古今中西之间：法律本土化的若干思考

2014-04-03曹相见袁瑜琤

山东农业大学学报（社会科学版） 2014年3期

□曹相见袁瑜琤

古今中西之间：法律本土化的若干思考

□曹相见1袁瑜琤2

正义有程序正义与实质正义之分，相应地，法律兼有规范性和权威性特征。法律作为一门地方性知识，其发展取决于本国的社会变迁。近代以来，中国社会经历了从小农经济向社会主义公有制转变、由专制集权向民主集中制发展的近代转型，传统文化虽饱受西方侵蚀，但表现出顽强的生命力，近来还有逆势而上之趋势。由于有保障人民财富共享的公有制为经济基础、避免专制兼顾效率的民主集中制为政治保障，法律文化得以中西合璧：传统道德的实质理性与法律至上的程序理性相结合，构成了“以和为贵”的当代图景。

古今中西；法律本土化；地方性知识；现代转型；以和为贵

新近以来的中国民事立法与政策，在重视比较法经验的同时，越来越多地体现了本土特色。2010年实施的《侵权责任法》在见义勇为、公平责任、监护人责任、请求权体系等制度上，依据我国司法实践和立法经验，突破比较法的限制，进行了大胆的尝试。然则，学者意见极不一致，台湾地区甚至多持否定意见。①如何看待这种现象，涉关中国法律文化的未来。本文试以古今中西为视角，对法律本土化阐明一二，以引起争鸣，就教于方家。

一、中西之争：法律作为一门地方性知识

1.正义的两种类型。法是公平正义之术。法律正义有形式正义与实质正义之分。形式正义，着重于程序公正。只要所适用的程序规则是公正的，具体案件的当事人之间是否实现了正义，则非所问。实质正义，则重在具体案件的当事人之间实现正义。对正义内涵理解的不同，导致了对法律属性的不同理解。一种观点认为，法律效力和道德、公正无关；另一种观点则认为法律和道德之间存在着本质的关联。近现代以来，实证法学派与自然法学派的喋喋不休，似乎亦证实二者如鱼与熊掌不可兼得。人们普遍认为，西方重形式，中国重实质。然则，将形式正义与实质正义割裂开来理解是有问题的。毕竟，形式正义与实质正义均为正义之一部分，绝不是二选一的游戏。

2.法律的“二重性”。围绕两种正义的追求，法律理性也体现为形式与实质两个方面。法律的形式理性，也称法律的规范性、技术性特征，是指从实在法的角度，通过价值中立的方法抽象出的形式特征，主要体现为权威性。而法律的实质理性，也称法律的概念性，是从法律的内容和价值取向上来考察法律，认为法律须达到某种正义标准或者符合某种意识形态。

从形式理性角度定义法律，目的是使法律具备强制性与拘束力。然则，“法律的技术定义并不是法律的完整定义。法律技术定义，很容易让我们陷入一种纯技术的思维，认为法律不过是最终具有强制性的一种规范形式而已。”“完整的法律分析，不能只逗留在规范性的一面，更要探求法律内容的另一面。我们不能从某特定的时间、地点的法律内容中抽出一套分析全部历史和空间的一般法律叙述理论，但是我们要认识任何一个特殊时间、地点的法律，我们却不得不投入到它的实际内容体系中，去理解它的实际意涵和动机。”[1]

两千多年前，亚里士多德即指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订得良好的法律。”[2]美国法学家庞德也认为：成熟的法律制度由传统或称习惯因素，以及规定或强制性因素组成。后者通常是现代因素，并且在法律形式备受关注的今天，变得越来越重要。前者则是传统或者称历史因素，法学理论通过对它的类推而得以进一步发展。然则，这绝不是普遍真理：法律制度中的强制性因素是现代因素，但是传统因素仅意味着其渊源是过去。实际上，二者相互作用、相互矫正，因此无论任何一方因占据领地太长时间而变得过于稳定和僵硬，法律均可通过诉诸另一方的方式获得必要的弹性。[3]

