我国现行立法与物权行为的关系

洪 霞

（浙江凯大律师事务所，浙江 金华321004）

一、对物权行为的基本认识

从理论上而言，“物权行为概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是整个物权行为理论的基石。”①于海涌：《论绝对物权行为理论之建构——对萨维尼物权行为理论的矫正》，载《法商研究》2006年第3期，第55页。是故，在探讨我国是否承认物权行为概念的问题之前，首先必须了解一下物权行为理论。

关于物权行为理论的基础观点，诚如德国法学家萨维尼在《当代罗马法体系》中所作的系统阐释，即交付是一个独立的契约、交付具有独立的意思表示、交付必须具有外在形式。②田士永、王萍：《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998年第4期，第122页。具体而言，按照萨维尼的理论，买卖标的物的所有权从出卖人转移到买受人这样的一个过程包含了以下两个行为：1、双方达成买卖标的物协议的债权行为；2、双方在具有交付或者登记的物权合意后，实行了交付标的物或者将标的物予以物权变动登记的物权行为，也即“物权行为是由物权的意思表示与登记或交付相结合的要式行为”。③田士永、王萍：《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998年第4期，第122页。换言之，依靠交付或者登记从而使标的物物权发生变动的行为，是不同于订立债权合同的一个直接产生物权变动的处分行为，亦即物权行为与债权行为是不同的。④田士永、王萍：《物权行为理论研讨会综述》，载《中国法学》1998年第4期，第122页。引申之，物权行为概念产生的基础即在于德国民法理论将债权行为与物权行为予以分离，也就是说，“德国法将债权合同与完成物权的各种变动的行为作为两个行为对待，前者是原因行为，后者是物权行为”⑤王利明：《中德买卖合同制度的比较》，载《比较法研究》2001年第1期，第31页。，此即德国民法典奉行的物权行为理论的“分离原则”，亦即我国学者所言的物权变动区分原则。⑥孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期，第126页。正是基于确立了物权行为与债权行为的分离原则，德国民事法律行为理论才对应地创造了负担行为与处分行为这对概念。⑦尹田：《法律行为分类理论之检讨》，载《法商研究》2007年第1期，第17页。在此需加以说明的是，虽然负担行为与债权行为、处分行为与物权行为概念并不能完全等同，但是负担行为实际上主要指的就是债权行为，而债权行为之所以称为负担行为就在于其可以产生债权债务的负担，即双方当事人会因债权合同而享有合同权利负有合同义务；处分行为还包含债权让与等准物权行为在内，但其主要指物权行为。没有债权行为与物权行为的分类，德国民法理论就不会有负担行为与处分行为的民事法律行为分类。同时，为了从理论上再次凸显物权行为的独立性，德国民法中的物权行为理论确立了抽象性原则，亦即国内学者所称的无因性原则，⑧孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期，第126页。该原则主张物权变动不受其原因行为效力制约，也就是只要物权变动行为在客观上完成了，即使债权行为被宣告无效或撤销，也不影响物权已经变动的客观事实。对此，国内有学者表示：“物权行为的无因性是物权行为理论生命力之所在。如无物权行为的无因性，则物权行为的独立性将毫无意义。”⑨尹田：《法律行为分类理论之检讨》，载《法商研究》2007年第1期，第21页。

