公务员惩戒制度——中德公务员法的比较分析

Matthias Goebel

（北京大学，北京 100871）

公务员惩戒制度
——中德公务员法的比较分析

Matthias Goebel

（北京大学，北京 100871）

针对公务员惩戒制度，中国《公务员法》进行了一定范围的法律规范。但与德国《联邦惩戒法》、《联邦公务员法》中的相应制度安排相比，中国目前的规定较为抽象并缺乏可操作性。尤其是针对公务员在惩戒程序中的部分基本权利，例如查看档案权、参与调查权、委托律师权等，《公务员法》均未作出规定。从整体上看，中国制度下的公务员在程序中的角色过于被动，几乎无机会主动参与调查环节。为了确保被惩戒公务员合法权利的保障并提高整体程序的客观性，可考虑将德国法律中部分具体权利保障制度纳入到《公务员法》今后的修订范围当中。

公务员法；惩戒制度；德国法

近期一系列大型反腐案件在公众与媒体界引起了较大关注，充分体现了公务员遵纪守法对社会稳定性的重大意义。媒体所报道的案件大多涉及了当事人违纪构成犯罪行为，对此类行为的处理大多运用了刑法。笔者认为，追究刑事责任应该是各种公务员人事管理手段之中最后、最严厉、最极端的。在日常公务员人事管理中，机关应该更多依靠《公务员法》第五十三条等所规定的惩戒制度。惩戒的目标更多在于教育公务员，即在公务员有小范围违纪的时候对其进行即时地批评教育，防止其一错再错，越错越大。显然，违纪构成犯罪的公务员因为彻底丧失了可信度而一般被机关开除（参见《行政机关公务员处分条例》第十七条），所以再对其进行教育已经来不及了。可见惩戒制度对于规范公务员行为，保证公务员团队依法行使职权具有重大意义。

然而，目前中国对于惩戒制度的经验仍然较少。《公务员法》自己的规定较抽象，细节大多由条例、规章等广义法律规定。另外还存在一系列有待解决的问题：法律规定的确定性、可操作性欠缺；现行惩戒程序的中立性、客观性不够；程序中，公务员缺乏足够的参与权；被惩戒公务员的救济制度也有待进一步完善。虽然《公务员法》对惩戒制度进行了一定的改进，但针对包括上述问题在内的相关内容仍然存在进一步优化的空间。

一、德国制度下之惩戒程序法的框架与基本原则

德国《基本法》中规定的法治程序、法定法官、自我申辩等所谓“程序基本权”对行政惩戒程序起到了直接的影响。德国立法者在制定惩戒程序的框架与基本原则时充分考虑到《基本法》的相关要求并将上述原则纳入到《联邦惩戒法》之中。另外，《联邦惩戒法》为了保证惩戒制度的有效性，也规定了其他的基本程序要求。这里所指的“惩戒程序”是指广义程序，即除了机关最初的立案、取证、决定等程序之外，也适用于复核等救济环节的程序。

（一）保密原则、透明原则与公务员的申辩权、查阅档案权

根据《基本法》规定的法治原则（Rechtsstaatsprinzip），惩戒程序需要遵守一系列保护公务员程序基本权的原则：

1.保密原则。惩戒程序的启动、进展、依据等信息不可向第三方透露。所有参与惩戒程序的办案人员有对相关信息保密的服务义务①服务义务为《联邦惩戒法》Dienstpflicht的字面翻译，意为公务员工作中应履行的义务。（Amtsverschwiegenheit）。公务员本人关于自己的惩戒程序没有保密义务。此原则唯一例外是惩戒诉讼：此阶段的程序，正如其他行政或刑事诉讼一样，对公众公开。

2.透明原则。惩戒程序虽然需要对第三方保密，但对公务员以及其代表机关必须实现尽大程度的透明（Transparenzgebot）。此原则体现在《联邦惩戒法》中的若干规定：根据该法第20条第1款，机关在启动惩戒程序之前需要通知公务员并告知惩戒程序的具体内容（即涉案行为），前提是该通知不影响案情的调查。另外，公务员及其代表有权利参与见证人的听证（第20条第4款）。

3.公务员申辩权。惩戒决定前，应告知公务员决定内容并听取其申辩（第30条，Anhoerungsrecht）。申辩时，公务员有权向机关申请进一步的调查（例如增加见证人听证或其他证据），机关必须根据合法裁量原则决定是否采纳该意见。

