商标法溯源:富有竞争政策内涵的历史演进

2014-04-05罗晓霞

黑龙江社会科学 2014年2期

罗晓霞

(湖南农业大学公共管理与法学学院，长沙410128)

商标首先是一个标记，在一个标记上是如何产生财产的，这是一个在追溯商标起源时值得研究的问题。关于财产的起源，马克思曾经有过精辟的论述:“私有财产是生产力发展一定阶段上必然的交往形式，每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”［1］“私有财产是生产力发展到一定阶段上必然的交往形式，这种交往形式在私有财产成为新出现的生产力桎梏以前是不会消灭的，并且是直接的物质生活的生产所必不可少的条件。”［2］这些话揭示了财产的起源与社会交往的关系。商标法的产生是商品经济发展到一定阶段的产物，是以商标权为核心所建立起来的一项财产制度。商标法作为财产制度的范畴，是对已然存在的因商标而产生的商业交往方式的确认。

一、以识别功能形成为标志:自发型商业交往方式的确立

人类在产品或物上使用标记的历史久已有之。据记载，在公元前3 500年前的古埃及曾有将陶工姓名标示在陶器上的要求;在英国，面包房和银匠有义务在自己的制品上标出记号;西班牙游牧部落时期，人们曾经使用烙印在自己的牲畜上作标记;中国西汉宣帝五凤年间留下的陶器有以“五凤”为标志的例子，战国时期的铜器上可见到“工”、“冶师”等不同制作者的身份与名称［3］。这些事实表明，在人类历史早期，人们在产品上使用标记是生活中较为常见的现象。尽管将标记使用于产品历史悠久，但通过对商标历史的研究，尚无法将这一阶段的标记称之为“商标”，充其量只能称为“产品标记”。这些使用于产品上的早期标记虽然用意各不相同，与今天的商标在含义上亦相去甚远，但如细加分析不难发现，它们之间有一个共同之处是，都充当了标记使用者与他人进行社会交往的工具，成为沟通产品提供者与社会公众关系的桥梁。所不同的仅仅是这些标记在不同场合、不同时期所要表达的语义不同，而这些表达的内涵自然受制于所处的经济、政治、文化条件。

(一)产品标记:初期商业社会的交往方式

早期社会人们在产品上使用标记，有的是出于个人喜好的自发行为，如在政府未作要求的情况下在产品上标示制作年份或制作者姓名的行为;有的则是出于履行政府强制性义务的非自发行为，如1266年英国颁布《面包师强制标记法》，要求面包师将自己的标记适当标示于制作和出售的面包上，以保证面包的质量和分量［4］。这种在产品上强制性使用标记的规定在中国历史文献中也有着类似的记载，如《唐律疏议》即有“物勒工名，以考其诚，工有不当，必行其罪”之规定，其意是指器物的制造者应将其名字刻在上面，以便管理者检验产品质量，否则制造者将被问罪［5］。所谓“产品”，就是经过加工、制作用于销售的物。由于产品将脱离制作者进入流通领域，因此，制作者在产品上使用标记的行为当然不是自娱自乐，聊以自慰的义气之举，而应理解为制作者试图藉标记的使用向公众表达一种诉求的理性沟通行为。这些产品标记事实上正在充当实现制品制作者与社会进行有效沟通的桥梁，标记的这一功能也为其后来识别功能的形成奠定了基础，甚至也是商标表彰功能形成的基础。

在奴隶社会和封建社会，社会经济的主流形态是自然经济，商品经济只是在自然经济的夹缝中存在。为了将这一阶段的商品经济与资本主义时期占主流经济形态的商品经济相区别，人们将其称之为“小商品经济”。产品标记作为初期商业社会的一种交往方式，在这种交往方式中，我们可以看到政府对经济的影响:一些国家已经将在产品上使用标记作为经营者的强制性义务进行规定，这真实地反映了产品标记在当时就具有的竞争政策属性，在较早的历史时期它就进入了管理者的视野，成为实施社会控制，即对市场中流通的产品进行质量监管的工具存在并发挥作用。最开始政府通过标记所要实施的竞争政策目标是监督商品质量，谨防以次充好，扰乱市场，这是最早期的竞争政策的内容。