我们赞成法律“二重性”的观点。一方面，它摆脱了孤立看待法律内容的弊端，另一方面它使法律的道德、伦理属性与实际生活中的法律紧密关联，从而赋予法律连接传统、适应当下和面向未来的生命力。我们还应指出，或者说法律的实质正义，法律的传统因素，应占据一个更为重要的位置。[3]就中国而言，我们的文化传统和社会心理，很难接受没有道德内容的法治观。[4]值得注意的是，坚持法律的“二重性”，与法律效果与社会效果统一的司法政策并不等同。前者是法律认识论层面的问题，其范畴包含立法与司法，但主要是在立法领域，而不是司法领域。后者则是能动司法的产物，在那里“创造性成了法律解释的本质，对法律的忠诚很少被人提及，法律的规范约束作用越来越小。”[5]

3.法律作为一门地方性知识。强调法律的实质理性，将法律视为特定时间、地点和伦理道德的产物，即是将法律当成一门“地方性知识”。吉尔兹指出，“法学和民族志，一如航海、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”[6]对中国而言，此即意味着法制现代化必须与中国当下的社会变迁、伦理道德紧密关联，是本土与外来法律文化互相作用的结果；法制现代化的进程只是一种历史现象，原先的外来因素与本土因素发生中和之后，最终将成为我们自己的法律文化。正是在这个意义上，朱景文教授指出：“中国特色社会主义法律体系形成和发展的原因不能从体系自身理解……从法律体系自身找不到答案……中国立法的实践表明，不能为体系而体系，它必须服从于中国社会本身的变化。”[7]

二、古今之间：中国社会的现代转型

社会转型必然引起法的理论和制度体系的统一性运动。[8]与历史上的转型不同，中国当下的社会转型属于世界历史范畴。换言之，它不是中国社会内的转型，而是中国与西方政治、经济与文化相互交融的产物。那么，在此进程中，决定中国法制的社会基础发生了什么变化？

鸦片战争后，自列强的商品输出始，中国传统经济开启了被瓦解的过程。同时，鸦片战争也打开了国人放眼看世界的大门，中国开始了学习西方的知识引进运动。中国这种苦痛的现代化，既是列强侵略的必然后果，更凝聚了国人救亡图存的主动努力，其结果就是中国传统与西方在经济、政治和文化上的全面碰撞。建国以来，特别是改革开放后的社会现状，既是其演进的最近状态，亦最能体现其阵痛的特征。

1．从经济基础上讲，中国实行社会主义公有制，该制度建立在尊重和保障私人权益基础上，同时注重国家适时地干预。其一，社会主义公有制顺应市场经济的要求，重视保护私人权益，注重对个体经济、私营经济的保护。1982年《宪法》第11条规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。国家通过行政管理、指导、帮助和监督个体经济。”此条迭经1988、1999、2004三次修正案，先是承认对私营经济的保护，继而提出非公有制经济概念，最后明确保护非公有制经济的合法权利和利益，并鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。[9]

其二，社会主义公有制同时注重国家的宏观调控。一方面这是由市场经济的固有缺陷决定的，但另一方面这也是我国自古以来国家对社会、经济生活强力干预的自然延伸。从实践效果上看，这也合理地弥补了西方社会中“后现代化”的不足。当代经济发展中，技术成为最主要的特征并导致了三个重要的变化。首先是信息化。信息化使得各种知识与信息迅速增加，由此带来了信息失窃与被滥用等严重问题。其次是危险化。技术带来的便捷、高效以危险为代价。与我们生活息息相关的交通工具、消费的产品甚至食物，均成了危险品，时常爆发各种大规模侵权。再次，技术压缩了私人活动空间，在加快生活节奏的同时增加了人的生活压力。所有的这些变化均需要国家进行合理调控。

