建立合格医师“最低技能要求”的国家标准<br/>——医疗过失认定标准问题研究

建立合格医师“最低技能要求”的国家标准
——医疗过失认定标准问题研究

2014-04-06刘小红

湖北行政学院学报 2014年3期

关键词：英美法责任法义务

刘小红

（中山大学,广东广州510623）

建立合格医师“最低技能要求”的国家标准
——医疗过失认定标准问题研究

刘小红

（中山大学,广东广州510623）

我国侵权责任法规定了医疗过失认定的标准。该标准在立法和司法上存在着诸多问题。我国可以借鉴英美法，在医疗过失认定标准上，适用合格医师“最低技能”标准；司法应当遵从立法，适用全国性统一标准；要坚持法律标准而不是医疗标准；对诊疗规范既要重视、依靠，又要进行司法审查。

医疗过失；认定标准；地域性因素；诊疗规范

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2014.03.015

在医疗纠纷案件中，医方过错的认定是医疗纠纷诉讼的核心要素。英美法在悠长的解决医疗纠纷历史中，通过一系列的经典判例，积累了大量的司法经验，形成了丰富的医事法理论，为各国医事纠纷的解决提供了重要的参考和借鉴。本文拟对我国侵权责任法中关于医疗过失的认定标准、医疗过失认定标准地域性因素的考察、认定医疗过失的依据等问题，通过比较、借鉴英美法做一些探讨和研究，以期有助于医疗侵权的司法实践和立法完善。

一、医疗过失的认定标准：确立合格医师“最低技能要求”标准

要判断医疗行为是否存在过失，首先要确定医疗行为注意义务的标准,才能将具体的医疗行为与之相比较,得出是否存在过失的结论。如何认定医疗行为是否存在过失呢？这需要确定一个判断医疗过失的抽象标准。

（一）我国现行医疗过失认定标准的确立：医疗水准说及其缺陷

长期以来，我国医疗过失的认定未确立统一的标准。司法实践中，对医疗过失的认定，主要通过专家鉴定得出结论。《侵权责任法》第五十七条规定：医疗机构未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务、造成患者损害的，应当承担赔偿责任。学界认为，侵权责任法对医方诊疗义务的判断标准是“当时的医疗水平”，我国在诊疗义务的判断上采取医疗水准说。

医疗水准的概念最早由日本法学界的松仓丰治教授提出。他认为医疗水准可分为“学术上的医疗水准”和“实践中的医疗水准”[1]（P181）。医疗行为是否存在过失是以诊疗当时临床医学实践中通常医师之正当技术水准及注意义务为判断标准[2]（P333），即以实践中的医疗水准为判断标准。作为医疗水准应满足两方面的条件：（1）医疗行为的有效性和安全性已经得到认可；（2）医疗行为已成为临床医疗实施的目标[3]（P114）。

医疗水准说为医疗行为确立了统一的标准，有利于对医疗行为的统一规制，能比较公正地解决医疗纠纷。但是，正如来自法学界和医学界的批评意见，该规则也存在着一些缺陷：（1）医疗水准尽管有其特定的定义但不够明确一致；（2）医疗水准作为规范性、标志性概念过于偏重实践医疗水平且过于重视普及度，对于钻研医疗技术的义务强调不足，从而使医师的责任范围过于狭窄；（3）医疗水准具有空洞化的弊端，在医疗高度专门化的现代，强调临床医学的普及确定是不符合实际情况的[1]（P183）。（4）医疗水平说可能导致以临床实践中普遍实施的医疗行为作为医疗过失的认定标

