论我国贪污贿赂犯罪刑法治理的国际化——基于《联合国反腐败公约》与中国反腐败的现实考察

商浩文

(北京师范大学刑事法律科学研究院，中国北京100875)

论我国贪污贿赂犯罪刑法治理的国际化
——基于《联合国反腐败公约》与中国反腐败的现实考察

商浩文

(北京师范大学刑事法律科学研究院，中国北京100875)

反腐败是我国当下重大的现实问题，与《联合国反腐败公约》相关要求相比，我国贪污贿赂犯罪的罪名设置较为狭窄，犯罪对象规定不合理，主观方面设置不科学，法定刑的设定不完善。基于进一步完善贪污贿赂犯罪的刑事法治以及立足于当下反腐败的现实考察，有必要进一步完善罪名体系的设置，适时增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”和“利用影响力行贿罪”;减少犯罪主观要素的限制;扩大贪污贿赂犯罪的行为对象的范围;完善罚金刑，合理设置资格刑，进一步促进贪污贿赂犯罪刑罚配置的科学化。

贪污贿赂犯罪;《联合国反腐败公约》;刑罚配置

当今世界，腐败已经成为全球面临的共同问题，受到了国际社会的关注，联合国也通过一系列反腐败刑事立法和司法准则。2003年10月31日审议通过并于2005年12月14日正式生效的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)是国际社会上较为全面、较为系统的反腐败的国际公约。2005年10月27日全国人民代表大会常务委员会表决通过了关于批准《联合国反腐败公约》的决定，2006年2月12日该公约对中国正式生效。立足于当下中国反腐败的现实，结合《联合国反腐败公约》关于贪污贿赂犯罪的有关规定，着眼于刑事实体法的角度，我国贪污贿赂犯罪的刑法治理尚有不完善之处，需要结合我国反腐败的现实情况进一步加以完善，以便促进我国腐败犯罪刑法治理的国际化。

一、我国贪污贿赂犯罪的刑事实体法与公约规定的差距

近些年我国打击腐败犯罪的刑事法治不断完善，但是中国作为《公约》的缔约国，在打击贪污贿赂犯罪的刑事立法与司法方面都还与《公约》存在一定的差距，故而有必要以《联合国反腐败公约》为参照，合理完善我国反贪污贿赂犯罪的刑事立法，促进我国反腐败刑事立法的国际化。

(一)罪名设置较为狭窄

审视中国惩治腐败犯罪的刑事立法和司法实践，中国在立法的许多方面都逐步开始与国际社会接轨，《联合国反腐败公约》中规定的犯罪在中国刑法中得到了体现。《联合国反腐败公约》中规定了11种腐败犯罪，即:贿赂本国公职人员罪、贿赂外国公职人员或国际公共组织罪、公职人员侵犯财产罪、影响力交易罪、滥用职权罪、非法增加资产罪、私营部门内的贿赂罪、私营部门内的侵吞财产罪、洗钱罪、窝赃罪、妨碍司法罪等。这些罪名绝大多数直接或者间接地规定在我国刑法分则第八章中的贪污贿赂犯罪、第三章中的破坏社会主义经济秩序罪以及第六章妨害社会管理秩序罪和第九章渎职罪之中［1］。尽管我国现行刑法典中的腐败犯罪罪名已不下50种，但与《联合国反腐败公约》等国际条约的要求相比，其罪名范围仍显狭窄。例如，《联合国反腐败公约》明确要求其缔约国将“贿赂外国公职人员、国际公共组织人员”和“影响力交易”行为入罪。《联合国反腐败公约》第16条第1款规定:“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪:直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。”该条第2款规定:“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪:外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”可见，《公约》要求缔约国将对外国公职人员、国际公共组织人员行贿行为和外国公职人员、国际公共组织人员受贿行为规定为犯罪。《公约》第18条也规定了将影响力交易行为规定为犯罪。①《联合国反腐败公约》第18条:“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪:一、直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;二、公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”