2．从政治制度上讲，中国确立了建设社会主义民主国家，实行社会主义法治。改革开放以来，中国民主法治的进程，主要合力有三点：首先，市场经济引起的阶层分化。在前改革开放时代，中国的社会阶层区分为资产阶级与无产阶级。改革开放后，代之以统一战线中的社会主义事业的劳动者和社会主义事业的建设者。市场经济在使我国社会主义建设取得巨大成功的同时，也使得之前相对简单的社会阶层发生了分化。[10]阶层分化导致利益的分歧，这是民主法治的群众基础。其次，党和政府积极推动政治文明，不仅强调党内民主，政府在政治生活中也强调民主，并大力推动基层民主。1999年宪法修正案规定了“依法治国”，“建设社会主义法治国家”的基本方略。这是中国政治文明的一个里程碑，标志着民主和法治将成为中国政治的主要特色。再次，民主、法治观念的自然传播与觉醒。基于文革惨痛的经验教训以及改革开放后民主法治思想的广泛传播使民众的民主法治观念觉醒，而网络与舆论监督的普及更是促进了这一进程。

传统的“国家—社会”理念由此初步分离。改革开放前，与自古以来的传统思想一致，我们的宪法不把个人同政府、同国家对立起来，取消了国家社会的二元对立。然而改革开放后，国家与社会的对立呈逐渐明晰之势。“官进民退”一词，折射出改革开放三十年来公民的国家观。其原因首先是改革开放进程中制度的不完善给了腐败分子以可乘之机，极大的损害了党和国家的威信；其次是改革开放进入深化期后，各种深层次的矛盾突显，也给公民怀疑政府特别是地方政府执政能力的理由；再次，舆论监督以及网络提供了一个良好的监督平台，越来越多的行政侵权事件摆在公众面前，破坏了政府官员“人民公仆”的传统理念。

3．从文化上讲，传统法律文化虽受到西方文化的全面入侵，但未为其取代。韦伯认为，资本主义的合理性是一种工具的合理性或形式合理性。而包括中国在内的东方社会秩序和法律文明的基本特征,乃是价值合理性或实质合理性,其法律形态的最大特点,就是关注实质原则或实质的正义。[11]沈家本说：“大抵中说多出于经验；西学多出于学理。不明学理，则经验有无以会其通；不习经验，则学理亦无以证其是。”[12]此言不谬：所谓经验，即实践之道德，实质之正义；所谓法理则是形式理性，即形式正义。由此观之，中西法律于法律的“二重性”上各有偏重，既不会西风压倒东风，也不会东风压倒西风。事实也是如此。

改革开放三十年来，我们一方面建立了独立的司法体系，培养了一大批专业的法律人才；另一方面建立了以宪法为中心、包括宪法相关法、民法商法等法律部门在内的中国特色社会主义法律体系。[7]但是，此种形式理性的建设，仅具有制度框架而缺乏自觉意识。作为西方形式理性精髓的“法律至上”理念，在中国从未被信仰。不仅公民缺乏普遍的宪法意识，[13]学者提出所谓“良性违宪论”，政府高层凌驾于法律之上的亦不在少数。司法界的主导声音更是一直呼吁用实质法治取代形式法治，要用社会效果、政治效果统一对法律的理解，要把突破规则和程序办案的能动司法作为司法理念。[14]

不幸的是，我们同时忽略了法律的地方性，有意地涤除本土传统。②经过了新文化运动、五四运动、文革等的中国大陆，孔教伦理被视为封建落后而一味地予以抵制。但我们从来也没有学来西方的秩序。随着传统的解构，社会主流价值流失，社会趋于礼崩乐坏。以“彭宇案”和“许云鹤案”为代表的判决引起了社会道德的大滑坡，一时间“扶不起”走红网络。最为极端的莫过于广东“小月月事件”。两岁女孩小悦悦惨遭两车碾压后，路过的十余名路人无一伸出援手，最后一名捡破烂的阿婆将其送往医院，却被质疑为“想出名、炒作”。此事发生后，广东省政法委等十多个部门开展“谴责见死不救行为，倡导见义勇为精神”大讨论。省委政法委向社会征求救济机制、奖惩机制方面的意见与建议。省委书记汪洋疾呼：我们每一个人都要用“良知的尖刀”来深刻解剖自身存在的丑陋，忍住刮骨疗伤的疼痛来唤起社会的警醒与行动。[15]

