证据短缺路径下的错案预防

马 凯，王兆峰

(1.上海师范大学马克思主义学院，上海200235;2.黑龙江省人民检察院，哈尔滨150090)

近年来多起刑事错案见诸报端，为社会和民众广泛关注和热议。刑事错案的发生不仅损害个人利益，使当事人蒙受冤屈，而且也破坏了既有的司法秩序和社会公正，甚至使公众丧失了对司法的信念。总结分析错案发生的原因，完善案件质量的办理和监督管理机制，最大限度地预防错案的发生，已经成为公安司法机关共同的重要职责。本文从证据学的角度出发，探讨证据短缺导致错案的发生路径，并提出相应的对策和建议。

一、证据短缺——错案的近因

案件办理是一种复杂的社会活动，导致错案的原因也永远不可能是唯一的，只可能是多方面作用的结果。在多种因素中，找出最关键的一个点，以期通过对该点的解决，最大化地避免错案的发生，才是我们追求的目标。笔者认为，可以将错案的原因分为内因和外因。内因即案件本身质量存在问题，又包括近因和远因。近因是指造成错案的最直接的原因，是所有错案都具备的原因。远因是能够造成近因的原因，即由于远因的出现，导致近因，近因导致错案。外因是影响错案的因素，其本身并不必然导致错案，其作用依然要通过近因来体现。证据因其在案件处理过程中的贯穿性和不可或缺性，成为判断案件是否是错案的根本性因素。证据短缺不必然导致错案，但在所有的错案中，都必然存在证据短缺。证据短缺不是错案的充分条件，却是错案的必要条件，也就是近因。

第一，证据是查明案件事实真相的唯一手段，司法机关办案，首先要获取证据。日本刑事诉讼法学家团藤重光教授就指出:“真正的绝对真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界里，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中真实当然也不例外。”刑事案件是已经发生并且不可能重现的客观事实，司法工作人员查明案情、证实犯罪的唯一途径，就是充分、全面地收集与案情有关的证据，然后运用证据并经过正确的推理、判断，证明案件发生的时间、地点、手段、后果、作案人及作案过程等情节，以发现事实真相。刑事诉讼中查明案件事实的过程实际上就是收集、审查、判断和运用证据的过程。离开刑事证据，要想查明案件的真实情况，是根本不可能的［1］。我们通常将客观存在的事实称为客观真实，而将通过司法程序所确认的事实称为法律事实。法律事实是法官据以定罪量刑的基础，而法律事实的认定，是通过证据来实现的。刑事诉讼的目的，就是通过证据使法律事实接近客观真实，以求还原案件的本来面目。因此，证据是认定案件事实的基础，是案件得以正确处理的保障。

