我国反垄断法民事责任制度研究

2014-04-06张少容

湖北警官学院学报 2014年3期

张少容

（中南财经政法大学，湖北武汉430073）

引言

作为近代出现的法现象，反垄断法获得了长足的发展，已然成为市场经济体制国家内生的法制现象，发挥着“经济宪法”的作用。2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常委会通过了《反垄断法》。其颁布与实施不仅代表着我国拥有了自己的反垄断法律依据，也标志着我国竞争法律制度基本框架的形成。

然而，《反垄断法》的颁布与实施并不意味着我国已经建立了一个公正、自由、有效竞争的市场环境。法律的生命在于它的实行。一个公正和自由的市场竞争环境的形成有赖于《反垄断法》的良好施行。而我国反垄断法民事责任制度却存在诸多亟待完善之处，严重影响了我国《反垄断法》的有效实施。[1]有鉴于此，本文在对我国《反垄断法》第50条进行解读的基础上，阐释我国现行反垄断法民事责任制度的缺陷，并通过考察西方发达国家和我国台湾地区的先进立法经验，对我国反垄断法民事责任制度提出具体的完善建议。

一、我国现行反垄断法民事责任制度的缺陷

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这是我国关于反垄断法民事责任制度的原则性规定，但该条文极具抽象性和不可操作性。与域外相关规定相比，我国《反垄断法》第50条至少存在以下几个方面的缺陷：

（一）缺少归责原则

反垄断法民事责任的归责原则在很大程度上决定了证明责任的承担。由于垄断侵权行为与一般侵权行为存在相当大的区别，如未能在立法中明确反垄断法民事责任的归责原则，则证明被告主观上有过错的责任将依据“谁主张、谁举证”的原则由原告承担。这不仅会使违法垄断行为的受害人维权困难，影响《反垄断法》的实施进程及效果，而且也有悖于反垄断法追求的实质公平。鉴于此，域外反垄断立法中将反垄断法侵权行为区别于一般侵权行为，其民事责任的构成要件不包含过错要件，且采用严格责任或无过错责任的归责原则。

我国《反垄断法》对此没有作出明确规定，弊端有二：第一，造成反垄断执法机构和审判机关适用法律困难。第二，不利于反垄断民事诉讼的当事人寻求司法救济和维护自身合法权益。最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》对特殊侵权行为进行了列举式规定，但未能涵盖垄断侵权行为。因此，在反垄断法中也无法适用这一特别规定。归责原则的缺失既给反垄断司法实践带来了困难，也无法充分实现对受害者的救济。[2]

（二）缺少惩罚性赔偿制度

鉴于垄断侵权行为对受害者造成的直接损害巨大和对市场竞争秩序的破坏作用明显，很多国家和地区在反垄断立法中都规定了惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿是指由法庭认定的赔偿数额超过实际损害数额的赔偿。[1]其立法目的有二：第一，填补垄断行为造成的受害者的损失；第二，对反竞争行为进行惩罚，以达到遏制和约束违法行为者的目的。惩罚性赔偿不仅要给予原告超过其所受到损害的赔偿金额，更要通过处罚来遏制被告和有类似想法的人，从而有效遏制垄断行为的发生。因此，明确规定惩罚性赔偿不仅可以充分调动和激励私人反垄断的积极性，培育和强化公平竞争的意识，而且能够缓解执法机构的压力，节约执法成本。

我国《反垄断法》第50条在立法理念上并未明确垄断损害与传统侵权损害的区别，也就无法针对这些差异将反垄断法损害赔偿制度与一般民事赔偿制度进行区分。而事实却是必须基于二者的制度相异引入惩罚性赔偿。鉴于危害者实施的非法垄断行为的严重危害性和惩罚性赔偿具有“惩罚过去”与“缔造未来”的双重作用，在后续反垄断立法中，应当选择恰当的立法时机引入惩罚性赔偿制度，以调动私权主体维权的积极性，对经营者进行有力监督，更有效地遏制和威慑反竞争行为，维护良好的市场竞争秩序。