4.查阅档案权。为了准备申辩，公务员有权利随时查阅惩戒档案（Recht zur Akteneinsicht）。德国《行政程序法》第29条第1款规定，只要档案内容涉及到申请人的法律权益，则必须给予查阅机会。但如果档案的查阅影响到惩戒的程序与结果或第三方权益，机关可以拒绝透露部分资料。

5.拒绝陈述权。公务员有申辩权，但其并无申辩义务。《联邦惩戒法》第20条第1款第3项规定，机关必须告知公务员可以定期以口头或书面的方式进行申辩，但同时也必须告知公务员有权利保持沉默（Aussageverweigerungsrecht）②所谓nemo tenetur原则，参加Baerlein,“Spannungsverhaeltnis zwischen der Aussagefreiheit im Strafverfahren und den Mitwirkungspflichten im Verwaltungsverfahren”,Neue Juristische Wochenschrift,2002.1825.。如果机关未按要求告知公务员此项权利，公务员的陈述在后续程序中不可采信（本条第3款）。

（二）加速原则

加速原则（Beschleunigungsgebot）对惩戒程序具有根本性作用，它被德国立法者认为是“规范全部惩戒程序的原则”（das gesamte Disziplinarverfahrenbeherrschende[r]Grundsatz）③参见联邦议会文件BT-Drucksachen第14届第4659号，第35页。。现行《联邦惩戒法》第4条明确规定了此原则：“惩戒程序应加速进行”（Disziplinarverfahrensind beschleunigt durchzufuehren)。在2002年颁布《联邦惩戒法》之前，该原则没有书面的法律根据。但联邦宪法法院以及联邦行政法院相关的判例一直强调加速原则的重要性，并确认了加速原则的根据直接源于《基本法》中所规定的基本程序权④参见联邦宪法法院决定BVerfGE第46册，第29页。。

与刑事诉讼类似，惩戒程序也会给公务员带来一定的精神以及物质方面的压力及不便。虽然惩戒程序在很大程度上保密，但公务员的直接周围人员难免获知，所以对公务员的名誉也会产生一定不利影响。另外，根据《联邦公务员法》第66条或《联邦惩戒法》第38条，机关有权在惩戒程序期间停止公务员执行公务并扣留部分薪水。再则，惩戒程序期间公务员不得晋升职务。考虑到程序上的这些负面影响，机关有义务尽快查处相关案件并尽快排除或者确认违纪行为的嫌疑⑤在德国的公务员体制下，机关被认为具有对公务员的“关照义务”（Fuersorgepflicht），参见联邦宪法法院决定BVerfGE第8册，第356页；第44册，第249页等。此义务被宪法法院认为直接源于《基本法》第33条第五款中所制定的“传统原则”。此“关照义务”同样促使机关尽快完成惩戒程序。。惩戒制度的主要目标是对公务员进行教育，因此调查违纪行为与决定惩戒措施的时间间隔不宜太长。

值得注意的是，加速原则的实施不得影响惩戒制度的合法性，即加速原则不能作为违背其他法律规定的理由。例如，对公务员住处的搜查即便能够导致程序加快完成，但比例原则以及公务员基本权不能侵犯①参见联邦宪法法院，载Neue Verwaltungszeitung,2006，第1283页。。加速原则的含义是，在合法的框架内以尽可能快的速度完成程序。

为了保证加速原则的实施，《联邦惩戒法》第62条为公务员提供了相应的诉讼途径。如果惩戒程序在立案后六个月内尚未完成，公务员有权向行政法院提起诉讼并要求机关按期完成程序，按期作出惩戒决定。机关若逾期不履行，则法院判决程序结束，公务员的相关行为之后不能再按照《联邦惩戒法》的规定处理。

（三）法定原则

《联邦惩戒法》第17条第1款规定：“如果有足够的事实根据证明公务员存在犯服务过错的嫌疑，则上司有启动惩戒程序的义务。”换言之，上司在是否启动惩戒程序的问题上不存在裁量权。如果公务员有服务过错的嫌疑，而上司拒不启动惩戒程序，其违背服务义务。2002年《联邦惩戒法》颁布时，立法者再次重申此原则的重要性，并通过上述规定为它增加实施力度。

可见，立法者对于惩戒程序规定了“法定原则”（Legalitaetsprinzip）。公务员作为国家的工作人员，在与公民打交道时代表国家机关并拥有一定的行政权力，所以其在行使权力时是否存在服务过错必须查明。但“法定原则”仅限于程序的启动与完成：如何取证、是否采取处分、采取何种处分等问题适用便宜原则（Opportunitaetsprinzip）。只要事实查明，机关可以根据公务员以往的表现、服务过错的严重度等因素行使合法裁量权。