(二)商标:商品经济发展到一定阶段的社会交往方式

关于商标产生的理解应基于这样一种认识，即识别功能的形成是商标产生的标志。实际上，早期的产品标记有的已经具备了一定的标识商品来源的功能。当时人们已经发现，用商标来指代特定经营者提供的特定产品，就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样，极大地节约了交流成本，也节约了消费者的搜索成本，提高了市场效率［6］。正如学者所云:“尚武的东周时期，兵器中被争相购置的‘干将’‘莫邪’宝剑之类，已有了指示相同产品的不同来源及稳定质量的功能，与后来的商标比较接近了。”［3］当时含有类似意义的标记还不完全是现代意义上的商标，这是因为在当时所处的社会，商品流通不发达，渠道单一，人们选购商品更多是直接从商品经营者的门店购得，商家与消费者多为面对面的直接销售关系，商标在标识商品来源的功能上极其有限。

在很大程度上，现代商标权和商标法是适应大规模工业生产的需要而产生和发展的。随着商品经济的发展，物流业的繁荣，商品的远距离流通成为常态，在商品提供者没有机会与消费者直接沟通的情况下，凭借商标来传递信息就成为一种主要交往方式。如上文所述，早期产品标记更多是作为政府对产品质量的一种监管手段而存在并发挥作用的，标识功能还不是其主要功能，更不是唯一功能。随着商品流通渠道日益多元化，流通地域越来越广，产品标记中所包含的识别功能变得越来越突出，并且不可替代，其他功能被逐渐淡化，直到最后成为今天的商标，其识别功能已经完全取代其他功能成为人们关于商标的约定俗成的一种特有的功能。

为什么在具有多元文化内涵的符号表达——产品标记中逐渐衍生出具有单一文化内涵的特有符号表达——商标，这是一个有趣的问题。在产品标记的早期使用中，虽然人们可以从多重含义上使用标记，但诸如美化产品、作为所有权标志等使用形式多为使用者自发的个性化表达，政府并未作为强制性义务来要求，所以人们在这些意义上使用标记具有一定的偶然性，可能在心血来潮的时候使用，也有可能在另一时间弃而不用。当政府将产品标记作为监管产品质量的一种手段时则不同，这是对制作者的一种强制性要求，使用者在这一意义上使用产品标记具有必然性、连续性、长期性。偶然使用的标记无法在他人心中留下强烈的印象，而在一段时间内从不间断，不懈使用的标记在流通环节中给消费者及相关公众留下的印象却是深刻的，长此以往这一类标记便产生了识别性，而那些偶然使用的标记则不可能成为商标，只可能成为商品装潢、产地名称或生产时间等标记。因此，可以说，商标最开始是政府对商品质量监管的一种手段，商标的识别功能是由此而演化形成的产品标记的另一含义。商标发展至今一直保有确定责任的意义。一方面，“商标便于消费者在遇到销售商的错误，或者商品质量差时找到其来源，从而刺激生产者保持质量和声誉”［7］;另一方面，商标便于政府的市场管理部门对经营者的商品质量实施监管，一旦发现商品以次充好、以假充真，将对其实施必要的法律制裁。

在西方，关于商标使用的较早记载出现在德国。15世纪，约翰内斯·古登堡在西方社会首次采用活字印刷术。此后，各种质量良莠不齐的活字印刷书籍充斥于市。一些出版商为了将自己印制的质量好的印刷品与他人的质量较差的印刷品区分开来，开始在其印刷品上使用标记。1518年，由Aldus of Venice出版的书上印有的“海豚与铁锚”装饰被他人假冒，曾引起早期西方的商标纠纷［8］。这时，商标的识别功能已经体现出来。相比之下，中国被誉为具有现代意义的商标的典型例子是宋朝山东济南刘家功夫针铺的“白兔”商标。商标的识别功能在这一块现保存于中国历史博物馆的商标图案及其文字中尽显无疑。该铜牌商标图文并茂，除了白兔的图案，左右两侧书有“认门前白兔儿为记”的字样，下端还有一段告白:“收买上等钢条，造功夫细针，不误住宅使用。客转与贩，别有加饶，请记白。”宋朝是中国封建社会商品经济高度发展的一个朝代，城市内的商业活动打破了唐以前的坊、市界限，商品跨区域流动十分频繁，这块商标恰似当年繁荣经济的一个缩影。从以上事实可以看出，商标的形成是商品经济发展到一定阶段的产物，它是商品流通多元渠道下商品经营者与包括消费者在内的社会公众的一种特有的社会交往方式。经营者通过商标主要传递两层信息:一是该商品是由某经营者提供，切勿混淆;二是该商品具有良好的、稳定的质量，敬请放心选购。