第二，只有充分获取证据，才能准确认定案件事实。任何犯罪行为发生以后都会有痕迹留下，证据就是承载这些痕迹信息的载体，离开证据一切司法活动都难以开展。司法机关认定案件事实的过程，准确地说是寻找犯罪行为留下的痕迹，固定证据，间接地还原案件事实。证据越是充分、确实，司法机关对案件事实的认定也就越接近于事实原状。没有证据，司法机关无法对案件事实进行查明，也就无法进行法律的适用。法律事实还原客观事实只是一种美好的愿望，刑事诉讼的过程，是运用证据还原事实的过程，而负有证明责任的诉讼主体运用证据证明案件事实、论证诉讼主张所须达到的程度方面的要求，即证明标准［2］。西方国家通常采用“排除合理怀疑”或“内心确信”标准，中国刑事诉讼法规定为“证据确实、充分”。而无论采信哪一种标准，都对证据的质和量具有一定的要求，即要求证据的充分性，证据在数量上必须达到法律规定的能够认定案件事实的最低要求，使属于犯罪各构成要件的事实都有相应的证据加以证明，所有的证据综合起来必须形成一个完整、协调的证明体系，足以得出唯一、确定、排除其他可能的结论。在此基础上，证据越是充分，越有利于接近客观真实，也有利于公正、客观地处理案件。例如，王某故意杀人案中，侦查人员在现场将王某抓获，在王某所穿的衣物上检测到了被害人的血迹，现场提取了凶器尖刀，本案的客观证据足以证实王某实施了杀人行为。但是，王某辩解是被害人首先持刀捅刺王某，王某被迫反抗，抢下尖刀杀死了被害人，而除了王某供述并无其他证据能够证实该辩解。如果凶刀确实是被害人的话，王某的行为可能是防卫过当，甚至是正当防卫，直接影响到对王某的定罪、量刑。本案中证据能够证实王某杀人，但如果证据能更加充分，查清凶刀的来源，证明凶刀是王某所有，王某关于是被害人先动手的辩解显然是虚假的，可以排除王某的辩解，可能对王某适用死刑;而如果确实查明凶刀是被害人所有，那么王某关于是被害人先持刀动手的辩解就有了事实依据，属于“合理怀疑”，证据确实、充分的标准要求证据必须能够达到排除合理怀疑的程度，而被害人先持刀的合理怀疑无法排除，根据有利于被告人原则，王某可能被无罪释放。而在查不清凶刀来源的情况下，不能认定王某是正当防卫，王某可能被判处死刑。如果本案确实是被害人首先行凶的话，那么本案就是事实认定错误，就可能成为一起错案。可见，司法机关只有充分地占有证据，才能尽可能地使法律事实接近客观事实。

第三，错案必定存在证据短缺，证据短缺是错案的必要条件。何家弘教授将证据分为五类，其中，证据一是案件发生后客观存在的证据，证据二是办案人或当事人收集到的证据。证据短缺即证据二中的证据远远少于证据一中的证据，不能满足还原事实的需要，在证据二基础上得到的证据三、四、五当然也就存在欠缺。当然，我们并不是说所有证据短缺的案件都一定成为错案，如果办案人秉持“疑罪从无”的司法理念，对于证据不足的犯罪嫌疑人做无罪处理，也就不会成为错案。但是，比较媒体曝光的错案，我们可以发现其共同的问题是证据不充足，存在证据短缺。李久明故意杀人案中，现场遗留的鞋是40码，而李久明穿42码的鞋，DNA鉴定只有结论没有论证。佘祥林、赵作海案件中，“被害人”的身份没有查清。张氏叔侄案中，除了两名被告人供述，没有任何直接证据。也即是说，证据短缺是错案的必要条件，有证据短缺不一定是错案，但错案一定存在证据短缺。

第四，其他外部因素是通过证据短缺来发挥作用的，没有证据短缺，外部因素没有导致错案的余地。无论是制度、司法观念、文化传统、社会环境等因素对案件产生何种不良影响，归根结底是通过证据来体现，是外因，而并非错案的决定性因素。例如，学者们通常认为“有罪推定”是错案的原因之一，那么公安机关“有罪推定”，怀疑某甲系杀人犯，通过收集证据发现某甲确系杀人犯。在个案中，虽然存在“有罪推定”的不良因素，但由于证据充分，并没有导致错案。反过来，即使公安机关是怀着“无罪推定”的理念来处理案件，如果证据短缺，仍然有可能导致错案。学者们通常主张“沉默权”，认为是预防错案的良方。可是在贯彻“米兰达规则”的美国，在诸如强奸等严重犯罪案件中大约有1/4的被告人是无辜的，全美被判处死刑的案件中至少有1%的被告人是被冤枉的［3］。可见，制度、司法观念、文化传统、社会环境等因素之所以在错案的成因中发挥作用，其基点在于证据短缺;相反，如果证据充分的话，即使办案人“疑罪从有”，但案件本身证据充分，并不存疑，这些因素也就没有了发挥的空间，其造成错案的可能性将被降到最低。

