刑法究竟有无目的:一个前序性之辩

2014-04-05贾健

河南警察学院学报 2014年4期

贾健

(西南政法大学法学院，中国重庆401120)

引言

刑法目的问题是刑法学领域的首要问题，主张不同的刑法目的观，相应的刑法学体系与司法解释的范式都将不同。例如，在法益与规范的刑法目的观下，相应的刑罚目的、犯罪论体系和司法解释范式都是不一样的。从当前学界的讨论来看，我国刑法学界已把刑法目的与罪刑法定原则、刑法目的解释、犯罪既遂标准等问题联系起来考虑，这是刑法目的论一个重要进展。但需要指出的，在回答刑法的目的“是什么”之前，必须要回答，究竟“有没有刑法的目的”。实际上，刑法有无目的，涉及法律究竟有没有目的的问题，在法学发展史上，法律的盲目进化主义基本上对于法律具有目的性持否定态度，而后现代主义者则提出“谁之目的?”的质疑。但本文认为，这两种反对的学说均有待商榷。

一、法律盲目进化主义的观点

所谓法律盲目进化主义是指主张法律盲目进化与发展的学说统称。其中包括历史法学派的观点、批判理性主义(例如波普尔)与进化理性主义(例如哈耶克)以及法律自创生系统论者托伊布纳的观点。

历史法学派的代表人物萨维尼否认法是理性的产物，也否认法是人的独断意志的产物。他指出，“法律只能是土生土长和几乎是盲目发展的，不能通过正式或理性的立法手段来创建”;“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动的”。这种内部的力量他理解为是民族的共通意志，“在民族的共通意识中，生存着实定法，因此，我们称之为民族法”［1］。即是说，在萨维尼看来，法律是民族精神的外化，不存在一个法自身的目的理性。美国学者詹姆斯·卡特也指出，主要是习惯规定着行为的是非，而确定问题是非的司法判例仅仅是对社会习惯及其真实性的证据盖上公章批判的印戳［2］。

批判理性主义者波普尔反对社会历史主义者所主张的社会具有一个终极目标的观点，认为“总体计划”的存在是令人难以忍受的［3］。他指出:“历史主义者……也许会坚持说，它们(指社会)的起源是由于某个计划或设计，由于对某些目的(人的目的或神的目的)的追求;或者他会断言，它们不是为了达到任何明确拥有的目的而被设计出来的，而是某些本能和情欲的直接表现。”反之，他赞成一种点滴改良主义的社会“工艺学”。“社会工程师或社会工艺师不大关心社会建构的起源或它们的缔造者的原意。他宁可这样提出他的问题:如果我们有某些目的，那么，这个建构是否设计得很好或组织得很好以服务于这些目的呢?”［4］从波普尔的观点中，可以看出他反对一种柏拉图式的永恒的、完美的实体理念论，这种反对实体理念论的点滴改良主义在国家与法律理论中的体现，即是否认或回避国家与法律存有一个终极的目的或理念。而进化论理性主义者冯·哈耶克则认为，一系列具有明确目的的制度的生成，并非设计或发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到的其所作所为会有如此结果的人的各自行动［5］。可见，在反对法律的先验理念论的层面上，哈耶克与波普尔的观点具有异曲同工的效果。

应该说，在反对法律具有目的性的理念，主张法律的“自然发生”这一点上，托伊布纳与哈耶克是有契合性的。托伊布纳认为“法律并不等同于法律人的自觉的总和。毋宁说，它是一个自然发生的现实的产品，是法律沟通的内部动力学”。但托伊布纳的这种法律的自创生观与哈耶克显然又是不同的理论体系。托伊布纳的法律盲目演进说认为法律进化的方向是不确定的。理由在于，一是所谓的涨落原理，即法律事件作为一种触发旧的(法律)结构之失稳，探寻新的结构之涨落的现象，它本身在法律进化中非常重要，但却是随即的、偶然性的。二是社会选择的不可传递性及“阿罗不可能性定理”，即虽然个体是具有理性的，但集体的社会选择与个体的理性选择却迥然不同，它有时表现出一种任意性，而反映不出个体的选择，因为个体的理性是依据倾向与偏爱，但社会却没有。因此“我们不可能有理性地获取多数决定的任何规则，以把建立在传递性基础上的理性观念从个体传递到个体的集合体”(社会选择的不可传递性);“由于不存在可靠的、能够建立理性的集体选择的方法，所以个体的选择通过民主的方式转化成集体的选择的过程无法进行”(阿罗不可能性定理)［6］。在此意义上，法律的自创生体系又与哈耶克所肯定的自生自发秩序不同，它更为强调法律行为的自我构成与过程的调节以及在法律教义学中新图示的发明。可以说，哈耶克是将法律的先验理性消解于社会的自生自发秩序，而托伊布纳是将其消解于法律的自我构成、运作与调节。但无论如何消解，在法律的盲进主义立场上，两者是一致的。