（三）民事责任方式过于单一

根据我国《反垄断法》第50条，违法行为者承担反垄断法民事责任的前提之一是“给他人造成损失”。在民法理论中，适用排除侵害这一责任承担形式的情形既可以是受害者已遭受损失，也可以是正在或者将要遭受损失。从这个角度来看，我国《反垄断法》并不认可排除侵害的方式。合理完备的责任形式是保障我国反垄断法良好践行的应有之义。其可以从根源上对非法垄断行为进行有效遏制，进而实现对公平有效竞争的保护。正因为损害赔偿与排除妨害的侧重点不一样，二者的作用亦有所不同，才有必要加以规定。纵观世界各国及地区，反垄断立法中受害者的权利救济方式大多包括了停止侵害行为和对受害者进行赔偿。因此，我国反垄断法民事责任承担方式过于单一，有待完善。

二、各国及地区反垄断法民事责任制度

（一）归责原则

对于反垄断法民事责任的归责原则，域外立法存在不同规定。经过对比分析可知，向无过错责任原则发展的趋势日渐明显，而这显然也是反垄断立法功能的体现。现有的三种归责原则模式如下：

在耳鼻喉科中,较为常见的一种急诊是食管异物,如果处理不及时,将会引发多种并发症,甚至对患者的生命安全造成严重威胁。在以往的检查过程中,通常采用电子胃镜、胸片、碘水造影或者食管吞钡[1]。在科学技术飞速发展的背景下,胸部CT三维重建技术得到广泛使用,其可以从客观方面判断食管并发症[2]。本次研究主要针对食管异物患者采用胸部CT三维重建与食管吞钡诊治效果进行分析,现将探究内容以如下报告形式呈现。

1．日本模式

日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第25条第2款明确将无过错责任作为反垄断法归责原则。换言之，在日本反垄断法司法实践中，非法垄断行为者即便有证据证明其主观上并非故意或过失，也需要承担相应的法律责任。之所以这样规定，除历史原因外，更多的是出于加重违法者的民事责任，保障公平有效竞争的考虑。

2．美国模式

美国《谢尔曼法》或《克莱顿法》在构架反垄断民事责任制度时并未明确规定归责原则。然而，在美国的反垄断立法者看来，将非法垄断行为认定为过失状态下所为的行为有背离产业经济学基本理论和实践的嫌疑。质言之，美国反托拉斯法实践认为，违法者在从事反竞争行为时，其主观状态基本上是故意。因此，关于反垄断法民事责任的归责原则，美国实行的是无过错责任归责原则。

3．中国台湾模式

我国台湾地区反垄断法民事责任归责原则是基于反垄断实践的需要，从自身实际情况出发而设立的，与美国和日本的规定存在较大区别。从其“公平交易法”可以看出，反垄断法民事责任归责原则的具体内容为：“事业者违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”①我国台湾地区“公平交易法”第30条。；“法院因前条被害人之请求，如为事业者之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”②我国台湾地区“公平交易法”第32条。一般认为，我国台湾地区适用无过错责任归责原则，但如果非法行为人是出于主观故意，则应当适用酌定的三倍赔偿。

（二）损害赔偿额

目前，很多国家及地区都在反垄断立法中规定了惩罚性损害赔偿制度。虽然各制度的具体构建不尽一致，仍可依受害者实际损失额和违法者赔偿数额之倍数关系，对反垄断法损害赔偿制度大致作以下分类：

1．绝对的三倍损害赔偿

美国采取的是绝对三倍损害赔偿，这可以从其反托拉斯立法中得到具体印证。③此处的“绝对”是指不论行为者造成的损害多少，都给予受害者损害额的三倍赔偿。《谢尔曼法》第7条规定：“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。”实施绝对的三倍损害赔偿既可以极大激发受害者提起诉讼的积极性，也是出于督促民众广泛参与监督和共同维护市场秩序的考虑。然而，该规定也存在不足，在反垄断实践中可能引发滥诉，不利于反垄断法执法工作的开展，也将影响经营者的竞争心态。为避免承担过于严厉的惩罚，企业可能会采用过度防范措施，不利于实现规模经济。[3]