二、证据短缺的原因——错案的远因

证据短缺是与证据充分相对的概念。证据的充分性是一个既有量的体现又有质的要求的双重复合概念。首先，它要求证据必须有一定的量，案件事实、情节都有必要的证据予以证明;其次，证据的充分性还体现在其内部的逻辑要求之中，它要求证据与证据、证据与案件事实之间具有必然的逻辑联系，也就是说，由真实可靠的证据必然推导出所要证明的案件事实，在刑事诉讼中能得出唯一的结论，这也就是充分性对证据质的要求［4］。因此，证据短缺也要从证据的量和质两方面来考虑，一方面，指证明案件事实的证据数量不足;另一方面，指已经取得的证据的证明力不足。证据短缺主要是两种原因:一是先天的证据短缺，即由于证据本身存在的缺陷及科学技术等原因使得有些证据客观上难以取得;二是人为的证据短缺，即本应取得证据因人为的错误而未能取得。

(一)客观的证据短缺

1.因证据灭失无法取得充分证据。有些案件虽然可能存在相关的物品、痕迹，可以证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪，但在司法机关尚未进行侦查之前，由于客观环境、条件的变动，使得这些物品、痕迹发生改变，失去证据价值，或证明效力减弱，从而造成证据短缺。如故意杀人案中，现场留有作案人的脚印，但由于下雨被冲走，使痕迹消失;或行为人作案后将凶器扔到现场，凶器上有凶手的指纹和血迹，但由于雨水冲刷，凶器上的指纹、血迹消失，虽然凶器还在，但已经无法通过指纹、血迹等鉴定来锁定犯罪嫌疑人，其证明效力减弱。

2.技术手段制约，部分证据虽然客观存在，却难以发现、提取。突出表现在物证、痕迹等的提取、检验中。随着技术的不断进步，如在血迹检验中，经历了从比对血型到DNA检验的变化，但仍有大量证据是现有技术无法提取、检验的。即使现有的技术手段已经能够实现的技术侦察措施，由于资金、经费的制约，尤其是一些偏远地区的基层公安机关缺乏相应的检验仪器，也缺乏相关的技术人才，仍然对于一些案件的证据不能及时发现、保存和进行科学鉴别。

3.证据本身的局限。一是物证无法直接证明案件事实，只能反映案件的某一情节或侧面，如现场提取的烟头上发现被告人的DNA，只能证明嫌疑人到过现场，无法证明嫌疑人就是作案人，更无法证实作案经过。二是言词证据本身的易变性、虚假性成分较高。例如，目击证人的证言，多重因素的叠加往往会影响其真实性，如视力的好坏、听力的强弱、智力情况、精神状态等影响证人认识事物能力，现场的光线等物理环境和客观条件、证人的情绪等影响证人对信息的感知，证人的知识经验、认知偏向和思维定势影响记忆的准确性。如张海生强奸案中，三名证人均辨认出张海生是带走被害人的人，后真凶归案，张海生被无罪释放。三是鉴定意见具有主观性，同时还受到科学规范和操作流程的影响，存在鉴定失真的可能。四是视听资料、电子数据等是科技的产物，视听资料所反映案情的识别度有限，且该类证据容易被高科技手段所删改，真实性容易发生扭曲。以上证据本身的缺陷性决定了证据极易失真而被排除，从而造成证据短缺。

(二)人为的证据短缺

1.由于工作不细致，应当取得的证据未能取得。具体表现在以下几个方面。(1)勘验人员玩忽职守，故意或重大过失遗漏关键证据。侦查人员在对现场进行勘查时工作不细致，使本应取得的关键证据由于人为的失误没有取到，事过境迁后也无法再次提取，为错案的发生埋下了隐患。(2)对于已经发现的痕迹、物品，应当鉴定而没有鉴定，使已经取得的痕迹、物证没有发挥应有的证明作用。(3)部分案件中对已经提取的痕迹、物证没有进行保管或保管不善，导致证据尚未发挥证明价值即已灭失，无法补救。(4)对相关证据调取不及时，时过境迁后无法调取。如通话记录单调取不及时，而通信部门对通话记录只保存六个月，事后无法调取。又如对监控录像没有及时调取，导致录像被删除。(5)侦查取证中存在大量的程序不规范的行为，造成证据瑕疵或证据材料的证明价值丧失。如司法鉴定文书存在鉴定人一人签字或无签字，以及没有见证人签字等问题。有的讯问笔录仅有一名侦查员签名，或出现同一名侦查人员同时对两名嫌疑人或证人进行讯问的情况。以上证据瑕疵虽可经做工作补正，但如果补正的条件已经丧失或不能做出合理解释，证据短缺就会出现。

