论我国强制采样的法治化

朱吉龙

（山西警官高等专科学校，山西太原030021）

论我国强制采样的法治化

朱吉龙

（山西警官高等专科学校，山西太原030021）

强制采样是针对人身进行的一种强制侦查措施，它是现代刑事诉讼实践中的重要侦查手段，对个人身体的完整权、自由权和隐私权具有高度的侵犯可能性，从而形成控制犯罪与保障人权之间的紧张冲突关系。我国新刑事诉讼法虽然将强制采样入法，但其规定并不全面，因此，应从强制采样的条件、审批程序、范围等几方面对其进行必要的规制。

强制采样；法治化；路径

根据1996年《刑事诉讼法》的规定，对犯罪嫌疑人的人身检查以外部检查为主，在必要情况下，可以强制检查。但是以这种方法收集到的信息相当有限。在生物技术高度发达的今天，指纹、血液、尿液等生物样本能够提供更加丰富的信息，因而成为刑事侦查中经常使用的一种手段。由此提取的信息、采集的生物样本，经过化验、鉴定，可以与其他证据相互印证，形成证据链，有的信息、样本甚至可以直接作为证据使用，如DNA、犯罪嫌疑人的指纹等。因此，尽管无法律规定，强制采样在司法实践中仍普遍适用。在强制采样的类型方面，办案实务中常见的主要包括抽取血样、提取尿液、提取毛发、提取指纹脚印、提取体液等类型。在案件类型方面，主要适用于杀人、绑架、强奸、毒品、酒后驾驶等案件。新《刑事诉讼法》第130条增加了在侦查过程中，可以提取指纹信息、采集血液、尿液等生物样本的规定，体现了对侦查程序的逐步规范。但法律对强制采样适用的条件、遵循的原则、相应程序规范及权利救济未明确，难免会导致公民权利保障的不足，需要立法予以完善。

一、法治的要义

（一）法治的本质目的是人权保障

法治即法的统治，强调法律作为一种社会治理工具在社会生活中的至上地位，并且关切民主、人权、自由等价值目标。因此，法治是以法律的至上与公正为基础的法律体系。哈耶克将法治理解为：政府的所有行为都受到制定好的，事前宣布的规则之约束——这些规则使人们能够有相当把握地预见在特定情况下权威当局会如何使用其强制力，并且能够以这个预见为基础来规划人们的个人事务。[1]法治化的意义在于：一是法律规范效力具有普遍性。在所有社会规范中，相对于习惯、道德或宗教等其他社会规范，法律在社会交往中具有普遍且明确的效力，是所有人的行为指南。二是法律为权力设置了边界。法律具有超越一切权力的地位，高于任何个人、群体、政党的意志。近现代法治理论认为，国家的一切权力来源于法律，强调国家权力行使的合法性，即只能在法律授权的范围内行使。三是在国家权力和公民权利的关系上，公民权利是根本的、核心的，国家权力的行使应当以保障公民的个人权利为最终目的。为防止国家权力过渡扩张给公民权利造成损害，需要对国家权力进行有效的限制与控制。法治的本质目的就在于弘扬和保护人权，以最大程度地实现个人自由和尊严。因此，凡是法律没有禁止的，都是合法或准许的；公民的权利、自由和利益机会非经正当的法律秩序和充足的理由不受剥夺；一切非法的侵害都应当得到公正、合理、及时的补偿。

（二）刑事诉讼中的国家权力与公民权利

刑事诉讼的目的是多样的，目的不同，表明保护的利益侧重点不同，体现出国家与个人之间法律上的关系不同。一方面，法律必须赋予国家专门机关享有一定的权力，以实现国家的刑罚权，维护社会的共同利益；另一方面，犯罪嫌疑人、被告人已不再单纯地处于被追诉的诉讼客体地位，作为诉讼主体，其依法所享有的各项基本权利必须得到尊重。当不同的诉讼目的出现紧张冲突时，需要协调各个目的之间的关系。惩罚犯罪与保障人权的协调有机结合是刑事诉讼追求的基本价值目标。为了保障公民的生命、财产和其他合法权利，保障国家的安全与维护社会秩序的稳定，刑事诉讼必须行使控制犯罪的职能。为了维护社会秩序，有时需要对公民的自由、财产等权利予以限制或剥夺，个人权利和社会利益之间因此而产生碰撞，必须对此进行取舍和权衡。我国传统刑事诉讼偏重于追究犯罪、惩罚犯罪，对保障人权重视不够。随着国家政治民主和社会文明的逐步提高，人权保障越来越得到加强。此次刑事诉讼法的修改体现了国家权力与公民权利的协调：一方面，增加诉讼手段，完善诉讼程序，提高突破案件、收集固定证据、发现和缉获犯罪嫌疑人的能力；另一方面，又注重推进诉讼文明、诉讼民主，提高保障人权的水平，使二者在更高的层次上达到新的动态平衡，同时也显示了刑事诉讼法治化、民主化和科学化的进步。