（四）刑事诉讼优先原则

刑事诉讼对公务员可能造成的影响比惩戒程序大。对于公务员来说，惩戒程序最不利情况下只能导致其失去工作。但在刑事诉讼中，公务员的人身自由等基本权利可能受到威胁。所以刑事诉讼中的自我辩护一般需要公务员以全部精力应对。另外，刑事诉讼的结果有可能影响到公务员的身份：根据《联邦公务员法》第41条，公务员若因故意犯罪行为被终审判处一年以上的有期徒刑（含一年），则自动解除公务员关系。在这种情况下已无需启动惩戒程序。最后，刑事诉讼以及行政惩戒两种不同的程序如果同时进行，则有可能导致两种不同的结果，并由此产生不良后果。考虑到上述因素，立法者在《联邦惩戒法》第22条第1款规定了刑事诉讼优先原则（Vorrang des Strafprozesses）②参见联邦议会文件BT-Drucksachen第14届第4659号，第41页。。检察院对公务员提起公诉后，机关内部的惩戒程序必须暂停（Aussetzung）。刑事诉讼结束后，惩戒程序应尽快继续（《联邦惩戒法》第22条第2款）。刑事诉讼中所有确认的事实对惩戒程序具有约束力，即惩戒程序中不能质疑或重新调查刑事诉讼中已经确认过的事实（《联邦惩戒法》第23条第1款）。此规定旨在避免不同程序中得出不同的结果。刑事诉讼对调查案情的措施比惩戒程序中的机关更为完备，所以立法者赋予它更高的权威与约束力。

（五）公务员惩戒程序中的主动与被动并存原则

公务员惩戒程序中的主要参与人（Beteiligter）是被惩戒公务员。其在惩戒程序中的各个环节中以不同身份出现：

1.机关内部惩戒程序：被惩戒公务员为惩戒程序及惩戒决定的“相对人”（Adressat），即处于被动角色。

2.机关内部复核程序：最初惩戒决定之后，相应公务员如果提出复核要求，则成为“复核申请方”（Widerspruchsfuehrer），即处于主动角色。

3.当相应公务员对复核结果不满的时候，有权提起撤销诉讼（Anfechtungsklage），此时其成为原告，即处于主动角色。

4.相应公务员对行政法院一审判决不服，可以提起上诉（Berufung），成为“申请人”（Antragssteller），即处于主动角色。相应机关对一审判决不服的，同样可以提起上诉，公务员则成为“被申请人”（Antragsgegner），即处于被动角色。

5.公务员和相应机关对二审判决不服均可以提起上告（Revision），公务员同样可能有申请人和被申请人两种身份。

可见，被惩戒公务员虽然最初阶段处于被动状态，但其在后续程序中有充分的机会成为程序的主动控制者。

二、中国现状

（一）《公务员法》第五条中之公开、平等与法制原则

《公务员法》总则第五条规定了公务员管理的基本原则：“公务员的管理，坚持公开、平等、竞争、择优的原则，依照法定的权限、条件、标准和程序进行。”在这里，与惩戒制度相关的原则包括以下三项：

1.公开原则。这里的“公开”主要包括两层意思：第一、有关的法规、政策向公众公开，第二、有关的行政行为向公众公开。此原则具体体现在录用环节，即公务员条件、考试内容与方式等需要向公众或录用对象公开。公务员生涯中录用以外的其他环节，即考核、奖励、惩戒、职务升降、辞职辞退也适用该原则，所以各个环节中相应的标准、依据和程序都需向公众公开。这种公开旨在落实公众的对公共管理的参与权与监督权[1]13。

2.平等原则。平等原则是《公务员法》对宪法平等原则的具体化。它除了要求录用环节机遇平等外，在公务员生涯包括惩戒在内的其他环节中也要求机关用同一个标准作出决定，而不“以民族、种族、家庭出身、宗教信仰、性别和教育程度等”对特定公务员予以歧视或赋予特权[5]13。