准，从而以医疗标准、医疗惯例代替法律标准作为过失的认定标准，可能导致对医疗过失的判断由法律评价沦为医学评价。

（二）英美法医疗过失的认定标准:合理医师注意义务标准

1.英美医疗过失认定标准的形成

在医疗过失认定的标准上,英美侵权法采用的是“理性医师（reasonabledoctor）”的行为标准。在普通法中，该规则是通过许多判例来确立的。将理性医师的行为标准适用到司法实践的做法始于19世纪[4]（P702）。早在1838年Tindal法官在著名的医疗过失案件的判决中就确立了这种标准。他认为：“任何从事需要学识作为支撑的专业活动的人，在从事这种活动时应尽到合理的注意义务和技能运用义务……因此，一个外科医生并不承担一定要诊治好病人的义务，他也不承担最大限度的义务……他仅承担合理的、公平的注意义务和技能运用义务。”①Lanphier v.phipos,（1838）8C.＆P.475.Tindal法官的此种观点得到其他法官的尊重，并成为19世纪英美法系国家判断医师行为是否尽到合理注意义务的一般原则。在随后的Rich v.Pierpont②Richv.Pierpont，（1862）3F.＆F.35一案中，Erle法官指出：医师并不仅仅因为其他医师可能在诊疗病人时尽到了更高程度的技能运用义务和更广泛的医疗知识而要就自己的医疗诊治行为承担责任。他在诊治病人时仅承担一个有资格的医师所承担的技能运用义务，拥有一个有资格的医师所拥有的医疗知识。Lockwood法官在Boycev.Brown一案的判决中说道：任何人，如果获得了医师执业资格，即被认为拥有其他医师所拥有的医疗技能和医学知识。他们在治疗病人时，应当尽到通常的和合理的注意义务。

在确立合理医师注意义务标准的一系列判例中，Bolam v.Friern Hospital Management Committee③Bolam v.Friern Hospital Management Committee,[1957]2 All England Law Reports.118～122.一案最为著名。该案形成的检验医疗行为是否具有过失的方法被称为“Bolam Test”。该规则的主要内容是:（1）在医疗领域，测试医师是否存在过失的标准是行使和声称拥有此种特殊技能的通常的熟练人员所应达到的标准，而非专业领域内最高水平专家的注意义务。McNair法官在庭审中引导陪审团:“在决定对病人进行治疗的医师是否存在过失时，法律适用的标准是普通医师所具有的技能标准。即其他医师在同样或类似的情况下所具有的技能标准。专业人士无需具备最高的专业技能标准。他仅仅需要一个有资格的普通从业人员的一般技术（the or dinary skill of an ordinary competent man）水平,在法律上他就足够了。”[5]（P53）（2）如果一个医生是根据一群熟练掌握技能的医师接受的适当的做法行事，不能因为仅仅存在一种相反的观点而认为他存在过失。Bolam案在医事法中具有不可动摇的地位和价值。Bolam Test被英国上议院数次援用作为判定医疗过失责任标准。它也被英国枢密院认可，从而被推广到整个英联邦国家甚至被推广到其他行业领域。

但是Bolam Test最大的问题是对医疗过失的认定采取医学标准而非法律标准。也就是说，用医学标准代替了法律标准。在Bolam Test中，“注意义务是法律所赋予的，但是注意标准则是个医学判断问题”[6]（P252）。在一般侵权的案件或医学之外其他专业过失的案件中，法院从未采取类似的判定方法，将判定注意标准的权利让与特定行业。

这种现象，直到Bolitho一案才得到改变。该案法律议员Lord Brown Wilkinson指出：“法院不能仅仅因为被告提供了某些真诚地认为被告的诊治行为符合某种行业惯例的专家证言而认定被告对其诊疗不负责任。法院还必须考察这些专家观点赖以建立的基础的合理性……必须指出,作为法官推论基础的专家观点应当是合理的和负责任的。在大多数案件中,同一领域中的专家观点往往不一定都一致,一般各个观点都具有合理性;在少数案件中,如果某专家观点经不起逻辑上的分析（即经不起合理性的考量）,法官有权认为这种观点是不合理的（unreasonable）或者是不负责任的。”④Bolithov.CityandHackney Health Authority，[1997]4 All ER771.

