出来，只要是真实客观的比较信息，便省去了消费者在市场上自己搜集信息对比的成本。⑳对经营者来说，比较广告能激励产品生产者不断改进技术、提高产品各项性能，促使产品的更新换代，节约社会成本，提高整个行业的生产力水平。㉑对整个社会发展来说，合法合理的比较广告有助于打破垄断和提高市场自由竞争的能力，从而提高整个社会的生产力水平。

2.法律价值分析

约翰·洛克宣称：“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由。”㉒确定比较广告的合法地位是保护言论自由的体现。商业言论自由权也应该受到法律的保护，只要这种言论是真实、客观的，就不存在损害其他商家的合法权益之说。只有赋予商业言论自由，才能最大的促进自由、平等法律价值的实现，促进社会的进步和市场的繁荣。

（二）比较广告的制度设计

笔者认为，解决比较广告在我国的适用问题，最根本的解决途径在于确定比较广告在我国的合法地位。只有将这一基本问题解决之后其他制度设计才能迎刃而解。

1.在《广告法》中确定比较广告的法律地位

参考《广告审查标准》中将比较广告专章规定的模式，首先确定在真实、公平的原则指导下，比较广告是允许其存在的。对于比较广告的定义，要明确指出比较广告所比较的对象、比较的内容应该是确定的，这样规定的目的在于保证比较广告的真实性。㉓只有确定了比较对象和比较内容，才能在科学实验中采用数据对比等方式明确比较结果的真实性，保证比较广告不会误导消费者，不会侵犯被比较对象的合法权益，减少司法诉讼的可能性。

2.明确比较广告的构成要件

一个合理合法的比较广告必须要具备真实性，在其构成要件的设计上，参考《广告审查标准》，笔者认为至少要包括以下几个方面：首先，比较广告的比较对象和比较内容应该特定、明确。其次，比较广告所涉及的比较内容要具有可比性。再次，比较广告的比较结论要有数据支持，保证其真实性、合法性，用语准确，不得误导消费者。最后，比较广告不得恶意诋毁竞争对手。

3.明确比较广告验证机构的义务

为了保证比较广告的真实性，势必要对比较结果进行鉴定。不同的产品比较，所涉及的比较内容、专业知识会有所不同，采用一个验证机构显然是不合理的做法。所以，在《广告法》中做一个原则性的规定，只要是比较广告涉及比较结论的都必须要开具相关验证机构的证明，如果验证机构做虚假证明要承担相应的法律责任。这个在《反不正当竞争法》中有相关规定，可以直接予以适用。

4.明确健全比较广告的法律责任

目前我国对于违法比较广告案件的审理是将《广告法》《反不正当竞争法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国消费者权益保护法》中的相关法律条文结合起来进行判定的。对于违法比较广告，其实质还是涉及到不正当竞争行为，所以对于违法比较广告的法律责任沿用《不正当竞争法》的相关法律条文仍是可行的做法。只不过在《广告法》中，仍需要做出相关原则性的规定，如果广告主、广告商违反了相关规定，要根据《反不正当竞争法》承担相应的法律责任。这样，即可保证关于比较广告的整个法律体系的完整，又可最大程度减少法律的修改范围，维护法律的稳定性。

注释：

① 方潇，沈志军：《论比较广告的若干法律问题》，载于《法学论坛》1997年第1期第8页。

② 彭虹，彭琪芳：《比较广告的法律问题》，载于《中国商界》2008年第8期第10页。

③ 霍丽云：《违法比较广告的法律规制》，载于《企业导报》2011年第7期12页。

④ Statement Of Policy Regarding Comparative Advertising，FTC，1979。

⑤ 安青虎：《国外广告法规选择》，中国工商出版社2003年版，第109页。

⑥ 韩赤风：《论比较广告的法律调整》，载于《辽宁大学学报哲社版》，2001年第3期第30页。

⑦ 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社，2001年版，第661页。

⑧ 谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社，2005年版，第358页。

⑨ 孙晋、柴瑞娟：《比较广告的合法性问题研究》，载于漆多俊：《经济法论丛第十四卷》2008年版，第180页。

⑩ 刘中杰、符颖：《试论我国比较广告的法律规制》，载于《法制与经济》2010年第4期第8页。

⑪ 曹新明：《比较广告之法律问题探微》，载于《法商研究》,2009年第3期第30页。