二、物权无因性原则对物权行为承认的影响

在我国，一般认为无论是理论界还是实务界都还没有采纳物权行为理论。⑩王利明：《论物权法中物权和债权的区分》，载《法学论坛》2007年第1期，第6页；王利明：《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第5期，第92页；王冠玺：《法学发展的“十字现象”——以物权行为制度与<合同法>第51条为说明主体》，载《现代法学》2005年第1期，第162页。在《物权法》颁布前后，绝大多数学者主张我国在物权变动问题上采纳的是债权形式主义的物权变动立法模式。①主张我国一直以来在物权变动模式上均采纳债权形式主义的论述，可参见尹田：《法律行为分类理论之检讨》，载《法商研究》2007年第1期，第18页；蒲菊花：《无权处分的法律效力及其诉讼结构——以权利人的视角为分析路径》，载《法学评论》2005年第3期，第16页；彭诚信、李建华：《善意取得合同效力的立法解析与逻辑证成》，载《中国法学》2009年第4期，第86页。当然，也有学者为了贯彻自己一直主张的物权行为理论，根据《物权法》相关条文主张我国已经采纳物权行为理论。参见田士永：《<物权法>中物权行为理论之辨析》，载《法学》2008年第12期；孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，载《中国社会科学》2008年第2期，第99-100页；葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟——<物权法>上的物权变动模式研究》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。但是，债权形式主义论者与物权行为理论论者在物权变动区分原则上的见解可谓殊途同归，即均认为，在基于法律行为引起的物权变动中不应当以物权是否变动的这一结果来判定引起物权变动的债权行为的效力，也即均认可《物权法》第15条对“物权变动区分原则”的有关规定。换言之，我国现行立法及民事理论均已承认德国物权行为理论中区分原则的合理性所在。

而比较有意思的现象则在于，我国学者在解释不应当承认物权行为这一概念时，又多是根据我国立法和司法实践尚未采纳物权行为理论推出来的。换言之，否认物权行为概念的论者认为，既然我国立法没有采纳物权行为理论，那么就意味着我国现行立法并未承认物权行为这一概念；而在论述我国未采纳物权行为理论的原因之时，其最具说服力的理由恐怕莫过于物权行为无因性所带来的缺陷。关于物权行为的无因性，境外学者王泽鉴先生就曾撰文专门检讨物权行为无因性理论，并指出在德国普通法年代采纳无因性保护交易安全确有必要。当时德国尚不承认善意取得制度，但如今《德国民法》已采纳善意取得制度，因此，通过物权无因性理论来保护交易安全已经失去依据。②王泽鉴：《物权行为无因性理论之检讨》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（第一册）》，北京大学出版社2009年版，第122页。国内也有学者指出，“物权行为理论对保护当事人的利益和交易安全是有意义的。但此种制度的弊端在于没有区分第三人的善意和恶意，这显然是不妥当的。”③王利明：《善意取得制度的构成——以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第5期，第92页。当然，国内另有学者为该制度辩护，如葛云松先生就认为，“无因主义可以使得物权的公示状态与实际状况更加符合，简化民事关系，更充分、合理地保障交易安全，并且使得双方当事人之间的利益配置更加公平。并且，无因主义能够容忍当事人进行相反约定，因此更加符合意思自治原则。”④葛云松：《物权行为理论研究》，载《中外法学》2004年第6期，第740页。孙宪忠、徐涤宇等学者也有类似论证物权行为无因性理论科学性所在的表述。⑤徐涤宇：《物权行为无因性理论之目的论解释》，载《中国法学》2005年第2期，第84页；孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期。