在我国签署该公约的很长一段时间内，我国刑事立法并未将上述对外国公职人员、国际公共组织人员行贿行为和外国公职人员、国际公共组织人员受贿行为以及利用影响力交易行为规定为犯罪。为了进一步贯彻《联合国反腐败公约》的相关要求，履行我国承担的国际义务，也是进一步完善我国反腐败刑事法治的需要，《刑法修正案(八)》首次将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿行为纳入我国刑法治理视野。《刑法修正案(八)》对《刑法》第一百六十四条进行了修改，增加了“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚”相关内容。《刑法修正案(七)》在《刑法》第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一，增加了利用影响力受贿罪。②该条主要规定了两种利用影响力受贿的行为:一是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物;二是离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为。通过修正案的相关补充，我国反腐败的刑事法治与国际社会进一步接轨，但是我国履行公约义务时却只规定了对外国公职人员、国际公共组织人员行贿罪和利用影响力受贿罪，而没有将这两个犯罪的对向性行为，即外国公职人员、国际公共组织人员受贿行为和利用影响力行贿行为纳入刑法规制的范围，因而对《公约》的要求贯彻不是很彻底，需要在以后的刑事立法中进一步加以完善。

(二)犯罪对象规定不合理

《联合国反腐败公约》第15条规定:“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪:一、直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为;二、公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”可见，《公约》将贿赂犯罪的犯罪对象界定为“不正当好处”。

我国1979年《刑法》第一百八十五条采用模糊的方式，将受贿罪的罪状表述为“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂”，但紧跟着写明“赃款、赃物没收，公款、公物追还”，说明贿赂的范围是“款”“物”，也就等于是“财物”。在1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中，受贿的范围仍确定为“财物”。1997年刑法修订中，虽然对受贿的范围进行了广泛的讨论，“财产性利益”的呼声较高，但是为了防止因为界定面过宽所导致的打击面过大，1997年《刑法》第三百八十五条最终还是将受贿的范围，限定为“财物”［2］。此后1997年刑法典经过8次修正，但刑法立法中一直将贿赂犯罪的对象限定为“财物”。但是财物到底包括哪些?仅指金钱和物品，还是也包括财产性利益?理论上存在不同的争议，亟待立法机关作出明确的解释。而且随着社会的多样性发展，贿赂犯罪的形式日趋多样，即使是相关的司法解释为了符合社会实践的需要，将贿赂范围扩展至财产性利益，仍然无法应对多样化的腐败犯罪。

(三)主观方面设置不科学

在我国刑法中，关于贪污贿赂犯罪的主观条件方面，往往存在如“为他人谋取利益”、“为他人谋取非法利益”或者“为他人谋取不正当利益”的要求，此类要求到底是贪污贿赂犯罪成立的主观条件还是客观条件在理论上存在很大的争议。在《联合国反腐败公约》以及其他国际公约或者其他国家的相关立法中都没有关于贪污贿赂犯罪的这一主观目的的要求。例如，根据《联合国反腐败公约》第15条规定，只要向公职人员实施了行贿行为以使其作为或者不作为，不论行贿人谋取的利益是正当的还是不正当的，均应成立行贿罪。但是依据我国刑法的这一限定，即使国家工作人员利用职务的便利收受贿赂，或者国有单位索贿或收受贿赂的，只要没有为他人谋取利益的，并且这一抗辩理由成立，就有可能不构成贪污贿赂犯罪。

我国《刑法》第三百八十五条、第三百八十七条和第三百八十八条中均规定了“为他人谋取利益”和“为请托人谋取不正当利益”的要件，将其作为受贿罪或单位受贿罪的客观要件要素，要求行为人非法收受他人财物，同时具有为他人谋取利益的行为。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中任何一个阶段的行为就具备了为他人谋取利益的要件。但是笔者认为，行为人是否具有为他人谋取利益的意图以及为他人谋取利益的行为实施与否均不影响受贿犯罪的本质，即国家工作人员职务行为的廉洁性。而且设立这样的要件在贿赂犯罪案件的侦查中，往往不好把握，会造成取证上的困难，甚至有可能放纵违法犯罪行为。