二、后现代主义对法律目的的质疑

如果说法律盲进主义主要是质疑法律有一个终极理性的话，那么，后现代主义者则不但反对这种一元独断的理性，更是提出“谁之目的”的质疑。

尼采将事物的进化与征服相挂钩，因而，法律的目的并非由法律的起源所决定，而是被某种优于它的权力一而再地重新解释成新的目的。就惩罚的目的而言，它不是内在于惩罚之中的东西，例如复仇或威慑，而是“一个权力意志已经成为不那么强大的东西的主人，向它强加的一种功能特征”［7］。这种权力的谱系学在其他后现代主义者那里也随处可见。

法国后现代主义代表人物利奥塔反对单一的理性，而主张一种多元的理性观:“一个巨大而唯一的理性，这只是空想。相反却有多元的理性，至少有各自独立的理论的、实践的和美学的理性，这些理性是由完全不同的成分构成的。忽视这一点……在我看来都是错误而危险的。”［8］在他看来，理解和共识只是一种乌托邦式的理想，因为建立在虚幻的“共识”基础上的法律和判决，只可能反映强者的力量，弱势群体根本就没有享有过话语的表达权利［9］。

福柯在其《规训与惩罚》一书中向我们展示了一个“权力—知识”的谱系。在这个谱系之中，权力被分散到诸如“临床医学、精神病学、儿童心理学、教育心理学以及劳动”等等知识的角落，知识的形成和权力的增强有规律地相互促进，并形成一个良性循环。而这种结合的目的，某种意义上说，正反映了惩罚的目的的转变，即从控制人的肉体转向规训人的灵魂或精神，“通过庄重地把犯罪纳入科学知识的对象领域，它们就给合法惩罚机制提供了一种正当控制权力:不仅控制犯罪，而且控制个人，不仅控制他们的行为，而且控制他们现在的、将来的、可能的状况”［10］。可见，在福柯看来，惩罚(法律)并非以自我为目的，惩罚(法律)存在的意义就是为了实现权力对人的灵魂与肉体的规训。

三、本文的立场

我们可以从上述两类观点中总结出两种不同的理由:即一是，反对法律本身存在一种终极的目的理性;二是，揭示并提醒我们注意法律目的的霸权性及其背后的权力意志。对于此类否定性观点，本文持保留态度，一则上述学者的观点并非没有商榷的余地;二则对于目的的理解，哲学上有不同观点，上述学者的批判大多针对的是康德意义上的目的观，而并非意在否认一切目的;三则我们承认在某种意义上法律的目的表现为立法者的立法目的与司法者的目的性解释活动，但同时认为立法者与司法者的目的并非随意而定，而是必须受法律发展的社会历史条件的限制。具体来说:

(一)反对的诸观点并非绝对

就历史法学派的观点来说，与其说是绝对反对法律人的自觉目的，不如说是反对法律制定者的专断意志，告诫我们要“考虑任何形式的社会压力”［11］。例如，法律的习惯、民众的不满与情绪或社会的正义标准等等。萨维尼也并不是无条件地反对立法者的法典编撰活动［12］，而是认为法典法是法律发展的最后一个阶段，是对习惯法和学术法的统一，因此，只能说萨维尼多半夸大了法律发展中的非意识、非意志因素［13］，而不能说萨维尼是绝对的、彻底地否认法律人的自觉意识。另外，换个角度来说，即使是说立法者的立法活动与司法者的司法活动都必须遵循习惯与流行的信念，也仍是存在这种习惯与信念所普遍期待实现的事项，或者说，这些习惯与信念本身(大陆法系的刑法目的之维护规范说即大体赞同于此)，就是在历史法学派看来法律所应该为之努力实现的东西，从这一层意义上说，法律存有目的在历史法学派那里并非没有生存之地。