从竞争政策意义上说，最开始的产品标记的竞争内涵主要体现为政府对产品质量的监督管理，对粗制滥造、以次充好的不良商贩进行打击，整肃市场。在产品标记上所体现的是国家通过公法对市场的管制。作为一种强制性义务要求制作者使用的标记向具有标识功能的商标的转变，实际上是标记在充当经营者与社会公众沟通工具时的内涵发生了过程性渐变——不得不使用的标记在使用日久后，标记与商品之间的固定联系便在消费者及相关公众心中留下了挥之不去的印象，这便衍生了标记的识别功能。换言之，这时的产品标记有了一种标识商品来源，防止混淆的新的诉求，这是随着标记在流通中不断使用而自然形成的语义变迁，它是商品经济发展到一定阶段后产品标记被赋予了新的含义的交往方式。

二、以商标私权化为标志:自律型商业社会交往方式的形成

(一)商标权产生前以商标为核心的商业社会交往的自发性使得公权力介入成为必要

产品标记首先是作为政府对产品质量进行监管的手段之一而存在的，这是商标的早期形式。由此可见，商标从源头上便留下了政府管理市场的烙印。作为一种质量监管标记发展至今，商标仍然是政府对市场进行管理以实现其公共政策的手段，只是管理的方式不再是强加于经营者以使用标记的义务，而是赋予经营者对商标以独占权。

如前所述，商标的形成是一种以通过产品标记传递信息、获得信息以及交换信息为内容的商业社会交往方式演进的结果。在标记形成识别功能后，商标产生了，围绕着商标，一种被赋予了更新含义的商业交往方式随之展开。在商标权产生之前，这种商业交往方式呈现自发性、无序性、利益驱动性等特点，并按照以下逻辑秩序展开:商标通过其影响力吸引着消费者，消费者在购买商品后通过对商品质量的鉴别对商标作出了自己的评价，其评价结果将直接影响消费者的下次购买行为。随着越来越多的消费者作出了再次购买的决定，商标的信誉与日俱增。在商标知名度不断提高的同时，竞争者的搭便车行为亦趋之若鹜，但在缺乏商标权保护的情况下，商标经营者对于假冒行为无可奈何。没有违法成本，获利后的假冒者就会变本加厉，一时间假冒商品充斥市场，使得对知名商品趋之若鹜的消费者可能更多买到的是冒牌的商品。在感觉商品质量徒有虚名后，为冒牌商品买了单的消费者在不知情的情况下，会将这笔账记在商标商品经营者身上，决定下次不再购买。这样一种商业社会交往方式所形成的结果是，知名商品最终被假冒商品驱逐出市场，消费者深受其害。任由这样一种商业交往方式占主导地位来支配与商标有关的利益主体的行为，将导致诚信经营者落败，机会主义者争雄，市场主体商业伦理涣散，机会主义盛行，市场陷入极端混乱的无序状态，这显然有悖一国竞争政策指向，也不是政府所期待的。

“如果他不能收获，他就不会播种。”［9］在缺乏产权制度的情况下，人们的创造激情必然严重受挫。当仿冒成风，诚信经营者苦心经营的商标得不到法律保护，经营者必然现实地选择更低成本和更少风险的经营方式，如不再使用商标，选择更低的原料，降低产品的质量，这样可能会使经营者获得更多的短期利润。这样的市场将成为一个机会主义者、投机主义者占主导的市场。在这一市场中，消费者是最大的受害者，经营者从长远来说也是受害者。此时，对商标的法律保护呼之欲出。正如马克思所说:“立法者应当把自己看作是一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而是在表述法律……”［10］因此，此时公权力介入以商标为核心的商业交往方式的调整，成为在商品经济社会确立有利于经济健康发展，有利于维护消费者利益的竞争秩序的必然要求。

(二)商标权的赋予是形成自律型商业交往方式的关键

商标权产生之前，在商标上体现的经营者所享有的先行竞争利益已然形成，这种先行竞争利益的存在，使得对商标的保护及其有关的制度设计具有强烈的现实意义。“对财产权的法律保护具备创造有效使用资源的诱因的经济功能”，因此，正视这种先行竞争利益的存在，并使其成为确立符合竞争政策目标的商业交往新秩序的制度内核是统治者思考的方向。此时，一种自律型商业交往方式的形成成为公权力干预以商标为核心的商业交往关系的结果，这种干预先后以封建特权和赋予财产权的方式出现。