Lord Brown Wilkinson的阐释使得Bolam Test回归到注意义务的一般判定方法上，而非被动适用纯粹的医疗行业标准。尽管医学专业意见十分重要，但要经得起推敲和逻辑分析，具有逻辑基础。同时，将判定医疗过失的权利从医学界收回到法院[7]（P112）。但是，对于专家意见的审查和法律判断，法院还是持十分谨慎的态度。“只有在少数案件中法官真诚地认定某位胜任的医疗专家的意见是不合理的。对医疗风险和利益的评估是医疗判断问题，法官在没有专家证据的情况下通常不能做出判断”[8]（P93）。

美国法承继了英国法认定行业注意标准的规则。美国《侵权法重述——纲要》第299A节规定：“除非他表明他拥有更高或更低的技能或知识，一个在某种职业或行业中执业、承诺提供服务的人必须行使该职业或行业的记录良好、为类似社区的成员所通常拥有的

技能和知识。”[9]（P63）法律要求专业人士在提供服务的过程中，必须拥有最低限度的技能和知识。行为人不仅应当履行一个普通人所负有的谨慎义务，而且其行为要达到本行业内的行为标准。

美国法确定的对专业人士的行为标准，与英国法的规则基本一致，即合理专业人士标准，只是对专业人士合理、谨慎标准的表述上有一些差别。与英国法的“有资格的医师的一般技术水平”的注意义务标准相比较，美国法对专业人士的注意义务标准是有资格的医师“最低限度的”知识和技能标准[9]（P63）。本文认为，这两种表述并无实质上的差别。

2.对英美法合理医师注意义务标准的准确理解

英美法对医疗过失的判断，适用合理医师的注意义务标准。英国法认为的标准是“一个有资格的普通从业人员的一般技术（the ordinary skill of an ordinary competent man）水平”。美国法对此规定的表述是同行业“最低限度的”知识和技能[9]（P63）。对英美法合理医师的“一般”技术水平的理解，我国学者中存在一些差别。有的学者理解为“平均的”技能水平[2]（P339）[10]（P127），还有的理解为“中等偏上的”标准[11]（P511）。本文认为，对医师注意义务认定标准，英美法的认定规则基本一致，应当理解为同行业合格医师的“最低技能要求”。理由：其一，在医疗行业需要持证执业，执照本身是法律和行业对行为人具有专业水平的最低要求的认可。持证即可执业，说明法律对医疗行业人员的要求就是：行为人具有专业水平的最低要求。“任何人，如果获得了医师执业资格，即被认为拥有其他医师所拥有的医疗技能和医学知识”,“他在诊治病人时仅承担一个有资格的医师所承担的技能运用义务，拥有一个有资格的医师所拥有的医疗知识……不能仅仅因为有医师拥有比被告更多的经验或能力或能够承担更大程度的注意义务而责令被告承担责任。”①Rich v.Pierpont一案中Erle法官的观点。参见Rich v.Pierpont，（1862）3F.＆F.35虽然在英美法中，行为人不具有职业资格证书不是构成过失的决定性证据[12]249。其二，如果用“平均水平”或“中等偏上的水平”，那么客观上使得处于医疗技能平均水平以下的具有资格的医师无论怎样尽谨慎的注意义务，也会由于技术水平的客观差距，因达不到“平均或中等偏上”的标准而存在过失，这将会导致客观归错的不合理现象的出现。其三，拥有医师资格的医师群体中总有技能和知识处于平均水平以下的那一部分成员，一方面法律规定他们可以执证执业，另一方面，如果适用平均水平或中等偏上水平的过失判断标准，那么，他们的诊疗行为因实际医疗水平达不到平均或以上水平必将构成医疗过失而无法执业，这既不合理，也不符合立法的本意。其四，平均水平或中等偏上的水平在司法实践中很难把握和判断。而与此相反，最低的标准就好判断多了。“有关执照认证的法律，或者那些要求从事某一职业者必须具备的基本科学知识的法律，可以提供这样的最低标准”[9]（P64）。如果一个合格医师都会做到的行为而被告没有做到，或者一个合格医师不会做的行为而被告做了，则可以认定被告行为存在过失。而将“合格”理解为达到执业医师的最低的技能标准应该是合适的。

（三）我国医疗过失认定标准的完善：建立合格医师“最低技能要求”标准

1.我国对医疗过失的认定，可以借鉴英美法合理医师标准，并将其理解为合格医师“最低技能要求”的标准。如此，既有利于全国范围内医师注意义务标准的统一，解决医疗行为标准不一致的问题。也清楚明确，便于具体适用。

2.对医疗注意义务判断法律标准的坚持

英美法对医疗过失的判断，在Bolam Test中曾迷失于医疗标准，直到Bolitho一案才回归到法律标准，即用理性医师一般注意义务标准对医疗行为进行评价，而再不是被动地适用纯粹的医疗标准。