“东隅已逝，桑榆未晚”，从近年来司法效果和社会失序中，我们看到了公民对传统伦理的呼唤。近日提交审议的《广东省见义勇为人员奖励和保障条例(草案)》规定见义勇为牺牲人员抚恤金最少45万元。同时，见义勇为定义从原来的“为维护社会治安秩序与违法犯罪行为作斗争的行为”扩大到包括救人、抢险、救灾等行为。全国其他各省市也纷纷跟进。周邦虽旧，其命维新。解读古圣先贤指示给后人的道理，其意义不仅仅是在嘴头上明白道理本身，而更有其中蕴含的自我超越性的感召力量。苟日新，日日新，又日新。这两者正是我们今天的法学界最应当汲取的营养。

三、以和为贵：中国法律的当代图景

那么中国当代法制会是什么样的面貌，中国法律的“地方性”或称中国元素应是一幅怎样的图景呢？笔者认为应当是“和而不同”的中西合璧。这是一种既有别于传统，又有别于西方的法律文化。

1.从经济制度上看，我国实行市场经济，具有资本主义特征，但这种经济是社会主义的。社会主义与资本主义的根本区别，不仅在于它能够带来生产力的解放和发展，而且在于它能够带来社会正义和社会平等。后者契合了中国的传统思想。两千多年前，孔子就提出“不患寡而患不均”的大同思想。太平天国亦有“有田同耕，有衣同穿，有钱同使”，无处不均匀，无处不饱满，“人无私财”，一切收入归“圣库”，否定私有财产，消除贫富差别的主张。此种平等思想有着深刻的现实基础。

与资本主义的“竞争型”社会不同，中国自古以来实行自给自足的重农抑商政策，其基本目的是从经济上进行社会控制，促成中华民族的大一统。因为经济的自由化将导致社会财富的分配不均，从而加剧社会变革的进程，此已为中国历代农民革命所验证。另一方面，崇尚竞争的绝对自由主义经济政策与中华民族和谐统一文化相悖。因此，邓小平提出“让一部分地区，一部分人先富起来，带动和帮助其他地区、其他人富起来，实现共同富裕”[16]的口号，实际上也包含了传统的这种平等理想，而这也是中国与西方经济制度上的根本差别，突出体现为国家的宏观调控。西方国家对经济的干预，为近代以来的事情。但中国早在汉武帝时代就创立了盐铁官营制度。孙中山先生提倡民生主义，有节制资本一口号，也是这个道理。“中国社会，自战国以下，自由工商业即甚趋繁荣，但永不能产生资本主义，即由此故。”[17]

2．中国政治生活的基本原则是“民主集中制”，集西方和传统政治优点于一身。“民主”一词源于希腊文，其最初含义是“统治归于人民”或人民主权。更准确的说，由全体人民(而不是他们选出的代表)平等地、无差别地参与国家决策和进行国家管理。然则，“民主”并不必然是“好东西”，“从古希腊到19世纪上半叶的欧洲，社会上层精英一直把民主看作洪水猛兽。”[18]因为民主可能导致多数人的暴政、政治的无效率。从这个意义上说，民主既是“好东西”，也是“坏东西”，它是个相对的概念，没有哪个国家的“民主”会成为绝对真理。“正确的态度是，随着时代的变迁，在不同经济、社会、文化环境下，不断探索实现民主的新方式。”[18]

代表公民的意志组织政权，这是民主的应有之义，古今中外概莫能外。论者常将传统污为“专制”而予以彻底否定，实为过激之举。“中国自秦以下之统一政府，又可说为是一士人政府，亦可谓是一贤人政府。因政府用意，总在公开察举考试，选拔贤才进入仕途。”[17]科举考试常为人诟病，但是它却发挥了政治上的民主作用：它从社会各阶层中选拔贤才参与政事，一方面在统治阶层与被统治阶层之间形成了互动，使统治阶层具备了代表和反映人民意志的可能性，另一方面它通过“公平考试”的形式，避免了多数人暴政等民主弊病。孙中山先生的“五权宪法”即将考试纳入，此亦为英国所借鉴。③不过，中国政治的弊病在于政府运作不够透明，权力监督有限，民众的参政程度较低。但这可以在改革中完善。