1.封建特权是形成自律型商业交往方式的初期

封建特权的赋予是商标权形成的第一步。在公权力介入调整因商标而产生的一系列社会关系之前，首先要明确的一个问题是，围绕着商标，什么样的商业交往关系是公权力所要追求的。这是一个与竞争政策和商业伦理密切相关的问题。在市场充斥假冒商品，消费者怨声载道时，立法者首先想到的是整顿市场秩序。至于通过什么样的手段整顿则是一个技术问题。因此，对商标进行保护的法理在于竞争，对商标权的保护开始于制止不正当竞争。制止不正当竞争首先保护了消费者，使其免受假冒商品侵扰，尽量无阻碍地实现其选购商品的基本目的;其次，保护了商品经营者，使其减少被仿冒的后顾之忧，确立良好的经营预期——通过诚实经营创下的知名品牌将为其带来令人满意的商业利益。政府介入的目的是试图通过一定的制度框架和强制手段确立一种预设的商业交往模式，人们可根据自己在这一制度框架中的预期利益和风险来确立自己的商业交往行为。统治者发现，确立这种商业交往模式的有效途径是赋予经营者以商标权。

最早的商标权以政府特许令或禁令的形式出现。在中国，最早禁止假冒他人商品标识的官方禁令出现在1736年。当年，苏州府长州县布商黄友龙，冒用他人布匹的版谱，地方政府把冒用的禁令刻在石头上，以昭示公众。而在欧洲，商标保护起源于行会的控制，这种行会控制又被君主或其代表作为一种特权加以确认。商标的使用权和禁用权构成了商标权的两个方面。在封建特权颁布之前，商标使用者只有对商标的使用权，而没有对抗他人使用的权利，实际上是有商标而无商标权。政府的禁令或特许令使被授权的经营者拥有了对商标的独占性使用权。通过封建特权形式授予商标权初步确立了符合竞争政策要求的商业交往模式，但在竞争秩序的确立方面，封建特权的作用又是有限的。主要原因在于:(1)封建特权的恩赐性使商标权的获得具有与生俱来的不平等性，不符合公平竞争秩序的要求;(2)封建授权的选择性使商标权的获得具有或然性，不符合竞争社会的规律;(3)封建授权的狭隘性无法完全形成竞争社会所需的具有普适性的正向激励。

2.通过假冒诉讼保护商标权是自律型商业交往模式的成熟期

封建特权形成了一个根据特许令拥有商标独占权的特权阶层，但他们所享有的商标权利显然还不同于私权意义上的财产权。随着封建王朝的衰落与市民阶级私有观念的进化，商标权逐渐摆脱了封建时期公法中特许之权的束缚，成为一种私法上的法定之权，即私法上具有一定国家强制力的有限制的独占权利［11］。商标最早被视为一种私权受到法律的承认和保护是在资本主义社会——普通法国家以判例的方式对商标提供保护。1618年，英国出现了第一个保护商标专用权的案例，“该案乃有关冒用他人享有盛誉之布商标记于其制售之劣质布料，以图鱼目混珠”［12］。追溯商标权的产生，早期商标保护的要求体现为，禁止竞争对手对与自己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。商标权由封建特权发展为通过法律平等保护的私权，是以商标为核心的自律型商业交往关系渐趋成熟的标志。在普通法中，商标保护的条件是该商标是否已经使用并在一定地域形成一定的知名度，被告的行为是否属于假冒商标的搭便车行为。普通法对商标的保护是对人们长期的商业交往中不断积累的习惯、伦理的确认，同时，不断积累的假冒诉讼的判例进一步为人们确立了建立在平等、公平基础上的有序竞争的、稳定的商业交往关系。在这样一种商业交往关系中，人们与商标使用有关的权利义务及法律责任被确立，人们将根据自己在这一制度框架中的预期利益和风险来调整自己的商业交往行为。如果没有遵循该模式进行交往，将会招致法律的制裁。不断有侵权者遭受制裁又使得这种商业交往模式得以强化，成为更深刻地影响着人们商业行为的秩序规则。长此以往，仿冒者的仿冒行为减少了，品牌的价值得到了保护，消费者选购商品的利益得到了维护，正向商业价值观形成了，这样一种为竞争政策所倡导并体现在法律制度中的交往模式逐渐成为人们的自主交往模式。