《侵权责任法》出台前，我国法律对于如何确定医疗行为注意义务的标准没有规定。对医疗过失的判断，除了法律、法规有明确规定之外，法院把决定权交给鉴定人。至于鉴定人如何确定行为标准,法院并不关注，法官在审判时只是对鉴定结论依照证据规则作形式上的审查。“法律的这样安排,仿佛让人觉得,鉴定过程是将一堆鉴定材料装进一个‘黑匣子’,然后输出鉴定结论过程。至于这个‘黑匣子’是如何得出鉴定结论的,外人概莫能知”[5]（P57）。这样的鉴定结论很难让纠纷双方及社会公众信服的，也使完全依赖鉴定意见做出的判决没有公信力。

《侵权责任法》第五十七条将医疗水平作为认定医师注意义务的标准，至于如何具体适用该标准，我国司法还须实践、探索、学习和借鉴。笔者认为，我国司法可以借鉴英美司法经验，第一，充分尊重医疗专家意见。“对医疗风险和利益的评估是医疗判断问题，法官在没有专家证据的情况下通常不能做出判断”[8]（P93）。专家证据有两个功能。一是解释功能。因为专家可以用通俗易懂的语言来尽可能地说明案件所面临的技术问题,而对医疗纠纷技术问题的了解正是法官在对被告医师的行为是否存在过失的判断前必须要做到的。二是协助法官来决定被告的行为是否构成过失。专家证言是法官判断医疗过失的重要依据。第二坚持医疗过

失判断的法律标准，以医务人员合理的注意义务为判断标准，对专家意见进行必要的审查和法律判断。“法院还必须考察这些专家观点赖以建立的基础的合理性……在少数案件中,如果某专家观点经不起逻辑上的分析,法官有权认为这种观点是不合理的的或者是不负责任的”①Bolithov.CityandHackneyHealthAuthority，[1997]4AllER771。。当然，对专家证言的审查和判断必须慎重。“只有在少数案件中法官真诚地认定某位胜任的医疗专家的意见是不合理的”[8]（P93）。第三，坚持医方过失判断的裁判权在法院，而不在医疗行业或鉴定机构。鉴定意见和医疗专家证言只是判断医方是否存在过失的重要性证据，而不是结论性证据。

二、医疗过失判断标准的地域性因素：确立全国统一的国家标准

现代侵权法理论认为，认定医疗过失的标准是一个客观标准，这个标准既不会因为行为人判断问题和预知风险的能力比理性人高而水涨船高，也不会俯就他达不到理性人要求的特殊情况。它是个“不变的常量”，但是具体行为人所需要注意的谨慎程度和质量却可以随着特定情形的改变而显著的发生变化。如果说法律设定的行为标准针对的是通常情况下一般人的情形，那么某些特定情形的存在则可以降低或提高这一通常的注意标准。对合理医师行为标准的具体适用，通常需要考虑地域性因素、紧急性因素和专门性因素等。

我国侵权责任法对紧急性因素作了规定，该法第六十条规定，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的情形，医疗机构不承担赔偿责任[13]（P419）。紧急情况下法律不要求医务人员具有和平时一样的注意义务；我国法律没有关于医疗注意义务标准专门性因素的规定。本文着重讨论医疗注意义务标准的地域性因素。

（一）侵权法理论关于地域性因素的观点

侵权法理论在适用医疗注意义务标准对地域性因素的考察，存在三种观点：本地标准，相似所在地标准和国家标准[4]（P703-704）。

本地标准：法院判断医疗过失的标准适用被告所在地医师的行为标准。适用本地标准目的在于避免用大城市医师的行为标准去衡量小城市和农村医师的诊疗行为，对小城市和农村医师提供法律保护。

国家标准：法院在判断医师的诊治行为是否存在过失时，适用国家统一医师的行为标准。适用国家标准的目的在于统一医师的行为标准，避免医师行为标准的多元化。

相似地区标准：法院判断医师是否存在过失的行为标准适用同被告所在地相同或类似地区的医师的行为标准。该标准实质上是一种折衷标准，即克服了本地标准的弊端，也克服了国家标准的弊端，可以较好的平衡不同地区医师之间的关系。问题是，地区之间的相似性难以认定。