批判理性主义者波普尔的观点更非绝对，实际上，他既反对对社会进行全盘化的建构，也反对一种国家的放任主义政策，而是主张国家的目的存在于一种价值性的保护主义层面。他指出，“我们不应去回答这一根本性的问题:什么是国家、它的本质、它的真正意义是什么?我们也不应力图回答这样一个历史学问题:国家是如何起源的、什么是政治义务的起源?我们毋宁用这种方式提出我们的问题:我们应当从国家要求什么?我们打算把什么当成是国家行动的合法的目的?……人文主义的回答将是:我从国家那里要求的是得到保护;不光为我，而且也为别人。我需要对我及别人的自由加以保护。我不希望自己的生活被那些拥有铁拳和大炮的人支配。换言之，我希望得到保护不被别人侵犯。我希求侵犯与防卫二者的差别被承认，而防卫受到有组织的国家权力的支配”，“国家不应当对其最基本的目的视而不见，我的意思是指给不会伤害其他公民的自由提供保护”，“国家应当被当成是阻止犯罪即侵犯的一种团体”［14］。应该说，波普尔主张点滴改良本身就是一种人为的策略性目的的体现，这种保护主义的言论，也正是其“保护主义”的国家目的与法律目的的表现。事实上，这也正是为当前刑法目的理论中的自由主义法益理论所赞同的。可以说，波普尔的前述观点更多意义上是在警醒我们对于理性的盲目滥用，而非意在否定国家与法律的目的本身。

哈耶克的观点也并非绝对否认社会存在一个共同性的目的，虽然说他的古典自由主义观意在表达“个人只需关注各自具体的目的，而且也只有在追求这些目的时，个人才能最好地服务于人们的共同利益”;“但是偶尔也发生这样的情况，即捍卫整体秩序成了压倒一切的共同目标”［15］，这种对于整体社会秩序的保全也可谓是一种紧急状态下的社会目的。另外，同为自由主义的立场决定了哈耶克与波普尔的法律目的观具有相似性。哈耶克也认为“限制政府的强制性权力是法律的主要目的之一”且“法律的另一个目的乃是防阻人们对其他人施以暴力或强制”［16］。这种在紧急状态下的整体秩序保全以及限制政府强权和防止他人施暴的间隙，就是哈耶克的法律目的之依存处。

托伊布纳的法律自创生说确实是一种法律盲进主义，但必须指出托伊布纳的观点是建立在帕森斯与卢曼的结构功能主义学说之上的，而这也正是雅克布斯的规范适用说之刑法目的观的基础。可见，这种自创生体系本身就产生了一种内在性的目的，即法律必须维护规范的效力。就后现代主义者的目的性质疑来说，本文认为，这在更多意义上是否定法律存在一个终极性的目的理性并警示立法者的肆意，对此，正如下文要提到的，这与对目的的不同理解有关。另外，在下一节中还要指出立法者的目的还受到历史发展阶段的制约，而非肆意决定。

(二)对于目的的不同哲学理解

所谓目的，在哲学层面上有两种理解。康德意义上的目的论哲学认为，“一物如其为一物之所应是而完成其自己即实现其自己，即是其目的之达成……故云:一物所应是之义，当其含有此一物的现实性之根据时，此应是之义即被名曰‘目的’”［17］。而唯物主义哲学则认为目的是行为主体根据自身的需要，借助意志、观念的中介作用，预先设想的行为目标和结果。两者的差异在于:一是，对何种主体才具有目的的问题，两者回答不一，后者认为目的只有人才具有，而前者将自然过程拟人化，认为万物皆有目的。二是，对于目的的本质是什么的问题，两者的回答不同，前者认为目的就是使一事物成其为自身的内在根据，而后者认为目的是人的实践活动的一个内在要素［18］。