三、以商标财产化为标志:自律型商业社会交往关系的定格

商标的价值源于使用，是使用产生了最初的商标权，在长时间里商标保护主要通过判例进行。商标权是具有公共产品性质的财产权，其成本收益无法完全归商标所有者，事实上的搭便车行为总是客观存在的。商标权人及其利益相关者无法完全通过市场协调的自愿的双边交往作出资源运用上的决策，而有待公权力介入对财产边界作出界定，并对资源配置作出安排。公权力对商标这样一种资源配置安排的介入以成文法的出现为标志。成文法的颁布使商标法律制度进入新的发展时期。在第一部商标法于法国出台之前，已经有一些成文法对商标的保护进行了规定。1804年《拿破仑民法典》第一次肯定了商标权应与其他财产权一样受到保护，1803年法国的《关于工厂、制造场和作坊的法律》将假冒商标行为以伪造文书罪论处，这些是最早的保护商标权的成文法。1857年，法国颁布《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，首次明确将商标的使用作为一种专有权利予以保护。继法国之后，英国于1862年颁布了《商品标记法》，于1875年又颁布了《商标注册法》，美国于1870年制定了《联邦商标法》，德国于1874年颁布了《商标保护法》［13］。这些成文法明确了商标权的私权性质，确立了商标权与其他财产权平等的法律地位。

应该说，是使用产生了最初的商标权，在通过假冒诉讼使商标权获得救济的过程中，围绕商标而发生的自律型商业社会交往关系得以确立。此后出现的注册制则体现了政府对因商标而形成的商业社会交往关系基于竞争政策的再干预。使用制与注册制均明确了对商标的法律保护，但在对商标权性质的认识上则体现了不同的理念。曾经长期实行使用制度的国家，如英国，其假冒之诉保护的是借助商标培育起来的商业信誉，而商标只是充当保护商誉的工具，在商标上不存在任何财产［14］。大部分采用注册制的国家则在成文法中明确商标法的保护对象是商标，明确商标权是财产权，与其他财产权受到同等保护。可见，实行使用制的国家更多从竞争法、从宏观商业秩序建构的角度认识商标权及其法律保护，从这一理念出发，认为商标只是商誉的载体，对商标权的保护是制止不正当竞争的需要。后者则开始从财产法的角度来观察商标和商标权，明确商标权的财产属性。但是，如果我们站在宏观竞争政策的角度来审视这种区别，发现两者实际上是殊途而同归。“无形财产制度的当代使命不仅要保护‘蛋糕’分享的公正性，更需要促进人们努力增加‘蛋糕’的总量。”［15］无形财产制度作为一种资源配置机制，具有较强的外部性，其制度设计不仅涉及权利人的得失，其资源配置上的效益和成本将影响着广大的社会公众。商标权与其他知识产权一样也是一种激励人们将蛋糕做大的机制。换言之，对商标提供私权保护的机理在于通过商标权的保护构建公平有效的市场竞争秩序，使经营者基于法律预设的理性商业交往模式及其在这种模式下经营者及利益相关者合理的利益预期来规范自己的行为。构建和维护公平有效的市场竞争秩序正是立法者试图通过商标法所要实现的政策目标。从这一意义而言，通过成文法明确商标权的财产属性是实现这一目标的有效手段。

［1］马克思恩格斯选集:第1卷［M］.北京:人民出版社，1995:131.

［2］马克思恩格斯全集:第3卷［M］.北京:人民出版社，1965:411.

［3］郑成思.商标与商标保护的历史［J］.中国工商管理研究，1998，(2).

［4］范晓波.商标侵权损害赔偿问题研究——对“家家”商标侵权纠纷案的思考［M］//冯晓青.商标侵权专题判解与学理研究.北京:中国大百科全书出版社，2010:91.

［5］杜颖.商标法［M］.北京:北京大学出版社，2010:1.

［6］［美］威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳.知识产权法的经济结构［M］.金海军，译.北京:北京大学出版社，2005:215.

［7］孔祥俊.商标与不正当竞争法:原理和判例［M］.北京:法律出版社，2009:45.

［8］郑成思.知识产权论［M］.北京:法律出版社，2009:17.

［9］［美］波斯纳.法律的经济分析(上)［M］.蒋兆康，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:47.

［10］马克思恩格斯全集:第1卷［M］.北京:人民出版社，1956:183.

［11］吴汉东.知识产权制度基础理论研究［M］.北京:知识产权出版社，2009:53-56.

［12］曾陈明汝.商标法原理［M］.北京:中国人民大学出版社，2003:4.