中西政治文化的不同，在于政府机构内部：前者重和，后者敬分。[19]亦即中国崇尚权力的集中，西方注意权力的分散。绝对的权力必然导致腐败，但绝对的分立也是一种消耗，民主集中制则有效的化解了这个难题。这就是中国在历次金融危机、抗震救灾中体现出顽强生命力和快速执行力的原因。这当然也是“中国崛起”或称“举国模式”的一部分。盲目信奉西方标榜的“民主”，是缺乏民族自信和知识匮乏的结果。

3．在文化上，中西法律经历碰撞和糅合之后，以一种新的模式出现。传统法律文化以德、礼并重,刑、民不分为特征,“用武断专横的手段维护以等级名分为特征的‘纲常名教’”[12]。法制现代化进程中，对待中西法律文化的问题，国人形成了三种不同的对立态度。其一是文化保守主义，即认为传统法律文化具有历史合理性，较于西方文化具有不可比拟的优越性。传统文化中的德、礼非但不是落后的，相反是礼仪之邦的文化内核。其二是激进改良派，他们将中国近代以来积贫积弱的原因完全归因于传统文化的落后，提出打倒“孔家店”的口号，主张全盘学习西方。第三种是调和论，这种观点既认识到传统法律文化的不足，看到西方法律文化的合理性，但又坚信封建专制主义的外壳仍包含着中华民族优秀的法律文化，因而主张中西结合。这种观点以沈家本为代表。④在新文化运动之前，文化守旧主义占据了上风。新文化运动以后至新中国成立前，激进改良派占据了上风。新中国成立后至改革开放初期，无论是全盘学习苏联，还是继受德、日法制，均系激进改良派的延伸。

不过，当代法律文化正以中西结合的方式出现。中国的法律传统、经验和特色愈来愈受到学者的重视。“不论哪个国家都有自己的特点，没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时，辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、盲目地照办外国的法律，当然不一定好；强调甚至借口自己的特点，而拒绝接受先进的外国法律，也是不对的。要敢于接受，善于研究，不断修改，这是继受外国法律很重要的原则。”[20]与此同时，法律文化观正重新回到调和论的轨道上来。张中秋教授认为，中国大陆法的最大特征和趋势，集中体现在有中国特色的、社会主义的、法治的这三个限制性的修辞上。“有中国特色的”精髓是道德，“社会主义的”精髓是平等，“法治的”的精髓是自由。因此，未来中国法的统一性，在学理上或者说文化的精髓上，将有可能是道德、平等与自由的结合体；表现到法律或者说制度模式上，将有可能是责任、公有与权利的平衡结构。[8]

现在看来，调和论的价值被人们低估了。实际上调和论重视本土经验、中国元素的态度，与当下的中国民事立法如出一辙！即便是反封建斗士毛泽东，对传统也有清醒的认识。他在将五四运动时期的统治阶级、文章和教育称为“老八股”、“老教条”，而将其对立面，即完全西化称为“洋八股”、“洋教条”，一并予以批判。⑤传统伦理经历了从殷周的“道德人文法思想”和“礼乐刑政模式”到春秋战国至秦汉的“礼法结合、德主刑辅”，再到唐宋的“哲理、法理与情理，天理、国法与人情的贯通与融合”的过程。然则，其所变化的只是道德的形式，而非实质。子曰：“殷因于夏礼，所损益可知也。周因于殷礼，所损益可知也。其或继周者，虽百世可知也。”(《论语·为政第二》)。所以钱穆先生说：“礼必随时而变，仁则古今通道。”[21]