3.法制原则。《公务员法》关于法制原则的含义是，管理公务员需要“依照法定的权限、条件、标准和程序进行”。[1]14

中国《公务员法》第五条规定的原则与德国的制度存在一定差别。首先，按照上述解释，公开原则具有双重抽象性，即一方面，它面向的是“公众”，而不是被惩戒公务员，另一方面它是针对法规、政策、标准等抽象规则的公开，而不是针对具体惩戒程序中的相应档案。目前有关《公务员法》释疑读本把公开原则仅仅理解为“政务公开的体现”，[5]13而这种理解与德国法律中的“透明原则”与查阅档案权在性质上是完全不同的。惩戒程序中的公务员为准备陈述、自我申辩、复核、申诉等合法权益的行使，需要详细了解相应程序的进展、取证、听证的结果等信息。对宏观制度，即法律法规等文件的了解固然重要，但如果没有机会查阅具体惩戒程序的档案材料，依然难以实现有效的自我申辩。从上述理解与本条上下文来看，《公务员法》中公开原则的目的主要是为公众创造实现宏观监督的条件。本条另外有关“竞争、择优”的原则更明显地是针对公务员的录用、职务升迁等环节，要求机关在招收公务员的时候接受公众的监督。可见，对于惩戒程序中的公务员，此公开原则的作用有限。

法制原则无论在德国还是在中国都具有重要地位。但这一原则本身较抽象，要实现对公务员权利的有效保障，就要将该原则具体化，例如通过上述加速原则、保密原则等措施。

（二）《公务员法》对惩戒行为的要求

《公务员法》第五十七条专门针对惩戒制度提出了具体的程序要求：“对公务员的处分，应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。”该规定同样体现在《行政机关公务员处分条例》第四条的规定中。上述要求的具体含义如下[1]141-143：

1.事实清楚。处分首先需要对违纪行为的基本案情，如行为时间、地点、动机、手段、后果以及造成的损失等，调查清楚。上述事实作为惩戒行为的定性以及处分的定量依据，不能相互矛盾或含糊不清。当然，无论是惩戒还是刑事诉讼中的案情，很难做到事实百分之百清楚。尤其在涉及面庞大、或延续时间长的案件中，很难达到事实完全清楚。针对此类案情，即如何对待相关的不确定性和疑惑，法律应作出明确规定。

2.证据确凿。根据释疑，确凿的证据必须满足四项条件：真实、与案件相关、充分、不相互矛盾。假证、无相关的事实不能作为惩戒决定的依据。证据中存在矛盾，应根据可信度进行合理排除（惩戒程序的证据要求应低于刑事诉讼程序的证据要求）。

3.定性准确。基于通过确凿证据认定的事实，办案人员需要对公务员行为是否违纪，具体违反何种公务员纪律等作出准确的判断。而这样做的前提是，在作出该判断的时候办案人员应正确地使用相关法律、法规。

4.处理恰当。处理是办案中最后一个环节，它主要针对惩戒措施的选择以及对公务员惩戒力度的确定。处理决定需考虑诸如公务员错误认识态度、违纪行为的后果、以往工作表现等因素。

5.程序合法。立法者把程序的整体合法性单独列出来。事实上，取证、定性、处理（即作出决定）全部属于惩戒程序。

6.手续完备。在惩戒程序中，办案相关的书面材料、表格等需要完整、全面和准确。其中包括初查审批手续、立案审批手续、调查报告、处分决定书、复核决定书等。

除了上述内容，《公务员法》第五十七条第二、三款还规定，“公务员违纪的，应该由处分决定机关决定对公务员违纪的情况进行调查，并将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知公务员本人。公务员有权进行陈述和申辩。”这一规定赋予了公务员陈述与申辩权，类似于德国法律中“透明原则”相应的机关告知义务。但值得注意的是，《公务员法》中的告知限于“调查认定的事实及拟给予处分的依据”，即是立案、调查结束后的程序步骤。而在德国，机关有义务在立案前听取公务员的申辩，而在调查阶段公务员有参与权（例如公务员有权参与听证）。

第五十七条第二款还提到，“由处分决定机关决定［…］进行调查”。与德国法律中的“法定原则”相比，《公务员法》中的机关是否存在立案义务不完全清楚。根据字面上的意思（“决定”）应该认定机关有一定的裁量权，但是此“决定”的标准和依据则较为模糊。机关应对较严重的违纪行为予以立案，还是对重复性的小型违纪行为也应立案？机关是否存在足够的人力资源进行调查，可否影响立案决定？每个地方、部委，乃至上司都有权设定自己的立案标准吗？由于立案决定为初期惩戒程序中最为重要的步骤，并为了在实践中实现尽量统一的惩戒标准，立法者在这个问题上应该予以更为明确的指导。这种指导尤其对实现《公务员法》第五条中所提到的平等原则非常关键。

