论上诉不加刑原则的问题与完善

马 彬

(中南财经政法大学武汉学院，湖北武汉430078)

论上诉不加刑原则的问题与完善

马 彬

(中南财经政法大学武汉学院，湖北武汉430078)

上诉不加刑原则是我国刑事审判程序中一项基本的必不可少的原则。由于司法实践的多样性，上诉不加刑原则在实施中也存在一些问题。针对上诉不加刑原则在现实运用中存在的一些问题，应进行深入研究，并采取切实可行的措施，完善上诉不加刑原则的理论与实践。

上诉不加刑;刑事审判资源;罪责刑相适应原则

引言

古希腊哲学家柏拉图曾经说过:“人类对于不公正的行为加以指责，并非因为他们愿意做出这种行为，而是唯恐自己会成为这种行为的牺牲者。”而在提笔之前，我曾经问过一些未学习过法律的人士，问题就是在你的眼中被告人是一个什么样的形象。大多数人都是深恶痛绝，不杀不足以谢天下等类似的回答，很少有人为被告人说话。这让我不禁想起药家鑫案件。从撞人到逃跑到自首到判刑到执行刑罚，所有的舆论都在指责药家鑫的种种不是。当今中国被告人的地位的低下是可想而知的。被告人给大多数人的印象就是不可原谅，这实际上是中国人骨子里希望得到一个实体公正的结果的体现。但事实上程序公正是保障实体公正的栅栏和奠基石。程序是依法治国和恣意而治的分水岭。因此，在保障被告人实体公正的时候，我们就不得不提到上诉不加刑原则。上诉不加刑原则是我国刑事第二审程序中一项非常重要的原则，旨在保障程序的合理性和完整性，而它最为重要的作用是保障被告人的合法权益的实现［1］。它在刑事司法的运作中发挥着重要的作用，具有不可忽视的意义。但是，在实践中，由于立法不完善等原因，导致这项原则在实际的运作中达不到预期的效果，让一些被告人的合法权利得不到充分的保障。

一、中外上诉不加刑原则的沿革

(一)国外上诉不加刑原则的沿革

霍姆斯说过:“法律显示了国家几个世纪依赖发展的故事，它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式。”上诉不加刑原则作为保护被告人合法权利的重要屏障，体现当今各国的法治文明的程度，因此各国的法律对此都或多或少地有所规定。

上诉不加刑原则最早在法国得以确定。《法国刑事诉讼法》第515条规定:“上诉法院不得仅仅因为被告人，应负民事责任人，民事当事人或者保险人提起上诉或者其中之一人提起上诉而加重上诉人的处罚。”法国有关上诉不加刑政策的相关规定，在一定程度上较好地体现了保障被告人利益的原则，法国的上诉不加刑原则后来逐渐为大陆法系国家所接受。

英美法系相对于大陆法系而言，判例法占据了法律体系的主要部分，上诉不加刑原则也有所体现。在英美法系中，上诉受到‘上诉不加刑原则’的限制，在撤销有罪判决的情况下，除因为定罪证据在法律上不充分而撤销以外上诉审法院可以发回重审，原审法官应当根据发回重审的审判意见依法进行审判。判刑时不得加刑，如果同一法官再次判刑的，则存在一种“报复推定”。“根据判例，除非法官根据原判决之后出现的客观情况以及其他情况说明加重判刑的理由并计入诉讼笔录，否则，不得就同一犯罪判处更重的刑罚，以防止法官利用判刑权力对上诉成功的被告人进行报复，如果有罪答辩根据被告人的上诉被上诉审法院撤销，并且案件经过正式审判后，做出有罪判决的，则法官在判决时不受‘报复推定’的限制”。这是上诉不加刑原则在英美法系国家法律中的主要体现［2］。不过在美国，联邦宪法和美国最高法院都没有确定上诉不加刑原则，只是对减刑持肯定态度。