因此，我们今天说的传统，完全可以是与时俱进、尊重人格的道德。我们现在提出建设和谐社会，殊不知两千多年的《论语》早把这个道理说透了：

有子曰：礼之用，和为贵。先王之道，斯为美。小大由之，有所不行。知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”(《论语，学而第一》)然则，将中国法制归为道德与自由的结合体，值得商榷。前已述及，西方法律的本质特征是形式理性，东方传统则为实质正义。东方的实质正义为道德，此无疑议，但西方传统不应为自由，因为自由本身是一个相对的概念。“人是生而自由的，但却无往不在枷索之中”(卢梭)、“如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭”(西塞罗)等名言告诉我们，自由一旦涉及到他人和集体，就必须受到限制。这一点，中西方没有本质的区别。实际上，把西方的形式理性归为“法律至上”更为妥当：法律至上，意味着即便国家权力也应受到法律的限制；人人都适用同样的法律；“有法必依，违法必究”。因此，笔者认为，未来中国法律文化的趋势是“法律至上”与“伦理道德”的结合体。

注释：

①大陆有学者认为它是非常糟糕的法律，也有学者认为它是非常好的法律。台湾大学詹森林教授于2011年9月到烟台大学讲学时谈到了台湾学者的立场。参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期；杨立新：《侵权责任法：条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第3-4页；房绍坤：《侵权责任法的理论创新》，《中国海洋大学学报》(社会科学版)2010年第6期；王轶：《论中国民事立法中的“中国元素”》，《法学杂志》2011年第4期。

②在过去的一百年里，我们经过了一个自觉不自觉的割裂传统的历程，囫囵混沌，玉石俱焚。约翰·维特等：《宗教与美国的宪法实验》，袁瑜琤译，中国法制出版社2012年版，后记。

③自东西交通，英国东印度公司首先采用我国考试制度，任用职员。其后此制度遂影响及于英国政府，成为彼国之文官制度。参见钱穆：《中国历史研究法》，三联书店2001年版，第23页。

④沈家本认为：“中西法律文化源流不同，且中西政教、风俗各异。如果墨守先型，完全承袭封建法律文化，则法律改革将成为空话；如果照搬西人之学，又必然与中国政教、风俗、习惯大相抵触，‘多至窒碍’。因此只有‘会而通之’，‘古今中外，归于一致；不必为左右袒’,方可行之无弊。”参见江必新：《沈家本法制改革述论》，《比较法研究》1988年第2期。

⑤他说：“五四运动本身也是有缺点的。那时的许多领导人物，还没有马克思主义的批判精神，他们使用的方法，一般地还是资产阶级的方法，即形式主义的方法。他们反对旧八股、旧教条，主张科学和民主，是很对的。但是他们对于现状，对于历史，对于外国事物，没有历史唯物主义的批判精神，所谓坏就是绝对地坏，一切皆坏；所谓好就是绝对的好，一切皆好。”《毛泽东选集》，人民出版社1967年版，第788-789页。

[1] 龙卫球.民法基础与超越[M].北京:法律出版社,2010:109-110.

[2] 亚里士多德,吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,1965:199.

[3] Roscoe Pound. The Spirit of the Common Law, Boston: Marshall Jones Company, 1921. 140-143, 174-176.

[4] 张翔.形式法治与法教义学[J].法学研究,2012(6).

[5] 陈金钊.法律人思维中的规范隐退[J].中国法学,2012(1).

[6] [美]克利福德·吉尔兹,邓正来译.地方性知识:事实与法律的比较透视[A].梁治平.法律的文化解释[C].北京:三联书店,1994:73.

[7] 朱景文.中国特色社会主义法律体系[J].中国社会科学,2011(3).

[8] 张中秋.中国社会转型与法的统一性[J].法制与社会发展,2010(4).

[9] 梁慧星.中国民事立法评说[M].北京：法律出版社,2010:82.

[10] 陆学艺.中国社会结构的变化及发展趋势[J].云南民族大学学报(哲学社会科学版),2006(5).

[11] 公丕祥.全球化、中国崛起于法制现代化[J].中国法学,2009(5).

[12] 江必新.沈家本法制改革述论[J].比较法研究,1988(2).