二、强制采样法治化的意义

（一）我国侦查程序法治化的不足

在侦查权利的行使中，有两种不同利益的需要：一是有效侦查，维护社会安全；二是维护相关诉讼参与人的权利。由于侦查行为的实施与被追诉人的生命健康权、人身自由权、平等权、财产权等密切相关，而侦查程序中国家权力的动用具有主动性和普遍性，加上权力的扩张本性，使得侦查程序中涉讼个体的权利易受侵扰。因此，侦查程序中的权力行使与人权保障两种利益目标之间经常发生冲突。联合国刑事司法标准和规范性文件明确规定了侦查程序中的人权保障。联合国《执法人员行为守则》第2条明确规定：“执法人员在执行任务时，应尊重并保护人的尊严，并且维护每个人的人权。”世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，必须由法官授权，并且可受司法审查。”在我国当前侦查权力的运行中，存在着诸多问题。一是执法理念滞后。重处罚犯罪、轻人权保障的观念仍存在，特别是对保障犯罪嫌疑人的合法权益认识不足，认为犯罪嫌疑人是被打击的对象，因而忽视对其权利的维护。二是缺乏对具体侦查行为的规范，侦查机关对绝大多数侦查行为有权自行决定和执行，无需其他机关的批准，事后也缺乏外部审查、监督和制约，如搜查、扣押、检查等侦查行为的限制性适用条件较少，无法有效规范相应的侦查权力。在2012年刑事诉讼法修改之前，司法实践中的强制采样是在立法没有授权的情况下实施的，由于缺乏法律依据和规范，强制采样的行为几乎不受任何控制和约束，这必然导致公权力和公民权利之间的失衡。新刑事诉讼法虽然将强制采样纳入，但法律规定简单，对强制采样的种类未作列举和区分，也未明确实施的前提条件、适用原则、审批程序，缺乏权力控制规范。

（二）强制采样具有权利侵扰性

为获取化验或鉴定的检材，需要从被取样人体内或体外收集样本或标本，强制采样的过程中往往干预到被强制取样人的人身权利。对人身权利的侵扰体现在：（1）侵犯身体的安全与完整性。采集血液、唾液、精液、尿液、粪便以及其他人体分泌物、毛发等人体样本，是强制将人体体液等组织与人体分离，是从物理层面侵扰到身体的安全与完整。（2）对身体行动自由的限制与剥夺。身体的自由是人身权利的精神层面，是人的主体地位的体现。因为，“若自我操控权遭到侵害，无疑侵害人性尊严之生物基础及限制人之本质中人格之发展，此涉及人的存在，进而涉及自己决定及自我负责之自治内涵。”[2]强制采样通常会附带涉及某些短暂性的人身自由的拘束或限制，严重干预被取样人对自已身体的支配权。如被要求到指定的场所进行样本的提取或履行签字、按手印的法律手续，采集呼气样本还要求被取样人配合一定的动作、姿势等，这些都是对被采样人人身自由的限制。（3）对身体隐私权的侵扰。身体隐私权即权利主体对其个人身体反映出的信息资料和秘密具有按自己意愿不为他人所知的权利。比如在血液分析以及DNA鉴定过程中，被取样人有时需要暴露身体的某些部位，或可能被获知身体信息所反映的个体特征，如个人的血型、健康状况、身体缺陷、既往病史以及遗传基因等。由于被迫暴露身体的某些部位，使被取样人感到屈辱和羞耻，精神上受到打击和伤害，严重侵犯了被取样人的人格尊严。