（二）我国法律对医疗注意义务标准地域性因素的关注

我国理论界对待医疗注意义务标准的地域性因素的态度不一致。有学者认为应当适用本地标准②参见丛斌委员建议判定医疗损害责任是应考虑医疗水平地区间差别，他认为：认定医疗过失的标准应当适用当地医疗水平标准。http:/ /www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2009-12/23/content_1531715.htm；参见马辉.论医疗水准的确定.法学杂志2010年第3期。，有学者认为应当适用相似地区标准[4](P704)。有学者认为应当适用全国标准[14](P392)[15](P38)。

我国《侵权责任法》第57条规定医方的注意义务是“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。虽然立法对“当时的医疗水平”没有限定，但是从历史解释的角度分析，应当是指“当时的全国范围内通行的医疗水平”[14]（P394）[15]（P38）。

但是，我国司法界对此有不同的态度。《侵权责任法》颁布后，最高人民法院副院长奚晓明主编、最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》③最高人民法院侵权责任法研究小组是最高人民法院为了在侵权责任法通过后做好该法的培训和司法解释，使人民法院能正确适用该法审理民事案件而成立的。该书观点用于指导各级法院司法实践（参见奚晓明主编.《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用.人民法院出版社2010年版.人民法院出版社2010年版，序，第3页）。因此本文认为，该书的观点代表我国司法界的观点。一书认为：“在认定医务人员有无违反注意义务时，应当考虑医疗机构的客观条件及其医疗人员的平均水平，根据其实施医疗行为时所处的特定的地域的医疗水平来认定。”[13]（P410）对“特定地域”的理解，可能是“本地标准”，或者是“相似地区”标准，但肯定不是“全国性”标准。司法界在对医方注意义务的标准是否考虑地域性因素的问题上与法律的规定发生了偏离。

本文认为：（1）我国司法的态度是务实的。我国地域辽阔，不同地区的医疗水平存在差别，地区之间的发展极为不平衡，很多高技术的医疗资源都集中在大中城市，县域以下的尤其是乡镇医疗资源很贫乏，水平很低。同一地区不同资质的医疗机构的医疗水平亦有差别。在判断医务人员注意义务标准时适当考虑这些差别，是务实的态度。（2）我国司法无权改变立法规定。我国司法有权对立法进行解释，但是，我国没有建立像美国一样的司法审查制度，司法无权对立法的明确规

定进行改变和背离。《侵权责任法》明确规定了医方的诊疗注意义务标准是“当时的医疗水平”的全国性标准，司法只能坚持不能违背。

（三）对英美法的借鉴

美国法院在对医疗注意义务标准地域性因素关注的问题上经历了一些变化。在19世纪晚期采用的是“本地原则”，即以当地医师的行为作为标准。主要原因是过去城乡在医疗水平和医疗条件上的差距很大，“用首善之区的标准来要求穷乡僻壤的医师，既不现实也不公平”；到20世纪，法院发展出一种“相似地区原则”，它是“改进后的地方标准”，是对地方标准的发展与完善，但是这种方法也存在缺陷：没有一种明确的指标来比较两个地区情况是否相似；从20世纪70年代开始，许多法院不再强调“地理区域”，而是强调“在相同、相似情况下相同级别的”理智、熟练和谨慎的同行的注意义务标准[8]（P100）。至今，绝大部分法院采用的是全国标准，因为经过多年的发展，美国各地医师之间的水平差异已经不明显了，病人在任何地方都可享受到规范的医疗服务[12]（P219）。在医疗注意义务标准地域性因素关注问题上，我国司法可借鉴英美法“合格医师最低的技能和知识水平”的标准，适用全国性标准，使我国医疗过失判断标准既统一又明确。

我国借鉴英美法，适用全国统一的医疗过失判断标准，有其现实的可能性。如前所述，英美法对医疗注意义务采取的是理性医师的行为标准，是“一个有资格的普通从业人员的一般技术水平”，“其行为从专业的角度来看必须至少符合该专业最低的合格水平”。有关执照认证的法律，或者那些要求从事某一职业者必须具备的基本科学知识的法律，以及全国统一的资格证书考试制度使得全国不同地区、不同资质医院的医务人员的诊疗行为符合全国统一的、明确的行业最低的合格标准具有现实的可能性；