(二)中国上诉不加刑原则的沿革

中国有着五千年的法律史，因此，关于上诉制度的法律也是源远流长。早在秦朝时期就有上诉的存在。当时的上诉叫做“乞鞫”，指在案件审结判决后，犯人及其家属如果不服判决，可以在法定的期限内提起上诉要求重新审理。当然，刑事上诉案件的判决并不都是推翻原审判决。有的可能比原审轻判，有的可能比原审重判。因此可以看出，在秦朝不存在上诉不加刑原则。到了汉朝，汉承秦制，其刑事上诉程序与秦朝一致，也称“乞鞫”。“罪人狱已决，自以罪不当欲乞鞫者，许之。乞鞫不审，罪加一等，其欲复乞鞫，当刑者，刑乃听之。”在唐朝，依据唐律规定，案件审结应该向犯人及其亲属宣读判决，如果犯人不服，可以上诉。唐朝上诉分为一般刑事案件的上诉和死刑案件的上诉，受理机关不一，但并未规定上诉不加刑制度。宋朝也是如此。到了明朝，明律规定，对刑事判决不服者必须逐级上诉，“越诉者笞”。有记载:“凡监察御史，按察司辨明冤枉，须要开具所枉事迹，实封奏闻，委官追问得实，被诬人依律改正罪坐原告，原问官吏，若事无冤枉，朦胧辨明后，杖一百，徒三年。若所诬罪重者，以故出入人罪论。所辩之人，知情与同罪;不知者，不坐。”可见，明朝实行重刑政策，与上诉不加刑宗旨恰恰相反。而在清朝，对于当事人及亲属提起的上诉案件，复审机关认为如果“所控情事核对原案相符，或字句小有增减无关罪明轻重照例驳回，毋庸再为审理”。由此可以看出，清朝的上诉审制度中也没有确立上诉不加刑原则。

新中国成立后，在1956年10月颁布的《审判程序总结》中规定:“对于被告人或者他的监护人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，如果认为原判处刑显然过轻，而确有加重刑罚必要的时候，应当用裁定撤销原判，发回原审人民法院重审［3］。”在今天看来，这严重违背了上诉不加刑原则的精神，但是由于当时中国还处于一个从解放到改革的时期，很多制度都不够成熟，加上公众受到封建思想的影响，更加希望得到法律上的实体公正而非程序公正，因此，在当时上诉不加刑原则并未得以确立是情有可原的。1979年随着十一届三中全会的召开，改革开放的旗帜插在了中国社会的各个领域，法治建设的步伐也越走越快，上诉不加刑这一原则也得以确立。1979年7月新中国第一部《刑事诉讼法》正式通过，上诉不加刑原则被编于第一百三十七条，即:“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”。之后，1996年的修正案未对这一条文做出太大的修改，直到2012年刑事诉讼法再次修改。2012年刑事诉讼法修正案在原条文的基础上增加了一项限制“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充侦查的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。这一修改不仅使得在上诉的时候不能加重被告人的刑罚，在重审时，一般情况下也不得加重刑罚，其对上诉不加刑原则的积极意义可见一斑。

二、上诉不加刑原则存在的问题

(一)容易导致刑事审判资源的浪费

我们都知道，上诉不加刑原则要求在刑事案件中只有被告人上诉的情况下，如果没有检察院的抗诉或者自诉人的上诉，法院不得加重被告人的刑罚，被告人一旦想要上诉无需承担任何风险。也就是说，被告人可以在没有任何理由的情况下提起上诉。这很容易导致刑事审判资源的浪费，主要体现在以下两个方面:

一方面，由于任何被告人都可以无理由上诉，上诉权被滥用的情形会增加，这大大加重了二审法院的负担。虽然很多案件二审法院都是驳回上诉，维持原判，但即使只是一些简单的书面审查，也会浪费二审法院不少人力物力［4］。比如云南省高级人民法院审理刘有科、刘加四等故意伤害的上诉案件就是一个典型的例子。该案发生在1997年12月27日，被告人刘有科与龚云春在云南省曲靖市会泽县矿山镇小街一饭店门前因开玩笑引起口角发生互殴，后刘被龚打伤住院治疗，刘某要求龚某给付医疗费但遭到龚某拒绝，矿山镇派出所为此调解未果。被告人刘有科便怀恨在心，指使其弟刘有红、其堂弟刘加四、刘加普对龚云春进行报复。1998年1月2日上午，刘有红、刘加四、刘加普预谋策划后，乘车(该车属刘有科所有)窜至矿山镇采选厂三车间。由刘加普持角铁堵住大门，刘有红持炮杆，刘加四持长刀、单管猎枪进入院内，对龚进行砍杀，致龚云春因机械性脑干挫裂而死亡。2000年5月，曲靖市中级人民法院认定被告人刘有科犯故意杀人罪，判处死刑;被告人刘加四犯故意杀人罪，判处死刑;被告人刘有红犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行;被告人刘加普犯故意杀人罪，判处有期徒刑十八年。宣判后，被告人刘有科、刘加四、刘有红、刘加普不服，向云南省高级人民法院提出上诉。云南省高级人民法院花费大量的人力物力进行了3个月的调查，最终于2000年8月作出了驳回上诉，维持原判的裁定。虽然这只是众多案例中的一例，但是积少成多，如果累计计算的话，二审法院为审理这些上诉案件所耗费的司法资源是相当多的，这对于刑事司法效率的提高必然会造成一定的影响。诚然，上诉不加刑原则有利于刑事审判的公平公正，但是我们也不能忽视它给刑事审判效率带来的问题。

而从另一方面来说，上诉不加刑原则要求对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销一审判决直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回一审法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。试问，如果明知会适用审判监督程序重新审判还必须做出二审判决，而二审判决又因审判监督程序的启动被改变，那二审的意义又何在呢?审判资源不也白白浪费了吗?