（三）强制采样权力的行使缺乏规范

强制采样属强制性的侦查行为，是为了收集或保全证据、查获犯罪嫌疑人，通过强制方法对被取样人进行的侦查手段，是未经被取样人同意而强制采取的。这一手段的实施是不受被取样人的意志左右的，旨在更好地实现追诉目的和刑罚权。为了实现实体真实的需要，各国一般都允许在一定情况下使用强制力。如英国、日本、德国等对被追诉人指纹的强制提取，追诉方在没有令状的情况下也可以直接进行；英国对非私密性样品的强制收集，只需要获得警司或以上级别的警官的书面授权就可以进行；德国在延误就可能影响侦查结果时，检察院和它的辅助官员有权命令实施强制采样。但是并不由此说明西方国家对强制采样抛弃了司法控制，原则上仍然需要司法的授权，特别是对“私密性”样品的采样。如根据日本刑事诉讼法的规定，医师等鉴定专家为鉴定而采集样本时必须获得法官签发的鉴定措施许可证，但在被采样人拒绝采样的情况下，不得强制进行，必须在取得法官的身体检查令状后才可强制采样。在我国的刑事司法实践中，采集指纹、提取血液、强制吐出吞咽物等采样行为已经被公、检、法机关广泛使用。一些采样行为是在被取样人同意的情况下进行的，大部分的采样行为则是在没有告知被取样人采样样本和资料如何使用的情况下实施的，一些采样行为甚至是在直接或间接的强制或威胁的情形下进行的，且范围较大，涉及公民人数众多。

新刑事诉讼法在人身检查中增加了强制采样的内容，第130条第一款规定：“可以提取指纹信息、采集血液、尿液等生物样本。”此处用词是“可以”，未提到“强制”。该条第二款规定：“犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”但本款是沿袭原来的内容，其中，也只是提到“强制检查”。因此，对于提取样本的行为，法律并没有明确强制性的内容。《人民检察院刑事诉讼规则》第213条的规定与刑事诉讼法基本相同，只是增加规定了“采集血液等生物样本应当由医师进行”的内容。《公安机关办理刑事案件程序规定》第212条第二款规定：“犯罪嫌疑人如果拒绝检查、提取、采集的，侦查人员认为必要的时候，经办案部门负责人批准，可以强制检查、提取、采集。”明确了强制采样的侦查权力。司法实践中，征求被取样人的同意并不是必经程序，犯罪嫌疑人对于样本的采集基本上不提出任何异议。其中的原因，一是在我国，有相当一部分犯罪嫌疑人知识层次较低，普遍缺乏权利保护意识；二是对于那些权利意识较强的犯罪嫌疑人来说，即使清楚地知道侦查人员在没有法律授权的情况下实施“侦查行为”，也无法采取救济程序；三是犯罪嫌疑人所处的环境决定了其根本无力拒绝提供样本，他们丧失人身自由、处于孤立无援的境地，因此常常不得不与侦查人员“合作”。[3]对于强制采样获得的证据，在认定方面，法官一般都会采纳这样的鉴定意见，鲜有因为是强制实施的采样而导致最终鉴定意见不被采纳的情形。因此，强制采样行为的实施亟需规范。

三、强制采样法治化的路径

（一）明确人体样本的范围

新刑事诉讼法规定了指纹、血液、尿液并加“等”字，还应明确毛发、汗液、精液、唾液、呼出气体、脚印等可用来鉴定比对的生物样本。由于不同的人体样本的采集对身体隐私的侵犯程度不同，对其加以区分有助于强制权力的规范适用。如英国将强制采样的样本分为隐私性样品和非隐私性样品，以便确定强制采样法律规定的效力等级。根据《1994年刑事审判与公共秩序法》，隐私样本包括：(a)血液、精液或其他组织液，尿或阴毛样本；(b)牙印；(c)从人的身体开口而不是口腔获得的试样。非隐私样本包括：(a)毛发而非阴毛样本；(b)从指甲或指甲下获得的样本；(c)从人的身体包括口腔而非其他身体开口获得的样本；(d)唾液；(e)脚印或人的身体除手外任何部分留下的印。并根据隐私样本和非隐私样本的不同，法律规定了不同的检查、采样形式条件、实质条件及不同的具体操作程序。[4]比如对于隐私样品的收集，警察必须获得被检查人的同意。但是，如果无正当原因嫌疑人拒绝从其身上提取隐私样品，那么，法院在决定是否将他提交审判以及法院或陪审团在决定他是否构成被指控的犯罪时，可以从其拒绝行为中做出对其不利的推断。对于非隐私性样品而言，在满足一定的条件下，则不需被检查人同意。总之，应明确样本的范围，样本不同，需要不同的采样规则。