借鉴英美法，使用统一的全国标准，可以避免我国司法与立法的冲突。我国司法在适用判断医方过失的标准时对特定地域性因素的考虑，无外乎顾虑两方面的问题：一是担心对落后地区、资质较低医院的医师苛以过高行为标准的公平性；二是担心对发达地区、资质较高医院适用较低诊疗行为标准的合理问题。本文认为，“合格医师最低的技能和知识水平”的标准是对医务人员的基本规范和起点要求，是对落后地区、资质较低医方的充分保护，能够消除司法对落后地区医师苛以过高诊疗行为标准是否公平的担忧；至于我国司法对发达地区和资质较高医院的医师适用较低的行为标准是否合理的问题的顾虑，英美法早就给出了回答，“专业人士无需具备最高的专业技能标准。他仅仅需要一个有资格的普通从业人员的一般技术水平,这在法律上就足够了”[6]（P252）。因此，借鉴英美法，使用“合格医师最低的技能和知识水平”的全国统一的医疗过失的判断标准，既是我国司法对我国立法关于对医疗过失判断使用全国性统一标准的遵从，也是我国司法理性和智慧的选择。

三、医疗过失判断标准适用的依据

在医疗侵权诉讼中，判断医方是否存在医疗过失时，法院一般是首先适用法定标准，然后再适用合理注意义务标准对诊疗行为进行判断。

（一）对法律的遵循

英美侵权法以统一的理性人之注意义务作为过失的判断标准，在医疗领域同样如此。适用理性人的注意标准，首先考虑的是是否存在法定标准。在司法实践中，美国没有将法定标准与理性人的标准对立起来，而是将法律规定作为理性人行为标准的依据之一。其做法是将行为标准依据一定的排序规则确定：“一个正常（合理）人的行为标准可依下列方式确立：（a）由一部有此规定的立法机关制定的法律或行政机关所颁布的行政法规所确立；或（b）由法庭从一部无此规定的法律或行政法规采纳；或（c）由一项司法判决所确立；或（d）如果没有此类法律、行政法规或判决，由初审法官或陪审团根据案件的事实具体适用。”[9]（P54）英国制定法上的侵权责任规则也设定了许多法定的注意义务[16]（P39）。在这样的案件中，“我们可以回避掉这些很伤脑筋的对于被告行为合理性的讨论”，直接审查被告是否违反了相应的法定注意义务。如果行为人违反了相应的法定注意义务，则认为其有过失；反之，则没有过失，不承担侵权责任。

与英美法相同的是，我国在判断医疗过失时，也优先适用法定标准。在侵权责任法实施以前，我国对医疗过失的判断,以医疗行为是否违反法律、法规和诊疗规范这样一个逻辑顺序来判断过失的有无[17]（P127）。我国侵权责任法也将对法律、法规的遵守，作为推定医务人员不存在过失的依据。《侵权责任法》第58条规定，违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错[13]（P410）。当然，这里的推定，是一种特殊的推定，“属于不允许被告以相反的证据予以推翻的推定而与通常的所谓‘过错推定’不同”，应当理解为“直接认定”[15]（P39）。也就是说，如果医方违法法律、法规的规定，我国侵权责任法直接认定医方存在过错。

与英美法不同的是，我国对待作为认定医疗过失的依据的法律、法规的态度与英美法不同。在英美侵权法中，顶多将法律、法规作为认定医疗过失的“结论性证据”[12]（P241），不是所有的违反法律的行为都会导致过失责任。另一方面，对法律、法规的遵守，并不当然

地成为行为人无过失的终局性标准。立法上的规定往往被认为是可接受的最低的标准，而不是理性人标准。“在一个正常人会采取额外预防措施的情况下，对一部法律或行政法规的遵守并不妨碍法庭判定行为人存在过失”[9]（P120）。人们在适用法律标准的时候，既要考察法律规定的合理性，也需要考虑公平公正、因果关系、社会影响等。