(四)法定刑的设置不完善

与其他刑事犯罪相比，贪污贿赂犯罪具有两个显著特征:一是贪利性，即大多是为了追逐私利;二是职务性，即大都利用了职务。从配刑的等价性和相应性角度看，我国应当为大多数贪污贿赂犯罪设定罚金刑和资格刑［3］。但从立法的规定上看，我国刑法典对绝大多数贪污贿赂犯罪都没有单独规定罚金刑或者资格刑。在刑罚设置上，我国刑法典针对贪污贿赂犯罪采取的是以自由刑为中心，同时对部分贪污贿赂犯罪规定了生命刑和财产刑，但基本没有规定资格刑。

1．财产刑设置不完善

目前许多国家针对贪污贿赂犯罪的贪财图利的特点，适用财产刑，财产刑包括罚金和没收财产。中国现行刑法对个人犯贿赂犯罪的处罚却以自由刑为主，行贿罪、介绍贿赂罪等均未配置财产刑;对于受贿罪也只有在情节特别严重时才配置没收财产刑，受贿数额不满5万的，刑法没有规定任何的财产刑。而且，长期以来我国对大多数贪污、贿赂等腐败犯罪根据犯罪事实和犯罪情节，只判处拘役、有期徒刑等剥夺人身自由的刑罚方法，而不处以罚金。没收财产虽然设立，但前提是情节特别严重，且在实践中很少适用。贪污贿赂犯罪都是以贪利为主要目的的，对犯罪分子仅处以自由刑，而不给予经济上的制裁，难以遏制其贪婪心理［4］。重视财产刑的适用，尤其是对腐败犯罪等经济犯罪处以财产刑，已是世界性的趋势。在腐败犯罪中，适用财产刑将对腐败犯罪的遏制起到巨大的积极作用，刑罚的经济制裁作用亦得以发挥。

2．资格刑设置不合理

纵观国外立法，无论是在大陆法系还是在英美法系主要国家，资格刑都被广泛应用于反腐倡廉斗争中。而作为联合国首个用于指导国际反腐败斗争的法律文件，于2005年12月14日正式生效的《联合国反腐败公约》第30条也规定，“缔约国应当取消被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人在本国法律确定的一段期限内担任下列职务的资格:(一)公职;(二)完全国有或者部分国有的企业中的职务”，明确肯定资格刑这种刑罚方法在惩治贪污贿赂等腐败犯罪方面的积极效果。

我国现行刑法中贪污贿赂犯罪的资格刑仅限于剥夺政治权利。根据我国《刑法》第三百八十三条的规定，贪污、受贿金额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。而依据《刑法》第五十七条的规定:“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利。”可见，对于贪污贿赂犯罪只有被判处死刑或者无期徒刑的应当适用剥夺政治权利。但是对于一般的贿赂犯罪，由于我国资格刑种类单一，可以附加适用剥夺政治权利。但是由于剥夺政治权利带有的政治色彩过于尖锐和突出并且剥夺的具体内容不够科学，已难以适应现阶段社会主义法治和市场经济发展的需求。设置资格刑的目的在于预防具有特定资格的犯罪人在相关领域再犯的可能。贪污贿赂犯罪中行为人大多数具有良好的教育背景和职业资格，伴随着社会经济生活的扩大，有必要控制腐败犯罪行为人利用其拥有的特定从业资格再次进入相关领域。