2.刑讯逼供等非法取证，造成证据的量减少。“从大多数刑事错案的情形看，最直接、最普遍也是最主要的原因是采取非法方法收集证据”［5］。根据刑事诉讼法的规定，对于以刑讯逼供等非法方式取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据，应当坚决依法排除。前文所述，证据充分有“质”和“量”的要求，证据短缺也要从“质”和“量”两方面考查。非法取证将导致证据的数量不足，从而影响事实的认定:一方面司法机关的办案资源是有限的，当司法机关将有限的资源投入到获取非法证据时，必然忽视对合法证据的收集，使本应进入司法程序的证据由于人为的原因不能进入，而已经收集到的证据又因为非法而被予以排除，使已经在“量”捉襟见肘的证据更进一步减少，导致证据的短缺;另一方面，有些证据具有唯一性，本应通过合法的途径进入司法程序，但因为司法机关取证程序违法而被排除，又无法通过其他证据予以弥补，导致证据不足，如犯罪嫌疑人作案使用的凶器，因公安机关提取程序违法，没有制作提取笔录，无法证实凶器的来源，不能作为证据使用，从而出现证据短缺。

3.部分司法机关隐匿证据。公安机关长期存在一种现象，只注重收集对被告人不利的证据，而不注重收集对被告人有利的证据，甚至公安机关对已经收集到的对被告人有利的证据不移送公诉机关，或者公诉机关在向法庭提交证据时不提交对被告人有利证据，这种情况在新刑事诉讼法修改之前，采用主要证据移送模式时尤其突出，被告人和辩护人根本看不到这些证据，也无从对证据进行质证。新刑事诉讼法采用了卷宗移送模式，但该问题未能得到完全解决。

4.个别司法机关伪造证据。个别公安机关为了追求破案率和正确率，甚至伪造对犯罪嫌疑人不利的证据;司法机关伪造证据，将会使证据的“质”下降，导致证据“质”的方面出现短缺，从而导致错案。如河北李志平故意杀人案中，在公安部、天津、辽宁、黑龙江、湖北等多地公安机关均不能得出肯定结论的情况下，办案机关通过私人关系找到痕迹专家出具了“现场提取的土迹掌纹是李志平的左手掌所留”的鉴定意见，从而判处李志平死刑，造成错案［6］167。

三、预防错案的关键——防止证据短缺

证据短缺是造成错案的近因。因此，预防错案，首先要使司法机关尽可能充分地占有证据，防止证据短缺。一方面，要完善证据的收集，提高证据的量，使数量充分的证据进入司法程序，减少人为的证据短缺;另一方面，要加强证据的审查，确保证据的质，充分发挥合法证据的效力，排除非法证据，仔细对证据进行鉴别，发现证据中的虚假成分，减少证据先天不足对事实认定的影响，尽量使法律事实接近客观事实，减少事实认定错误。

(一)完善证据的收集

1.全面收集、固定证据。要秉持客观公正的立场，收集证据的内容要全面，不仅要收集对嫌疑人不利的证据，更要收集对被告人有利的证据;不仅要收集有罪证据，也要收集无罪证据;不仅收集罪重证据，也要收集罪轻证据;不仅要收集直接证据，更要注重收集与案件有关的间接证据。证据的种类也要全面，不仅要固定物证、书证、现场勘查笔录，也注重收集视听资料、电子数据等易忽略的证据。不仅要讯问犯罪嫌疑人，也要注意被害人的陈述、证人证言的全面收集。对收集的物证、痕迹，要及时地进行提取、固定、保管和鉴定，防止证据灭失或丧失证据价值。