2．酌定的三倍损害赔偿

我国台湾地区在“公平交易法”中引入了酌定三倍损害赔偿。违法者如果并非出于主观故意而实施了反竞争行为，只需对受害者承担单倍损害赔偿责任即可。但如果执法机构认定其实施违法行为是出于主观故意，则会对违法者处以三倍以内的酌情加倍赔偿，至于具体数额则需要考虑案件的具体情况。该制度既可以避免矫枉过正，又能够达到适当处罚违法者的实施效果。然而，在实践中，该制度作用的发挥有赖于高素质、具有相当专业水准的执法者。申言之，只有法治观念深入人心、市场竞争秩序良好，酌定的三倍损害赔偿才能发挥积极作用。

3．单倍的损害赔偿

美国和我国台湾地区的反垄断损害赔偿规定较为特殊。实际上，大多数国家及地区采用的都是单倍损害赔偿，如日本、德国、法国及韩国等。单倍的损害赔偿制度与反垄断法的初始目标相悖，不仅会使私人反垄断诉讼制度形同虚设，还会增加反垄断执法机构的工作负担。反垄断法之立法目的在于通过惩戒违法者，实现对受害者之救济，使市场竞争恢复原有秩序，维护经济民主和经济自由，从而促进社会经济可持续发展。鉴于单倍损害赔偿在调动民众参与反垄断诉讼积极性上的局限性明显，本文认为其无法充分实现反垄断法的立法目的。

（三）民事责任形式

各个国家及地区的反垄断法基本上都规定了垄断行为民事责任承担方式。行之有效的责任承担方式是全面追究违法者法律责任的保障，也是充分实现反垄断法价值和功能的需要。对于限制竞争行为的民事责任形式，不同国家及地区的反垄断法规定存在一定的区别。根据美国《谢尔曼法》的规定，违法垄断行为者一律对受害者承担其损害额的三倍赔偿，另外还应承担诉讼费和合理的律师费。①美国《谢尔曼法》第7条A。这是关于反垄断法民事责任损害赔偿承担方式的规定。《联邦贸易委员会法》还规定了受害人可以采取返还财产等救济手段。②另外，美国反垄断法规定受害者可以采取停止侵害的救济方式。③

无独有偶，我国台湾地区“公平交易法”同样规定了停止侵害、消除危险、赔偿损害等责任承担方式。这是出于对受害者全面充分救济之考量。日本《禁止私人垄断与确保公正交易的法律》第25条则规定，非法垄断行为实施者应当对受害者承担相应的损害赔偿责任。

通过考察域外立法可知，反垄断法民事责任最重要的承担方式是对受害者进行合理赔偿，这也是各国及地区反垄断法的一般规定。当然，在此基础上，各国及地区还立足于反垄断法立法目的，选择其他责任方式作为必要补充，包括停止侵害、排除危险等民事责任承担方式。

三、完善我国反垄断法民事责任制度的建议

（一）确立过错推定原则为归责原则

笔者认为，过错责任原则或无过错责任原则并不符合反垄断法民事责任制度的基本目标。实行“谁主张、谁举证”的过错责任原则，非法垄断行为受害人将承担更多的举证责任。这加大了他的维权成本，降低了他维权的积极性。行为人在实施垄断行为时，一般处于主观故意状态下，通常只要依据过错责任原则就可以对其进行处罚，进而实现对受害者的救济。但这也要求受害者对非法行为者的主观状态进行举证。而受害者在举证能力方面大都处于弱势地位，在证据的收集上存在较大的困难。[4]釆用无过错责任原则确实可以在一定程度上减轻受害者的举证责任，却也有可能使双方当事人诉讼地位不平等，最终无法体现维护公平竞争秩序的反垄断立法价值。