(二)可能与罪责刑相适应原则产生矛盾

查士丁尼曾经说过:“法律的基本原则是，为人诚实，不损害他人，给予每个人他应得的部分。”［5］我国《刑法》第五条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”也就是说，最理想的刑罚状态是你犯多大罪承担多大的惩罚。但是，由于上诉不加刑原则要求在二审中不得加重被告人的刑罚，这就可能存在一种与罪责刑原则的矛盾状态。假设张三犯有抢劫罪，一审人民法院判决张三10年有期徒刑，检察院未抗诉，被害人一方未提请检察院要求抗诉，只有张三上诉了。然而一审在量刑上出现了一点小小失误，事实上张三应该被判处11年有期徒刑。但是因为案件事实清楚，证据确实充分，一切程序合法，不够审判监督程序的提起，那么张三的抢劫罪就只能适用10年有期徒刑的刑罚。试问，这是否符合罪责刑相一致的原则呢?也可以这样说，二审必须为一审的一点小失误买单而不得加重被告人的刑罚。司法实践中确实有存在上述情况的可能性，如何使上诉不加刑原则在保障被告人合法权益的同时做到刑事处罚的公平公正，使得罪责刑相适应，也成为摆在我们面前的一个重要问题。正如亚里士多德所言:“公正不是德性的一个部分，而是整个德性;相反，不公正也不是邪恶的一个部分，而是整个邪恶。”虽然我国刑事法治建设取得了巨大的成就，但总体来说还并不完善，罪责刑相适应原则与上诉不加刑原则有可能产生矛盾就是其中不完善的表现之一。

(三)不适用于自诉人上诉和检察院抗诉

我国刑事诉讼法仅仅规定了只有被告人一方上诉方可适用上诉不加刑，人民检察院提出的抗诉案件或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑规定的限制，那么自诉人为被告人求情的上诉或请求检察院提起的抗诉就不能适用上诉不加刑原则［6］。这里有一个发生在河北邯郸的真实案例。被告人宋晓明，邯郸武安市人;被害人马刚，邯郸峰峰矿区义井镇北侯村人。案发前，两人均在北京打工。马刚是一个保安公司的业务经理，负责给保安公司招人。宋晓明就是马刚曾招收的一名保安。宋晓明在当保安期间，被拖欠了500元的工资，宋晓明找过马刚几次都没拿回钱。1月8日，宋晓明再次找到马刚，向其索要工资未果后与马刚发生纠纷，持刀将年仅26岁的马刚扎死。案发后，有人拨打110报警，而宋晓明并没有离开案发现场，而是用手捂着受害人胸部伤口，请求路人拨打120急救电话。公安人员随后赶到将宋晓明抓获。在法院开庭时，戏剧性的一幕发生了，当公诉人提出被告人宋晓明应该被判处无期徒刑以上刑罚建议时，马刚的母亲突然用手绢捂着脸呜呜地哭了起来，随后说出了让法庭上所有人都感到意外的话:“我今天想跟法庭说，能够轻判他就轻判吧。都是父母养的，我的儿子已经死了，就是判他死刑，我的儿子也活不了，就让他赔点钱，赔不了就算了。看见他想到自己的儿子，他还年轻，我就当是行好，不惩罚他了……”我们试想，如果这个母亲是在一审判决完毕后为这个孩子求情，要求检察院向二审法院提起抗诉，使被告人在二审中能够获得轻判，二审法院受理了，那么在这种情况下是否适用上诉不加刑原则就是一个问题。如果不适用，二审法院加重判决，就违反了被害人母亲的原意;如果适用，那不是违反了现行刑诉法中的上诉不加刑原则吗?同理，自诉人为被告人求情提起的上诉也可能会出现类似的情况。因此，上诉不加刑原则排除自诉人上诉和检察院抗诉的适用也存在着其不可克服的问题。

三、上诉不加刑原则的完善建议

(一)加强刑事立法工作

1．严格规定审判监督程序提起的条件

我国现行《刑事诉讼法》第二百四十三条规定:各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的审判和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生效力的审判和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。由此不难看出，检察院和法院实际上是引起审判监督程序的主体，与被告人相比，它们拥有引起审判监督程序的较大的公权力［7］。因此需要从立法上对检察院和法院提起审判监督程序的公权力进行严格的限制。正如习近平总书记所说的:“加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。”