三、小结

毋庸讳言，《公务员法》第五十七条中的规定从公务员权利保障的角度来看目前还存在一系列的问题。首先，诸如“事实清楚、证据确凿”等要求非常抽象，在实践中难以起到完全规范机关惩戒行为的作用。何为“事实清楚”？如果对案情中的部分事实存在疑惑，惩戒程序是不是应该终止？如果不是，哪方面、哪种程度的疑惑仍能接受？如此抽象的规定缺乏可操作性：没有哪个上司会承认不以事实为根据作出决定。要规范机关的行为应当予以更为明确的指导。

与此同时，《公务员法》第五十七条第一款中也存在重合性的规定。手续不完备，程序能合法吗？定性不准确，处理能恰当吗？证据不确凿，事实能清楚吗？作为惩戒制度中最高级别的法律规定，《公务员法》应当提出具体的程序要求，而不仅仅给出互相重合、含义较模糊的抽象准则。在实践中，此类准则因可操作性不强而难于实施。

另外，《公务员法》中未就公务员程序代表（例如，律师）作出相关规定。惩戒程序对公务员的职业发展有着重要影响，所以应当允许公务员委托律师等专业人员寻求法律帮助。而现在无论《公务员法》，还是国务院、最高人民法院、最高人民检察院制定的《条例》，都未就此作出相应的规定。根据《公务员法》第五条规定的法制原则，就此作出相应规定是必要的。

此外，《公务员法》中没有与德国法律“刑事诉讼优先”原则相对应的规定。公务员违纪行为，虽然不一定，但有时也会触犯《刑法》，所以惩戒与刑事诉讼并存的问题在中国也较为常见。《人民法院工作人员处分条例》第五条规定，“人民法院工作人员违纪违法涉嫌犯罪的，应当移送司法机关处理。”此种“移送”的时间点在哪个环节？是立案前；还是立案后？是作出决定前还是作出决定后？如果是前者，刑事诉讼后惩戒程序还能继续吗？刑事诉讼中确认的事实，刑事判决对惩戒程序将产生何种影响？如此重大的问题直接影响到公务员的（基本）权利，故笔者认为应在《公务员法》中予以明确规定。同时，《公务员法》也没有关于惩戒时效，即类似于德国《联邦惩戒法》第15条的追究期限安排。

另外，在德国法律体制下，公务员为惩戒制度的参与者，其在各个环节中具有影响惩戒程序进一步进展的机会与权利。公务员和机关之间谁主动、谁被动根据程序的不同阶段随时可能发生变化。通过机关事先告知义务与自我陈述、申辩、利用法律代表的协助、参与调查听证，查阅档案等权利可保障公务员合法权益的实现。

而在中国，由于惩戒程序相关的法律框架较模糊，机关存在过于宽泛的裁量空间。根据现行制度，公务员完全有可能只在处理决定作出的前一日被告知惩戒程序的启动与内容。虽然公务员仍有陈述与申辩权，但在不知晓具体惩戒档案内容并且缺乏律师协助的情况下，公务员很难有效地运用该权利。在此种安排下，公务员较为被动，可能成为惩戒程序的单纯客体。为了使惩戒程序中公务员的合法权利得到尽大的保障以及为了提高惩戒程序的客观性与准确性，可考虑使《公务员法》下现有的抽象原则通过类似于德国制度下诸如查阅档案权、事先通知权、程序参与权等具体制度安排得到更大的发挥与实现。

[1]张柏林.中华人民共和国公务员法释疑[M].北京：中国人事出版社，2005.

Disciplinary Law of Civil Servants-A Comparitative Analysis of Sino-German Civil Servant Law

Matthias Goebel
（Peking University,Beijing,100871）

In regard to civil servant disciplinary action,the Chinese“Civil Servant Law”instituted a certain degree of regulatory standardization.However,in comparison to the German“Federal Disciplinary Law”and“Federal Civil Servant Law”,the current Chinese legislation appears to be rather generic and lacks a sufficient degree of practicability.Especially regarding some basic rights of the investigated civil servant during the course of disciplinary action(as e.g.participation in the investigation,access to files,right to a lawyer etc.),there is no specific regulation in the Civil Servant Law.Overall,the civil servant in China appears to be rather passive, lacking any possibility for active participation.In order to ensure the right’s protection of the investigated civil servant as well as to increase the objectivity of the process,some specific protective institutes in the German law might be considered in the future legislative adaptions of the“Civil Servant Law”.

civil servant law;disciplinary action;german law

D922.11

A

2095-1140（2014）03-0090-06

（责任编辑：天下溪）

2014-02-22

2013年教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“行政程序法典化研究”（13JJD8220001）

Matthias Goebel（1982-），男，德国萨克森州人，北京大学法学院宪法与行政法学专业2009级博士研究生，主要从事行政法学研究。