我国属于成文法国家，我国没有建立司法对立法进行审查的制度，也没有司法审查的传统和习惯。因此，我国司法应当严格执行法律的规定，一般来说，在我国违反法律、法规的诊疗行为将会导致过失责任。而对法律、法规的遵守，当然地成为行为人无过失的终局性标准。

（二）对诊疗规范（行业通行做法）的适用

在医疗侵权诉讼中，原告要想在诉讼中获胜，除了可以通过证明被告违反医师的谨慎注意义务标准之外，还可以证明被告是否违反了医疗行业的通行做法来证明被告存在过失。被告也可以通过举证自己的行为符合行业的通行做法作为自己免责的依据。

1.英美法对待诊疗常规的态度

在一般侵权诉讼中，行业的通行做法在判定被告过失方面是一种重要的、证据力度很强的证据，但非决定性的证据，最后的裁判权仍保留在法官手中。这一规则在医疗侵权诉讼中仍然适用，虽然医疗侵权领域专业性更强，法官对专家意见的依赖性也更强。

目前，英国在对待医疗行业“通行做法”①本文认为，英美法的医疗行业的“通行做法”的含义与我国的诊疗规范的含义基本一致。的司法态度是[6]（P277）：（1）来自医疗界的关于一般做法的专家证言在判定过失方面并不具有结论性，特别是在不需要专业技能和经验的领域②Anderson v.Chasney,[1949]4 DLR 71，85（Man CA）.；医疗界其他同行会有相同的行为这一事实对被告来说只是一个重要的有利因素，而不是决定性因素③Hucks v.Cole[1968],[1993]4 Med LR 393,397.。应由法院最后决定被告是否存在过失。（2）尽管不具有终局性，来自同行的专家意见和通行做法是决定被告是否行使合理注意的证明力较强的证据。法院不会随时准备对医疗通行做法进行谴责。正常情况下，只有一种风险对被告来说是如此明显以至于忽视它是愚蠢之举的情况下，法院才会做出干预④Paris v.Stepney Borough Council.。一旦证明被告行为是一种负责任的做法，法院就不应去认定其行为过失，哪怕存在另一种不同的医学观点和做法。（3）如果案件不涉及较难的或者不确定的医疗问题，或高度技术性的科学问题，而只是涉及一种明显的、简单的预防措施是否采取，法官会更容易去形成自己的判断。专家的做法，尽管不是不相关，但更容易被抛弃⑤Anderson v.Chasney,[1949]4DLR 71，86—87,per Coyne JA（Man CA）.。与此相反，如果案件涉及较为复杂的、不确定的、高度技术性的科学问题，如果在某一领域的医学知识存在严重分歧，法院最好不要轻易认定同行业的观点的做法存在过失⑥Ter Neuzen v.Korn,[1993]103 DLR（4th）473,506（BCCA）.。（4）对于行业做法和专家证言，法院可以根据通常的可信度原则来决定拒绝采信专家证言，比如专家证言不具有独立性的情况下⑦Murphy v.Wirral HA,[1996]7Med LR 99,104.。被告所援引的医学标准应是“在某一特定医学领域令人尊敬的、尽责的、有经验的专家”所持有的医学观点。应该是具有“实质性的一些人所持有的医学观点”⑧Hillsv.Potter,[1983]3 All ER 716,728,per Ebsworth J.。医学观点和专家人数的实质性，不能以纯粹的数量来衡量。

美国法继承了英国司法对待行业通行做法的态度。“如果行为人采取了其他人在类似情形下的做法（通行做法），至少可能有他已遵守正常行为的社区（行业）标准的推论；如果他没有采取其他人的做法，则可能有他没有遵守该标准的推论”[9]（P61）。同时，美国法也承认，对习惯做法或通行做法的遵守或偏离，并不必然具有推导行为人是否行使合理注意义务的结论性效力。美国法不把通行做法作为衡量行为人是否行使合理注意义务的标准的结论性意见。这种对待通行做法留有余地的态度，与英国法一脉相承。

2.我国立法对待诊疗规范（医疗行业通行做法）的态度

我国《侵权责任法》第58条规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错。在认定医方过失的判断依据上，我国法律把诊疗规范的效力等同于法律、法规和规章，将违反诊疗规范的行为直接认定为医疗过错行为。