2.规范收集证据，禁止非法取证。中国现有的讯问规则，使得侦查讯问以证明犯罪嫌疑人是罪犯为目的，讯问的目的是取得有罪证据［7］。修改后的刑事诉讼法规定了非法证据排除制度，非法取得的言词证据绝对不能作为证据使用，这要求侦查人员在取证时要规范取证行为，严禁刑讯逼供，禁止恫吓性、欺诈性、引诱性讯问，严禁暴力取证以及其他非法的方法取证。

3.正确适用补充侦查制度，力争通过两次补查使证据达到确实、充分的起诉标准。要加强对补充侦查的引导。对于需要补充侦查的案件，事前要制作详细、具体、可操作的补查提纲，明确补查事项，使侦查机关了解我们的补充侦查意图。在补充侦查过程中，要适时对补查工作进行引导，督促侦查机关在时限内按照补充侦查提纲补充收集、固定证据，对补查中出现的问题及时进行沟通，力争将证据问题在补查中解决。

4.强化完善介入引导侦查制度。案件发生后，侦查机关负责收集第一手证据，能否在这一阶段及时收集、固定证据，关系案件的质量。检察机关介入侦查引导取证，既有利于增强公安机关的取证能力，也有利于防止非法取证，加强侦查过程的法律监督。检察机关应根据案件情况，确定引导范围，一般对重大、疑难、复杂刑事案件应及时介入侦查引导取证，必要时派员参与并引导补充侦查。尝试建立类案引导侦查。通过对公安机关一段时期内某一类案件中出现的普遍证据问题进行分析、总结，采取通报、讲座、协调会、研讨会等方式，提出完善类案取证工作的建议，提高侦查人员证据意识。

5.切实保障司法机关的办案经费，保证必要的资金投入，提高证据收集和保全的技术水平，增加相应设备。现代案件的侦破，证据的收集、固定和保全，很大程度上要依赖于技术手段的支持，这既需要专业的技术人才，也需要专业的技术设备，无论是对案件相关的物证、痕迹等尽可能的鉴定、检验，保障正确地侦查案件，还是落实新刑事诉讼法要求的讯问全程录音录像的要求，都需要相应的技术设备支持。因此，预防错案，既要提升干警的业务素质，也要加强相应的硬件建设，及时更新设备，而这些都需要办案经费的支持。

6.重视律师对证据的收集。刑事诉讼法和律师法赋予了律师向公安司法机关报告和提交有价值的线索和证据材料的权利，但实践中司法机关对律师所提交的线索、材料往往持排斥态度。因此，需要公权力机关转变观念，重视律师所提交的相关线索、材料，提升证据收集的全面性。

(二)加强证据的审查

1.改进证明方法、严格证明标准。对证据的审查不仅有量的要求，还要求证明结构的稳定性，即证据之间互相契合、印证和联结，形成链条和体系，尤其是犯罪基本事实要素稳定，能够通过证据的印证而不是通过孤证认定。严格证据标准的意义在于明确证据收集的目的性，使侦查工作能够围绕证明对象来充分收集证据，以质带量，从而保证证据量的充分性。其一，要确证犯罪的发生，保证犯罪事实的基础稳定，尤其不能仅通过嫌疑人供述认定犯罪发生。其二，要确证犯罪系嫌疑人所为，确证证据与犯罪嫌疑人以及案件有紧密的、客观的必然联系。如果现有证据仅仅能证明嫌疑人到过现场，但无确实证据证实嫌疑人作案，其合理辩解和证据疑点无法排除的不能定案。其三，要确证案件的起因清楚，排除正当防卫、紧急避险、被害人承诺等排除违法性事由。

2.严审证据规格，确保证据合法有效。证据合法有效是证据“质”的要求，中国刑事诉讼法规定，证据必须经查证属实，才能作为定案的依据，如果证据“量”的充分性够了，但经查证均不能作为证据使用，显然证据在“质”上是短缺的。严审证据规格，一方面可以过滤掉不适格的证据，提纯证据的“质”;另一方面可以及时通过补充侦查，补充符合证据规格的新证据，充实证据的“量”。