2．适当扩大上诉不加刑原则的适用范围

如前所述，我国上诉不加刑原则的适用范围比较窄。而中国特色社会主义的法治理念中倡导法理和情理的结合。在司法实践中我们更应该加以贯彻，在立法上适当扩大上诉不加刑原则的适用范围。比如，规定当上诉人为被告人求情时所做的上诉也适用上诉不加刑原则;另外，在我国，检察院拥有较大的公权力，可以通过向二审法院抗诉的方式引起二审程序。但事实上检察院也有抗诉错误的时候，在这种情况下，被告人如果在二审中被加刑，是否还得为检察院的错误买单呢?这是否对被告人也造成了无形的压力?因此，在立法中也可以建议规定当检察院的抗诉理由不合理时，被告人上诉可以适用上诉不加刑原则。

(二)完善检察监督体制

我国刑事诉讼法规定:检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。可见，在我国，检察院不仅是提起公诉的机关，还是监督机关，因此上诉不加刑原则能否得以更好地贯彻，与检察院的监督力度的强弱是有紧密联系的。检察院首先要做好对公安机关和法院的监督，从实际出发，做好程序上的相关保障，特别是保障上诉不加刑原则的落实;其次，检察院不得滥用自己的公权力，比如恶意抗诉。对于检察院的恶意抗诉，不仅不得加重被告人的处罚，检察院还要承担一定的法律责任。完善检察监督机制，不仅能遏制恶意抗诉的现象，还能在一定程度上加强检察院的责任感，同时对于上诉不加刑原则的完善也有一定的促进作用。

(三)提高法院审判水平

作为刑事案件的审判机关，法院应当提高办案质量，减少上诉率。上诉不加刑的弊端之一就是加重了二审法院的工作量，浪费了一定的司法资源。那么，为了更好地解决这一问题，一审法院的办案效率及办案的公平性与正确性就显得尤为重要。试想，如果一审判决能够做到错误率较低，让当事人双方都得到一个较为满意的结果，那么上诉率应该就会大幅下降，司法资源自然就会得到优化。所以，提高法院审判水平显得尤为必要。当然提高法院审判水平有很多途径，比如强化法官的职业培训，加强上级法院对下级法院的指导等等。值得注意的是，法院判案的依据应该是刑法规定的“以事实为根据，以法律为准绳”，不能过分依赖社会舆论甚至在舆论造成的压力下审理和判决案件。例如，在药家鑫杀人案中，被害人在舆论方面所占的优势或多或少地增加了一二审人民法院的压力。我们不能去评判这个案件正确与否，但是我们希望法院在审判案件时能够以法律和事实为主，依据法理和情理，使得判决能够公平公正，这同时也有利于减少司法资源的浪费，也有利于上诉不加刑原则的完善。

四、结语

2010年具有中国特色的社会主义法律体系已经基本建成，这表明我国的法治建设已经上升到了一个新的台阶。但是中国的法治建设仍任重而道远，还需要不断地完善。只有不断地完善才能促进中国法治的繁荣与发展。在2012年刑事诉讼法修正案中，上诉不加刑原则着实迈出了历史性的一步，被告人的权利得到了进一步的保障，但其问题也是存在的。因此，上诉不加刑原则的完善需要各方努力，无论是来自国家的、社会的还是个人的。我们希望能以自己的绵薄之力为中国特色社会主义法治建设添一块砖、加一片瓦，希望中国的法治建设能在现有的基础上取得更大成就。

［1］陈光中．刑事诉讼法(第五版)［M］．北京:北京大学出版社，2013:371～373．

［2］丁翠英，马力群，韩平．刑事诉讼法教程［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2010:321～322．

［3］梁玉霞．刑事诉讼法学［M］．广州:暨南大学出版社，2009:273～274．

［4］宋英辉．刑事诉讼原理导读［M］．北京:中国检察出版社，2008:42 ～43，54 ～56，237 ～242．

［5］王玉栋．试论上诉不加刑原则之存废［J］．法制与社会，2008，(1)．

［6］方福建．上诉不加刑原则的困境及其对策［J］．浙江工商大学学报，2008，(2)．

［7］姜辣，唐先华．对上诉不加刑原则的价值探讨［J］．湖南省社会主义学院学报，2005，(2)．

Discussion on Problems and Perfection of the Principle of Non－adding Penalty in Appealing

MA Bin
(Wuhan Institute，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan，Hubei 430078)

The principle of non－adding penalty in appealing is a basic and essential principle of the criminal trial procedure in china．But due to the diversity of judicial practice，there are also some controversial problems existing in the implementation of this principle．In view of the existing problems，in － depth research should be carried on and practical measures can be adopted to perfect the theory and practice of the principle of non－adding penalty in appealing．

Non－adding Penalty in Appealing;Criminal Trial Resources;the Principle of Criminal Responsibility

D924．1

:A

:1008－2433(2014)04－0115－05

2014－04－10

马 彬(1979—)，男，湖北武汉人，中南财经政法大学武汉学院讲师，法学硕士。