二、我国贪污贿赂犯罪的刑事实体法的进一步完善

与《联合国反腐败公约》的相关规定相比，我国贪污贿赂犯罪的刑事法治理还存在诸多不完善之处，立足于我国反腐败的现实考量，有必要进一步完善我国的反腐败的刑事法治。

(一)完善刑法罪名体系的设置

1．增设相关罪名

虽然我国通过刑法修正案的形式，规定了对外国公职人员、国际公共组织人员行贿罪和利用影响力受贿罪，但是却没有将这两个犯罪的对向性行为纳入刑法规制的范围，而《联合国反腐败公约》明确要求其缔约国将“贿赂外国公职人员、国际公共组织人员”和“影响力交易”行为入罪。因而可以考虑未来进一步与国际公约接轨，完善我国反腐败的刑事立法，适时增设“外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪”和“利用影响力行贿罪”，以适应《联合国反腐败公约》的要求。《刑法修正案(七)》将利用影响力受贿行为规定为犯罪以后，作为利用影响力受贿的对向行为的利用影响力行贿罪是否进行刑事处罚在实践中存在一定的争议。笔者认为将利用影响力行贿的行为入罪不仅是打击日益严重的利用影响力受贿行为的需要，也是进一步严密法网的要求，因而有必要在刑事立法中增设利用影响力行贿罪。另外，从《公约》的规定来看，外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪指外国公职人员或者国际公共组织官员直接或间接为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。但是外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪的设定将会面临实践操作上的难题，如这些人可能不在国内，部分外国公职人员、国际公共组织官员更是享有外交特权与豁免权［5］，因而《公约》也未提出增设该罪的强制性要求。《公约》第16条第1款规定各缔约国应采取必要的立法和其他措施将对外国公职人员或国际公共组织官员行贿规定为犯罪，这属于绝对的强制性条款;而第16条第2款规定，各缔约国均应“考虑”采取必要的立法和其他措施属于弹性条款，各缔约国可依照本国实际，决定是否增设该罪。但是笔者认为，从严密刑事法网的立法上看却是必需的。因为在司法实践中，追究外国公职人员、国际公共组织官员在中国境内的受贿行为并不是不可能。依据属地管辖原则，对于发生在我国境内的向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿和外国公职人员或者国家公共组织官员受贿的，应当适用我国刑法，不能由于刑法适用具有一定的难度就否认其设置的必要性，否则将有可能导致行使司法管辖权无法可依的局面，不利于对腐败的惩治和对《联合国反腐败公约》的贯彻。

2．减少贪污贿赂犯罪的构成要件要素的限制

我国刑法理论的通说认为，受贿罪所侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。为政清廉，是对一切国家工作人员的基本要求，也是维护党和政府的威信，保障实现国家管理职能的必要条件［6］。我国国家工作人员必须忠于职守，保持廉洁，不能以权谋私，这既是起码的道德要求，也是相关法律法规的要求。作为国家工作人员，职务行为已经从国家取得了相应的报酬，就不能再从公民那里另外收受职务行为的报酬，否则就属于不正当的报酬［7］。即使他在收受财物前或者收受财物后正当合法地实施了职务行为，也依然玷污了职务行为的廉洁性，破坏了国家工作人员的廉洁性，导致公众对国家工作人员职务行为的公正性产生怀疑，这也是本罪的社会危害性的实质所在。腐败犯罪的危害性并不在于行为人谋取利益的正当与否，而是在于对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯。构成职务上的腐败行为，并不在于是否受贿而为他人谋取利益，为他人谋取利益与否，以及谋取什么利益。这只能成为影响受贿罪危害程度的一个因素，不能改变受贿罪的本质。因此，“为他人谋取利益”不应成为受贿罪的构成要件。

刑法规定构成行贿罪要求具备“谋取不正当利益”的要件。为了解决实践中认定“不正当利益”的困难，1999年“两高”在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》对“谋取不正当利益”做出明确规定。随着经济社会的发展，针对认定“不正当利益”出现的新情况，2012年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的情形，认定为“谋取不正当利益”。虽然我国通过制定司法解释扩大“不正当利益”认定的方式，可以解决部分问题。但是谋取利益的正当与否，本身就是一种比较原则和抽象的价值判断，很难以明确的标准将二者截然分开［8］。这在司法实践中造成了诸多问题，如，在行为人为谋取不确定的正当利益而给予相关人员好处的情况下能否认定为行贿存在争议。而实际上，这种情况确实是对职务行为的收买，完全符合行贿犯罪的权利交易实质，有必要予以刑事制裁。因而对于行贿类犯罪，我国可以借鉴《公约》的做法，直接取消“为谋取不正当利益”的主观限制条件，这有利于行贿犯罪刑事法网的严密，符合“严而不厉”的立法原则。