就物权变动无因性原则而言，笔者认同学者葛云松先生的观点，即“物权行为是否采用无因主义的问题，乃是一个价值判断问题。”⑥葛云松：《物权行为理论研究》，载《中外法学》2004年第6期，第740页。但本文无意于在此就物权行为无因性理论的优劣展开详尽论述，笔者认为物权行为概念的承认与否，也即物权行为的独立性与物权行为的无因性之间并不存在所谓的必然的内部逻辑关系，承认物权行为这一概念并不意味着承认物权行为的无因性。⑦王冠玺：《法学发展的“十字现象”——以物权行为制度与<合同法>第51条为说明主体》，载《现代法学》2005年第1期，第163页。换言之，从理论上而言，“在制度的选取上，采用物权行为与债权行为分离，在逻辑上并不必然亦采用物权行为无因性理论；”⑧王冠玺：《法学发展的“十字现象”——以物权行为制度与<合同法>第51条为说明主体》，载《现代法学》2005年第1期，第163页。从境外立法例上而言，瑞士法就在物权变动上区分了债权行为和物权行为，并在此基础上采用了物权变动有因性原则。⑨常鹏翱：《另一种物权行为理论——以瑞士法为考察对象》，载《环球法律评论》2010年第2期。此外，奥地利、荷兰等国也采纳了有因性物权行为的立法模式。⑩王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版，第242页。转引自王冠玺：《法学发展的“十字现象”——以物权行为制度与<合同法>第51条为说明主体》，载《现代法学》2005年第1期，第163页。最高人民法院《买卖合同解释》起草小组在对第3条的由来做学理解释时也曾指出，“物权行为独立于债权行为而存在，是区分对世权与对人权的逻辑使然”⑪奚晓明：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第87页。，也即物权行为概念的成立乃是区分债权和物权的必然结果，与物权行为无因性理论并不存在必然联系。概言之，也即大陆民法学界通过对物权无因性理论的批判来否认物权行为概念不应当存在的见解欠缺法理基础，且在逻辑上并不能行通，有学者早在上世纪末就主张：“我国民法也不应彻底否认物权行为理论，而应参照瑞士民法的做法，承认物权行为的独立性，但不承担物权行为的无因性。”⑫李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗？》，载《法律科学》1998年第4期，第56页。至此，读者大概也会发现，我国学者通说认定的物权行为理论显然是包含债权、物权"区分原则"以及物权无因性理论在内的，而否认我国采纳物权行为理论的理由又通常是我国学界不承认物权行为无因性理论，并据此认定我国现行立法不承认物权行为的概念。从逻辑上而言，这显然以偏概全，因为是否承认物权行为理论包含了完全接受、部分接受还是彻底否定这几层含义。而在我国现行立法已经明文确立了物权变动区分原则的前提下，以我国未全盘接受德国的物权行为理论来否认我国已经承认物权行为这一概念并不合理。

通过批判物权行为无因性原则具有缺陷从而否认物权行为理论，并最终得出“我国现行立法并未采纳物权行为”的见解，无论从理论上，抑或境外立法例上而言均是不能成立的。

三、现行立法已经确立物权行为概念的证成

那么，物权行为这一概念究竟在我国现行立法上是否存在呢？对此，本文认为物权行为概念的承认不仅从理论上而言是必不可缺的，并且承认物权行为概念这一观点可在我国现行法律体系中能找到相关的法律条文作为佐证。