（二）严格强制采样的审批程序

在进行强制采样前，为了确保侦查权行使的必要性和合法性，必须进行申请批准。按照法治国家实施强制侦查遵循的司法审查原则，行使强制采样权力应当有独立的司法机关的授权，并且允许采样机关的相对人通过法定的程序向司法机关寻求救济，如此才能防止采样机关违法行使侦查权力或者滥用侦查过程中的自由裁量权。我国未确立侦查阶段的司法审查制度，因此，非常有必要对侦查机关内部的审批机制予以完善。新刑事诉讼法并没有就侦查机关内部如何审批作出任何规定，参照新《刑事诉讼法》第130条第二款的规定，“侦查人员认为必要”就可以强制采取相应的措施，而对于“必要”的认定缺乏可操作的客观标准。可以说，对于强制采样启动的实体要件和程序要件都未施加任何限制性的条件。《公安机关办理刑事案件程序规定》第212条第二款虽然规定了要“经办案部门负责人批准”，但这样的审批级别不够严格。因为相较其他强制性侦查行为，强制采样对公民权利干预的严重性程度甚至更高，更应该进行严格的侦查机关内部的审批。《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条规定实施搜查应当经县级以上公安机关负责人批准，刑事诉讼法规定进行侦查实验必须经公安机关负责人批准。参照这些规定，强制采样也应由公安机关负责人审批。

（三）设定强制采样的适用条件

为了限制强制采样的任意启动给被取样人权利带来的侵害危险，在提取或采集人体生物样本时使用强制权力应设定相应的条件。如美国联邦最高法院的判例显示，必须符合以下条件，才能侵入身体取证。第一，必须有紧迫的情形，来不及申请搜查令，警察才可以无令状侵入身体采取证据。在施默伯诉加利福尼亚州案中，尽管施默伯抗议反对，但警察仍指示医生采取其血液化验酒精浓度。联邦最高法院支持了存在急迫的情形，因为被告血液中的酒精，会因时间的流逝而随时消失，警察有采取行动保存证据的必要。第二，必须有明显表征会在体内发现证据。这里强调达到“明显”而非仅仅是“可能”的程度。也是在前述案件中，警察在被告所驾驶汽车置物箱内发现一瓶几乎空的威士忌酒瓶，且被告满身酒气，走路趔趄，有明显醉态，警察因此有相当理由相信被告血液中含有相当高浓度的酒精。第三，检查身体采取的方式是合理的。在罗晨诉加利福尼亚州一案中，警察不顾被告的强烈反对，要求医生用胃管仪器插入被告胃中将胶囊取出，最终发现被告吐出的胶囊内藏有吗啡。最高法院法官认为：违法地强制撬开被告的口腔取出其中的物体，以及从胃中强制提取物质属侵入身体取证，必须以侵犯最小的方式为之，侵入身体涉及人之尊严、身体疼痛，应以侵犯最小的方式为之。因此，我国强制采样的实施也应当考虑设定以下条件：一是除紧急情形外，严格履行审批手续；二是应有相当程度的根据认为存在采样的必要；三是采用合理的方式采集样本。

[1]Friedrich A.Von Hayek,The Road to Serfdom,The University of Chicago Press,1944,renewd 1972:72.

[2]朱富美.科学鉴定与刑事侦查[M].北京:中国民主法制出版社,20 06:59.

[3]郭金霞.司法鉴定质量控制法律制度研究[M].北京:法律出版社, 2011:181.

[4]宋远升.比较法视野下的强制采样制度研究[J].江西公安专科学校学报,2006(6).

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1673―2391(2014)01―0123―03

2013-10-08责任编校：陶范