然而，我国法律没有规定什么是“诊疗规范”。有人提出⑨什么是诊疗规范（诊疗常规）？来源：江西医疗律师网，时间：2012年5月4日。网址：http://www.13970703070.com/newsShow.asp? dataID=637，诊疗规范也称诊疗常规、诊疗护理常规，是医疗机构和医务人员进行诊疗行为必须遵守的行为规范。主要包括以下内容：（1）卫生行政部门制定的有关诊疗行为规章、制度和文件；（2）医学团体（各级医学会）制定的规范制度指南等，也包括比“指南”更次一级的“专家共识”、“专家意见”等；（3）权威医学著作有关诊疗的规定。

学界承认诊疗规范在医疗过失判断认定中的积极意义：诊疗规范标准具体、刚性而容易判断，实践操作性较强。然而，与英美法相比，学者们对我国立法对待诊疗规范的态度，有更多的担忧。

与英美法相比较，我国侵权责任法对作为判断医疗过失依据的诊疗规范给予了过分的尊重，把诊疗规范与法律、法规同等视为判断医疗过失的绝对性标准。法律把诊疗规范置于过高的地位，将导致司法实践中产生诸多问题：（1）诊疗规范标准相对于不断发展着的医疗实践有一定的滞后性，采取此标准难以认定医方的过错，损害患者利益[17]（P127-128）。（2）阻碍医疗水平的进步。诊疗规范往往具有保守性和稳定性，若按照诊疗规范进行判断，则容易导致医方不思上进、怠于吸收和转化新的医疗技术[18]（P468-480）。（3）使得对患者的诊疗形式化、教条化。诊疗行为应重视个体的差异,同样的疾病在不同阶段、于不同人需要不同的治疗方法。将诊疗常规作为评判医疗过失的标准,将使得临床的诊疗护理形式化、教条化,不能根据个体的差异,具体问题具体分析,对患者的治疗不利[5]。使得一些不正确或不合理的诊疗规范可能逃避法律的审查。诊疗规范未必都是正确的。它们只是大部分医生的观点和做法,不能代表整个医学的水平和发展方向,也不能排除诊疗规范也有错误。诊疗规范也未必都是合理的，“一个职业内的某种做法的出现，并不总是为了它所服务的对象的利益的需要，而可能是出于该职业的利益的需要”[6]（P277）。以诊疗规范作为过失评判的标准,将使那些符合常规但被证明为错误的和不够完善的诊疗护理方法逃避法律的审查,而变为合法。（5）以诊疗规范作为判断医疗过失的标准，是将司法领域对医疗过失的判断，以行业标准代替法律标准，从而使得医疗过失的裁判权被完全交由了医疗行业。

3．我国对英美法的借鉴

本文认为，我国可以借鉴英美法，把对诊疗规范遵守与否当作判断医疗过失的重要证据而不是结论性意见。既要把诊疗规范当作重要的判断医疗过失的依据，又要对其合理性、科学性进行司法审查。（1）对诊疗规范的遵守是医方不存在过失的重要依据。（2）诊疗规范也存在不正确和不合理的可能性，司法应当对诊疗规范的合理性、合法性进行审查。（3）对诊疗行为合理性的判断应当是司法判断而不是医疗判断。医方的诊疗行为是否存在过失的裁判权在法院，而不在医疗专家或医疗鉴定机构手中。

结语

医疗过失的认定是医疗诉讼的核心问题。在医疗过失的认定上，英美法有许多成功和成熟的经验。本文通过对英美法相关制度的介绍和比较，认为我国侵权责任法医疗注意义务的判断标准，可以借鉴英美法合格医师“最低技能要求”的标准。该标准除了具有具体、明确、统一的优点之外，还可以解决在过失判断标准地域性因素问题上我国司法对立法的背离。同时，在适用诊疗规范作为判断医疗过失的依据时，本文认为，我国立法把诊疗规范作为判断医疗过失的绝对性、结论性依据是不科学也不合理的。我国法律应当高度重视诊疗规范的重要证据性效力，但不能把对诊疗规范的遵守与否当作判断医疗过失的结论性意见。我国法律应当对诊疗规范的科学性、合理性进行司法审查，医疗过失的裁判权应该由法院行使，而不能交付于医疗行业或鉴定机构。

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