对垄断案件的分析应主要围绕案件事实展开，而对案件事实的认定则体现出高度的专业性。双方当事人举证责任之分配、证明标准之设定及证明方法之列举对于案件结果都有重大影响。违法者为追求巨额垄断利润，实施了限制和排除市场有效竞争的行为，侵害了市场个体利益，损害了社会公共利益。因此，非法垄断行为本身具有违法性。为达到合理设定受害者举证责任之目的，笔者认为可以将过错推定原则作为反垄断法民事责任的归责原则。

在反垄断法案件中适用过错推定原则，当非法行为受害者向侵害人主张其权利时，其并不需要对非法垄断行为的违法性进行举证，而只要证明侵害行为的存在且对自身造成侵害即可，侵害人则应当承担具体的举证责任。侵害人如果无法证明是受害者主动实施该行为的，那么就要承担举证不利的后果。此外，鉴于非法垄断行为造成的损害存在计算上的困难，如原告一方能够证明损害的存在，则可以放宽损失程度的证明标准。[1]

（二）采用双倍惩罚性赔偿制度

前文已详述惩罚性赔偿制度之重要性，我国多数反垄断法学者对引入该项制度亦有一定的共识，但在采用何种惩罚性赔偿制度的问题上却无统一意见。笔者认为，有必要立足于我国反垄断法的司法实践上，吸收借鉴域外先进经验，以建立健全该项制度。

绝对的三倍损害赔偿忽视了因过度威慑给市场经济带来的消极影响，无法达到最优威慑的目标，而酌定的三倍损害赔偿适用的必要条件是完善的法律制度和有效的市场竞争，但我国法律制度仍不健全，市场竞争也没有达到充分、自由和有效的程度，故这两种模式在我国都无法得到良好适用。我国素有厌诉传统，单倍的损害赔偿制度不足以有效调动广大民众提起诉讼的积极性，难以实现反垄断法立法目的，因而也不合乎我国的实际国情。

根据以上对这三种模式的利弊分析，结合我国国情，本文认为我国可以采用双倍损害赔偿制度，理由如下：首先，双倍损害赔偿有助于将垄断违法行为的负外部性内部化，有效补偿受害人之损失；其次，双倍损害赔偿与构建反垄断法法律制度的最优威慑目标相契合；最后，引入该项制度亦有立法经验值得借鉴，如《消费者权益保护法》的相关规定，司法实践也已证明其具有“惩罚过去”和“缔造未来”的双重作用。

（三）完善反垄断法民事责任承担方式

对于反垄断法民事责任承担方式的完善，可以借鉴我国台湾地区的规定。应在反垄断法中设定基本的责任承担方式——损害赔偿，但仅设定这一方式仍存在以下不足：第一，损害赔偿的救济途径可以在一定程度上弥补受害者的物质损害。然而，限制竞争行为妨害了良好竞争秩序的形成，损害了社会公共利益，但损害赔偿方式在解决此类问题上显得束手无策。第二，非法垄断行为破坏性极广，受害者很难有直接证据证明其所受损害。因此，一般民事赔偿责任方式难以有效维护受害者的合法权益。[5]

除设定损害赔偿责任方式外，还应引入停止侵害行为和消除危险两种责任承担形式，理由如下：第一，引入停止侵害、消除危险责任承担形式，不仅是为了对限制竞争行为予以规制，更重要的是为了预防侵害行为的发生。第二，根据我国《民法通则》的规定，物权受到侵害时的救济途径主要有返还原物、恢复原状及修理、重作和更换，而人格权和人身权的保护方法则有排除妨害、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉等。不同于一般的民事违法行为，限制竞争行为侵害的是同行业竞争者的公平竞争权、消费者福利和社会整体利益，只有停止侵害和消除危险适合作为垄断行为的民事责任形式。[6]