(1)加大对鉴定意见的审查判断力度。不能迷信鉴定意见的证明力。首先，要审查鉴定人是否具有鉴定资格，是否具备相应的科学知识和技能，是否与案件有利害关系，是否与案件关系人有过接触，是否受到不良影响;其次，要对鉴定的过程进行审查，判断检材的来源是否可靠，检材数量是否充分，鉴定的设备是否齐全，鉴定依据是否充分，鉴定方法是否科学，鉴定程序是否符合规定;再次，要对鉴定意见的文本进行审查，看其文书是否规范，是否有鉴定人签章，文书记载的论证是否充分，结论是否明确，其论证之间、论证和结论之间是否存在矛盾;最后，要审查鉴定意见与案件之间的关联性，是否能证明本案事实。

(2)加大对言辞证据的审查判断力度。犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述等言辞证据具有易变、容易伪造等特点，要着重审查言辞证据的真实性，审查言辞证据作出的时间、地点、环境，分析言辞证据的作出者与本案的关系，有否存在串供、诱供或伪造证言的可能。不能以犯罪嫌疑人的供述相互印证来认定证据，将嫌疑人供述等同于证人证言。要贯彻证人、侦查人员出庭制度。特别留意证据之间出现的矛盾之处或证据所出现的瑕疵，排除合理怀疑;对于证言之间的前后矛盾或者可能通过刑讯逼供等非法方法取得的证据应当特别予以关注。正确对待被告人翻供现象，特别是要注意充分听取有利于犯罪嫌疑人、被告人的意见，充分重视无罪辩解。

(3)严格排除非法证据。对刑讯逼供等非法取证行为严格核查，对非法证据采取零容忍的态度，坚决予以排除。对言辞证据采取绝对排除的原则，只要有证据证明是采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段收集的言词证据应绝对排除;而对于不符合法定程序收集的可能严重影响司法公正的物证、书证，视案件情况决定是否排除。对物证来源不清，不能合理说明的，不能作为证据使用。对鉴定意见检材来源不清、缺乏鉴定人签字或盖章等重大形式要素的，又不能补正或说明的，也不能作为证据使用。

(三)从制度上减少人为证据短缺

1.加强队伍建设，增强司法人员的责任心。加强对司法人员的培训，提高侦查人员的取证能力，提高审查判断证据的能力和运用证据认定案件事实的能力。要加强法学理论水平和科学技术实践能力，拓宽司法人员的知识面，加强对精神病鉴定、DNA鉴定、痕迹检验等专业性较强的证据的审查判断能力。要探索多种人才培养方式，改革司法人员的素质培训模式，创新培训的内容和形式，以增强培训的实际效果。要加强党的先进性教育，增强司法人员的责任意识和服务意识。

2.切实推行并创新错案责任追究制度。在责任追究上，重点追究伪造、隐匿证据及非法取证的行为，对于因司法人员遏制伪造、隐匿证据及非法取证等行为造成错案的，要坚决予以追究。要贯彻终身责任追究制度，发生错案的，对经办人员区分责任大小分别处罚，对构成犯罪的，要追究刑事责任。不但要追究具体办案人员的责任，对于错案发生负有领导责任的司法机关领导人员也应予以处罚，不能用集体责任来变相使责任人员免于处罚。对于受到免予刑事处分和其他行政处分的人员，必须依照公务员法的有关规定清出司法队伍，防止伪造、隐匿证据及非法取证等行为的再次发生。

［1］宋英辉.刑事诉讼法［M］.北京:清华大学出版社，2012:193.

［2］卞建林.刑事诉讼法学［M］.北京:科学出版社，2008:506.

［3］刘品新.当代英美刑事错案的实证研究［J］.国家检察官学院学报，2007，15(1).

［4］冯晶.证据充分性的逻辑分析［J］.海南大学学报，2007，(2).

［5］李建明.刑事错案的深层次原因——以检察环节为中心的分析［J］.中国法学，2007，(3).

［6］郭欣阳.刑事错案评析［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2011:167.

［7］王乐龙.刑事错案:症结与对策［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2011:150.