首先，从民事法律行为理论视角而言，诚如台北学者王冠玺先生所言，“吾人强调物权行为存在之必要性，乃因其维系了体系与概念的完整性。”①王冠玺：《法学发展的“十字现象”——以物权行为制度与<合同法>第51条为说明主体》，载《现代法学》2005年第1期，第163页。其次，从该理论视角解读我国的相关立法，物权行为概念的承认也就顺理成章了。早在《物权法》颁布之前，就有论者主张《民法通则》第72条第2款关于“按照合同或者其他方式合法取得财产”的规定、《合同法》第133条关于“标的物的所有权自标的物交付时起转移”的规定，均属于对物权行为概念的承认。②田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第73页。即使对此结论并不认同的学者③清华大学崔建远教授曾专门撰文针对田士永教授的论述予以商榷，认为我国现行立法并未承认物权行为的概念。参见崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，载《比较法研究》2004年第2期。也承认，“我国现行法未规定买卖物的所有权自合同成立时移转，而是奉行买卖物所有权自交付或登记时移转的原则（民通意见72条第2款及其解释、合同法第133条及其解释）。”④崔建远：《无产权证房屋买卖合同的法律后果》，载《法学研究》2004年第3期，第95页。而持“我国现行法承认物权行为概念”观点论者的逻辑起点即在于认为上述法律规定明确了债权合同不能作为物权变动的根据，⑤孙宪忠：《交易中的物权归属确定》，载《法学研究》2005年第2期，第84页；尹田：《法律行为分类理论之检讨》，载《法商研究》2007年第1期，第18页。也即否定了“将原因行为与物权变动混为一谈”的错误做法，涵盖了物权变动与原因行为应当区分的见解。⑥梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第10页。笔者对此深表认同，事实上，物权变动的原因行为与物权变动的结果相分离一直为学界与实务界所认同，有学者认为承认物权变动区分原则乃是债权、物权区分的逻辑使然，即使立法没有明文规定，也应当在裁判中予以认定。而现行《物权法》第15条明文规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”也即物权变动的原因行为与结果行为相分离的区分原则虽在我国立法史上经历了一定波折，但最终已由《物权法》第15条首次加以明文规定，具体而言，除采纳债权意思主义的物权变动模式的特例外，⑦动产抵押权设定、地役权的设定、土地承包经营权的流转。其余基于法律行为引起的物权变动规则均应遵循该区分原则。是故，本文认为，既然区分原则中物权变动的原因行为即债权行为，那么促使物权变动的交付、登记行为将其称为物权行为显然不应当存在任何理论上的障碍。通说观点认为，我国采纳债权形式主义的物权变动原则作为物权变动的立法模式，与德国物权行为理论的区别即在于我国债权形式主义的物权变动模式中，后续的交付、登记行为是不具有独立的意思表示的。⑧尹田：《法律行为分类理论之检讨》，载《法商研究》2007年第1期，第18页；韩舸友：《无权处分合同效力略探——以<物权法>为背景》，载《法学杂志》2010年第6期，第77页。也即“我国学者大多主张处分行为仅是对合同的履行，而不是脱离合同单独存在的物权行为，进而否认单独之物权行为的存在。”⑨田韶华、包雯：《论我国合同法上的无权处分合同及其效力——<合同法>第51条再探讨》，载《法学家》2002年第2期，第53页。对此，笔者实难认同，虽然说“形成买卖等合同的效果意思由两部分构成，即由发生债权债务的效果意思和引发物权变动的效果意思组成”⑩崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，载《比较法研究》2004年第2期，第60页。。事实上，后续的物权变动确实也是对前面债权合同的履约结果，但这并不能成为否认物权变动中的交付、登记是包含独立的物权变动意思的理由。因为物权变动区分原则的本质就在于后续的物权变动结果虽然由债权行为引起，但与债权行为不是同一个概念。物权变动的引起必须要求行为人具有相应的意思表示，也即应当以物权行为独立性来理解《物权法》第15条的区分原则。⑪刘贵祥：《论无权处分和善意取得的冲突和协调——以私卖夫妻共有房屋时买受人的保护为中心》，载《法学家》2011年第5期，第99-113页。例如，张三将某动产标的物出卖给李四，约定五天后交货。如果交货期限届满张三并无交货的意思表示，李四前往张三家催债时恰逢张三外出，于是李四就将买卖标的物取走。该案中，从形式上看，张三、李四的债权行为成立且生效，客观上确实有“交付”这一导致动产所有权变动的形式要件，但是由于欠缺“张三的交付”这一意思表示，因此李四并不能取得标的物所有权。⑫至于李四拒不返还，主张自力救济之类则是另外一个问题，但是截至李四在张三不具有交货意思的前提下擅自转移标的物时，李四并不能取得标的物所有权。除此之外，立法与司法实践承认单方的物权处分行为也说明物权行为需要有独立的意思表示，如抛弃行为中就必须要求行为人明确具有抛弃所有权的意思表示，且要求其对抛弃何种标的物在主观上是明确的，这也是遗失物与抛弃物的区别所在。

民事法律行为理论内在体系的完整性要求有与债权行为概念相对应的物权行为这一法律概念的存在，甚至可以说此乃承认债权、物权的分类的必然要求。此外，根据对我国现行相关立法规范中物权变动区分原则的逻辑性解读可知，我国现行立法已然承认物权行为这一概念。