事实上，上述诸观点更多是在批判康德意义上的目的论观念，历史法学派的真意是说不存在一种指导立法者的内在的目的理性，而是习惯与信念引导着立法者的立法。而波普尔与哈耶克的批判真意是反对社会受一个全能的先验理性的控制，而是主张只要保护了个人的自由，就能够最大限度地实现社会的整体利益与秩序。换句话说，这些观点并不是在后一种意义上，即作为社会公众代表的立法者根据社会主流的需要，所预先设想的立法目标和结果的意义上说的。

就刑法目的的主体与本质而言，学界不乏以第一种理解为基础的观点。例如，日本刑法学界的通说观点认为:“刑法目的，不是阶级统治、政治统治或者社会防卫手段等外部目的，而是刑法整体规范的理念，是法理念在刑法中的反映。”“通常见解认为，法的目的和理念包括正义、共同幸福、法的安定性三方面的内容。因此，这里所谓的刑法的目的和理念，就是指刑法的正义、共同幸福以及法的安定性。”［19］台湾学者蔡墩铭教授也持这种观点，认为正义之维持、公共福祉和法律的安定性是刑法的目的［20］。该观点的要点，一是将刑法目的的主体归结为刑法本身;二是认为刑法目的的本质是法的理念(法之所以成为法的内在根据)在刑法中的投射。有学者批判这一观点，认为法律理念作为一种先验的(非经验的)规定，用其来解释刑法的目的，难免“言人人殊，难有共识”［21］。这并非虚言，因为这种法的理念说是建立在康德的先验理性论基础上的，缺乏一个坚实的根基，我们似乎可以不断地追问，说刑法的目的来源于法的“正义、共同幸福、安定性”之理念，那么法之理念又是如何产生?从何处而来的呢?对于这些问题，法律理念说无法也无需回答，因为这些本来就被先验地认定为是法律之所以成为法律的本质。虽然考夫曼在其业师拉德布鲁赫的法律理念观基础上进一步指出，平等(狭义的正义)、合目的性和法的确定性，此三者作为法的理念，是人的理念在其三种不同显现形式——即人作为自主的本性、人作为其世界中的目的以及人作为他律性的本性——中的反映。①参见(德)考夫曼著《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第227页。但即便如此，一来，无论是人之理念还是法之理念，此处的理念均是从“A之所以为A”的内在根据意义上来说的;二来，人的理念又是如何产生的?显然仍是要联系法的实际产生与发展的规律。

总之，与上述反对的诸观点一样，本文也不赞成法律目的的先验理念说，而是主张在后一种意义上存在的法律目的。即法律的目的是作为社会公众代表的立法者根据社会主流群体的意愿，而预先设想的立法目标和结果。当然，司法者的司法活动也必须要紧紧围绕这种法律目的观展开。

［1］谷春德.西方法律思想史［M］.北京:中国人民大学出版社，2000:205.

［2］(美)埃德加·博登海默.法理学:法律哲学和法律方法［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，1991:101.

［3］(法)让·博杜安.卡尔·波普［M］.吕一民译.北京:商务印书馆，2004:106.

［4］［14］(英)卡尔·波普尔.开放社会及其敌人(第一卷)［M］.陆衡等译.北京:中国社会科学出版社，1998:51，211～213.

［5］［英］弗里德里希·冯·哈耶克.自由秩序原理［M］.邓正来译.上海:三联书店，1997:67.

［6］(德)贡塔·托伊布纳.法律:一个自创生系统［M］.张骐译.北京:北京大学出版社，2004:18～23.

［7］(英)韦恩·莫里林.法理学——从古希腊到后现代［M］.李桂兰，李清伟，侯健等译.武汉:武汉大学出版社，2003:312～313.

［8］李惠国，黄长.重写现代性［M］.北京:社会科学文献出版社，2001:85.

［9］高中.后现代法学思潮［M］.北京:法律出版社，2005:191～192.

［10］(法)米歇尔·福柯.规训与惩罚［M］.刘北成，杨远缨译.上海:三联书店出版社，2003:20.

［11］(美)罗斯科·庞德.法理学(第1卷)［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，2004:82～86.