(二)明确贪污贿赂犯罪行为对象

《联合国反腐败公约》第15条已明确将贿赂的范围界定为“不正当好处”。“不正当好处”包括有形财产、财产性利益以及非财产性利益。可见，《公约》对贿赂的内容涵盖得非常广泛，这使得权钱交易、权权交易甚至权色交易都受到了规制。从国际反腐的立法趋势来看，大多数国家均承认，贿赂除了财物、财产性利益外，还包括各种各样的非物质性利益。《公约》将贿赂的范围界定为“不正当好处”，可谓顺应了世界范围内严惩腐败的潮流和趋势［9］。我国刑法理论界关于贿赂犯罪的犯罪对象主要有以下几种观点:(1)财物说。认为贪污贿赂的对象仅限于金钱和物品，即“财物”;(2)利益说。此种观点认为贪污贿赂犯罪的对象包括财物和其他不正当利益，既包括财物，也包括财产性利益，还包括非财产性利益，即满足人的物质或者精神需求的一切有形或无形的、物质或者非物质的、财产或非财产性的利益，均应当视为贿赂。(3)财产性利益说。即贿赂犯罪的对象指财物以及可以用金钱就算的财产性利益［10］。

目前，我国刑法理论界的主流观点和司法实践均对贿赂犯罪中的“财物”作了扩大解释，即认为财物不仅限于财物，还包括财产、物品以外的可以直接用货币计算的财产性利益。如，2007年7月8日“两高”公布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，针对关于以交易形式收受贿赂问题、关于收受干股问题、关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题、关于以赌博形式收受贿赂的认定问题、关于收受贿赂物品未办理权属变更问题等新型贿赂犯罪做了规定，这实质上将贿赂的范围扩大，不仅包括金钱和可以用金钱计算的物品，还包括其他财产性利益。2008年11月20日“两高”又发布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，同样将“贿赂”范围扩大，除了金钱与财物外，还包括一些可以用货币来衡量的财产性利益。

但是，即便司法解释中将贿赂犯罪的对象由“财物”扩大至财产性利益，但是仍然难以应对多样化的贿赂形式。其中较为典型的是性贿赂。对于“性贿赂”如何打击、能否犯罪化，社会上一直争议不断。其实，早在1997年刑法典进行修订前夕，就有人主张建议把“性贿赂”犯罪化，但至今历次刑法修订和颁布的司法解释，一直未将“性贿赂”纳入“贿赂”的范围。目前，我国刑法学界和司法实务界关于贿赂犯罪对象范围较为通行的观点是“财产性利益说”。否认将性贿赂入罪较为有力的观点认为，当前的刑事立法和相关的刑事司法，对于贿赂犯罪都是坚持“按赃计罪”的量化处理手段，性贿赂等非财产性利益不具备可量化性，而且不具备司法操作性，因而不宜规定为贿赂犯罪的对象［11］。事实上，随着社会的发展，在司法实践中还会存在一些可以量化的非财产性利益。贿赂犯罪的本质是侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，即职务行为的不可收买性。财物、财产性利益和非财产性利益只是贿赂犯罪的载体或者表现形式，也就是说，这些都可以作为贿赂犯罪的工具，都能满足行为人之间共同的利益需求。如果仅仅以静态的观点来分析贪污贿赂犯罪的对象，不利于我国刑事法网的严密，也很难应对司法实践的现实情况。因而借鉴《联合国反腐败公约》的相关规定，可以考虑在条件成熟时，未来的刑事立法将受贿犯罪和行贿犯罪中的“贿赂物”由“财物”扩大至“利益”或“好处”，以使其涵盖一些非财产性利益，以有助于打击贪污贿赂犯罪。

(三)贪污贿赂犯罪刑罚配置的科学化

针对贪污贿赂犯罪的特点，我国需要通过适当增设并完善资格刑和罚金刑的方式，加强对腐败犯罪的刑法治理。

1．进一步完善罚金刑

罚金刑本身是顺应刑罚轻缓化的潮流而发展起来的，作为一种较轻的刑种，如其与主刑配合适用于贪污贿赂犯罪分子，能够釜底抽薪，彻底消除其通过贪污贿赂犯罪获得的经济利益，对贪污贿赂犯罪这类贪利性动机的犯罪发挥最佳的刑罚效果。罚金刑较之没收财产刑，既有伸缩性又较为灵活，将其引入贿赂犯罪更具合理性。因为受贿犯罪基本都是为了获取贿赂，大部分的行贿是为了谋取经济利益，对受贿人、行贿人适用罚金刑无疑是较有针对性的惩罚措施。一方面，可以使犯罪人感到在经济上无利可图，甚至得不偿失，充分发挥刑罚的特殊预防功能;另一方面，也可以警戒社会上企图通过贿赂行为谋利的潜在犯罪人，从而打消其犯罪的念头，实现刑罚一般预防之功效。从其他国家和地区的立法例来看，一般也比较注重对贪污贿赂犯罪适用罚金刑［12］。对于公职人员贿赂犯罪来说，罚金刑已是一种公认的行之有效的刑罚方法［13］。

我国《刑法》第八章贪污贿赂犯罪中，一共有12个具体罪名，涉及罚金的有单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪和私分罚没财物罪，《刑法修正案(七)》中还增设了受贿罪共犯的罚金刑适用，其他贪污贿赂罪均无财产刑的规定。对贪利动机的犯罪规定财产刑，无论是从抑制贪欲、预防犯罪的角度，还是从让犯罪人欲得反亏、强调惩罚的角度看都是必要的。因此，应当在贪贿犯罪及其所有的量刑档次中均规定财产刑，

对贪污罪受贿罪判处罚金刑时，其数额的确定，要体现以罪责刑相适应为主，以刑罚个别化为补充的刑罚适用原则，即既要依据贪污贿赂的数额、犯罪情节、损害大小，又要考虑犯罪人的经济状况。就罚金刑数额的规定模式而言，纵观世界各国立法例，大致有限额制、无限额制、倍比制和比例制四种。然而我国目前贪污贿赂犯罪立法体例中却适用无限额罚金，无限额罚金制无异于设置了绝对不确定刑罚，此种立法例背离罪刑法定原则要求，所以对腐败犯罪一般应采用比例罚金制或普通罚金制。

2．合理设置资格刑

现阶段，我国刑法针对腐败犯罪采取的是以自由刑为中心，同时对部分腐败犯罪规定了生命刑和财产刑［14］。资格刑的适用范围则异常狭窄，刑法分则部分没有对腐败犯罪的任何具体罪名规定资格刑，只能在符合总则规定的个别情况下附加适用剥夺政治权利。资格刑对于国家公职人员利用职权而实施的腐败犯罪具有独特的预防效果。故而《联合国反腐败公约》对此也有要求。

目前，我国刑法中只有剥夺政治权利这一资格刑刑种。依据我国《刑法》第五十四条规定:“剥夺政治权利是剥夺下列权利:(一)选举权和被选举权;(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)担任国家机关职务的权利;(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”其中引发争议最多的，就是对“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”的剥夺。“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”是宪法赋予公民的基本权利，也是人权的重要内容，其范围非常广泛，涉及社会生活的方方面面，并非限于政治方面，而且一般也不会成为实施腐败犯罪的条件［15］。因而剥夺政治权利对于防治腐败犯罪并无多大效果。

针对上述问题，笔者赞同取消“剥夺政治权利”这一刑名，对刑名视情况予以变更，从形式上涤荡资格刑过浓的政治色彩;取消对“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”的剥夺;将剥夺政治权利分解为“剥夺选举权和被选举权”与“剥夺公职资格”两个刑种。出于与国际社会接轨的需要，可将现行立法中“剥夺担任国家机关职务的权利”和“剥夺担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”两项整合和扩充，凝练为“剥夺公职资格”［16］。除剥夺腐败分子的公职资格外，在某些贪腐案件中，还应当剥夺犯罪分子原本具备的从事特定职业或活动的资格，尤其对于一些容易滋生腐败犯罪的职业，如会计、公司董事、监事、高级管理人员、教师、医生等;或者一些容易滋生腐败的领域，如工程建设、医药购销、资源开发等。

但是上述建议必须建立在对刑法总则进行修改的基础上，因为资格刑是重要的刑种之一，不可能仅仅在刑法分则中进行设置，这需要在以后的刑法修改时在刑法总则中明确资格刑的种类及各类资格刑适用的一般规则，如剥夺的具体内容、适用对象、期限、执行方式、复权制度等。在刑法总则规定资格刑的前提之下，对于情节严重、危害较大的腐败犯罪重罪，在刑法分则中规定应当附加适用资格刑，并结合具体罪名分别确定应当附加适用哪些资格刑，否则不足以惩戒这些犯罪。

腐败犯罪已经成为党和政府常抓不懈的一项工作，腐败事关国家的兴衰，关系国家的长治久安。刑法作为腐败犯罪治理中的一个重要环节，应当有所作为。立足于《联合国反腐败公约》与我国的现实考量，我国的贪污贿赂犯罪的刑事法治存在诸多不足之处，有必要进一步加以完善。但是我们需要注意的是，腐败犯罪的治理是一项综合治理工程，在当下国家重视国家治理体系现代化的背景之下，有必要建立腐败犯罪的立体防御体系，惩防并举，促进腐败犯罪的综合治理。

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［13］孟庆华．受贿罪研究新动向［M］．北京:中国方正出版社，2005:457．

［14］赵秉志．论我国反腐败刑事法治的完善［J］．当代法学，2013，(3)．

［15］李荣．试论我国资格刑的缺陷与完善［J］．河北法学，2007，(7)．

［16］李丽君．资格刑比较研究［J］．洛阳大学学报，2005，(9)．

On the Internationalization of the Governance of Corruption and Bribery with Criminal Law——Based on the“United Nations Convention against Corruption”and Reality Investigation of Anti－corruption of China

SHANG Hao－wen
(College for Criminal Law Science of Beijing Normal University，Beijing China 100875)

Anti－ corruption is a major practical problem of the moment．Compared with the relevant requirements of the“United Nations Convention against Corruption”，criminal charges of corruption and bribery are narrowly set，criminal target is unreasonable，subjective aspects of setting is unscientific and the setting of legal punishment is imperfect．Based on the investigation of the reality of current anti－ corruption，it is necessary to further improve the system of the criminal charges，introduce the crime of“foreign public officials，officials of public international organizations taking bribes”and“the use of influence bribery”，reduce the restrictions of the subjective elements，expand the scope of the object of corruption and bribery，improve the punishment of criminal fine and reasonably set the qualifications punishment，trying to further promote the scientization of the penalty configuration for the punishment of corruption and bribery．

Corruption and bribery;the United Nations Convention against Corruption;Penalty configuration

D924

:A

:1008－2433(2014)04－0108－07

2014－05－20

2010年中央高校基本科研业务费转向资金资助项目“和谐世界语境下刑事法治国际化研究”(2010WZD11)的阶段性成果。

商浩文(1988—)，男，湖北黄冈人，北京师范大学刑事法律科学研究院2013级博士研究生，研究方向为中国刑法、区际刑法与国际刑法。