我国《继承法》修改中应着力协调的三种关系

王 雷

我国《继承法》修改中应着力协调的三种关系

王 雷*

民法学界对《继承法》全面修改的必要性已经形成共识，在确定哪些继承法律制度需要修改及修改的幅度时需要相应着重协调三种关系。从民法原理的角度观察，《继承法》修改中应协调遗嘱自由与限制之间的关系；应积极回应社会变迁与法律发展之间的关系；还应协调继承国家法与继承习惯法之间的关系。

继承法；遗嘱自由；社会变迁；继承习惯法

《继承法》是我国公民处理继承问题的准则，是人民法院正确、及时审理继承案件的依据。《继承法》调整因自然人的死亡而引发的财产继承关系，以确定遗产的归属为主要立法目的。继承是公民财富传承的重要方式，也是公民对“有恒产者有恒心”这一期待的终极维护。

我国现行《继承法》自1985年10月1日起施行，至今已经近30年。虽然2013年10月30日公布的《十二届全国人大常委会立法规划》未将《继承法》的修改列入立法规划，但民法学界对《继承法》全面修改的必要性已经形成共识，只是对哪些制度需要修改及修改的幅度有多大还存在一些争议。①参见陈苇、曹贤余：《中国继承法修改热点难点问题研讨会综述》，载《西南政法大学学报》2012年第5期。耶林曾经说过：“我总是忍不住要思考制度的立法根据的问题。对我来说，追问所有法律理论的目的简直已经成了我的固定习惯。”②［德］鲁道夫·冯·耶林：《法学的概念天国》，柯伟才、于庆生译，中国法制出版社2009年版，第58页。研究民法原理要致力于追寻发现具体民法规范背后的规范目的，这有助于从解释论上明晰民法规范为什么这样，从立法论上理解民法规范为什么应该那样。从民法原理的角度观察，笔者认为，我国《继承法》的修改应着力协调以下三种关系。

一、《继承法》修改中应协调遗嘱自由与限制之间的关系

（一）遗嘱自由及其限制是重要的价值判断问题

“自由及其限制问题是民法的核心问题，民法的价值判断问题大多都属于自由及其限制问题。”③王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第52页。《继承法》以私法自治为核心原则和最基本价值取向，如何协调私法自治与婚姻家庭生活领域的公序良俗原则之间的关系，是《继承法》修改中的重大价值判断问题。遗嘱是死者生前处分自己身后财产的愿望，法律应当尽可能反映和保护大多数人的此种愿望。《继承法》应该更多地强调遗嘱自由原则，如从章节编排上看，“遗嘱继承和遗赠”应当置于“法定继承”之前，以彰显法定继承制度的补充适用功能。从具体制度方面看，还应该着重做如下调整：

首先，增设特留份制度，以实现家庭伦理功能和养老育幼职能。特留份是法律规定的遗嘱人不得以遗嘱处分的，由特定法定继承人继承的遗产份额。“在现代民法里，继承法已废除身份继承制度，因而继承编的主要目的在于解决自然人死后的财产秩序问题，故继承法主要是财产法，继承活动主要是财产活动（或行为），不过基于家族协同、生前抚养等理念的影响，继承又以继承人与死者的身份关系为前提，因此继承法又不是一般的财产法，而是与被继承人与继承人之间的身份关系密切相关的财产法（台湾学者称之为身份财产法）。”①参见张平华：《修改完善〈继承法〉及制定民法典继承编的几个宏观思考》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第49卷，法律出版社2011年版，第426-427页。特留份制度有助于弥补社会保障制度的不完善和维护家庭的和睦团结。《继承法》第19条所规定“必留份”制度中的“必要的遗产份额”过于概括，而且其保护的对象仅限于“缺乏劳动能力又没有生活来源”的法定继承人，应该借鉴比较法上的特留份制度对遗嘱人的遗嘱自由进行更高程度的限制，以维护家庭关系的协同。通过特留份制度可以为第一、第二顺位的法定继承人预留遗产中的固定比例，以防止遗嘱人过度自由处分妨害法定继承人的利益，危害家庭伦理。

其次，应当采取多样化的遗嘱形式，遗嘱形式对遗嘱效力的影响也应该加以缓和。遗嘱事关家庭、社会生活秩序的稳定和遗嘱人财产权利的归属，且遗嘱成立和生效之间存在一段时间距离，时过境迁，遗嘱人真实意思只能通过遗嘱查知，为确保遗嘱的真实可靠性以充分尊重遗嘱人的本意，法律对遗嘱有要式性的要求。遗嘱必须符合法律规定的形式要件才会发生遗嘱人预期的法律效果。《继承法》第17条规定的遗嘱要式性要求是对遗嘱自由原则的重要限制。笔者认为，对电子遗嘱、打印遗嘱、密封遗嘱等，只要能够记载遗嘱人的真实意思表示，且有普遍的现实需要，就应当上升为法定遗嘱形式以承认其法律效力。要式性有助于保障遗嘱人意思表示内容的完整、明确和真实，但遗嘱的要式性也不应该过于僵化以限制遗嘱人的自由意志，遗嘱中某些形式要素稍有欠缺只要不影响遗嘱实质内容的判断，就不应当导致遗嘱无效。对此，可以借鉴并目的性扩张解释《最高人民法院关于贯彻〈中国人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第35条的规定：“……形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”

再次，对公证遗嘱的效力位阶应该进行调整。《继承法意见》第42条将公证遗嘱作为效力位阶最高的遗嘱类型，而不论其所立时间的先后，除非在后的公证遗嘱撤销、变更在先的公证遗嘱。这就将公证遗嘱的效力绝对化，为遗嘱人意思表示的撤销、变更设置了很大的障碍，显然存在一定问题。公证遗嘱的办理程序相对复杂，常常导致死者在临终前难以通过公证遗嘱来修改其之前的遗嘱。应当赋予各种形式的遗嘱以平等的效力。应当采取多元化的遗嘱形式、更多关注行为人的主观意愿，而不能赋予公证遗嘱本身效力绝对优先的地位。在各种遗嘱形式的法律效力对比中，应该更多强调遗嘱人的真实意思表示，赋予各种遗嘱平等的法律效力，其他形式的遗嘱只要合法有效，都应当可以变更、撤销公证遗嘱，并根据“时间在后”规则确定所立时间最后的遗嘱效力最高。

（二）遗嘱形式的新发展与遗嘱自由的扩大

遗嘱是典型的单方法律行为，该单方法律行为理应受到民法总则中法律行为制度的调整，遗嘱是典型的要式行为、死因行为、单方无相对人的行为，遗嘱的形式要求严格，是整个民法制度中对法律行为形式规定最为详尽的部分。①参见张平华：《修改完善〈继承法〉及制定民法典继承编的几个宏观思考》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第49卷，法律出版社2011年版，第429-430页。优士丁尼《法学阶梯》中就曾经记载：“遗嘱被这样叫，乃因为它是意思表示的证据。”②徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第238页。根据我国《继承法》第17条的规定，有效遗嘱形式只有5种，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱及口头遗嘱，并且为每一种遗嘱形式规定了严格的有效要件，对此应予以适当缓和。

为保证遗嘱的真实可靠性，《继承法》第17条第2款规定的自书遗嘱限于遗嘱人亲笔书写、签名并注明日期的遗嘱，不允许打印遗嘱。自书遗嘱规定用手写，重点在于“可依据字迹判断真伪”。③参见《男子打字写遗嘱“不给不孝子女一毛” 被判无效》，载中国新闻网2013年3月19日，网址http：//www.chinanews.com/ tw/2013/03-19/4655790.shtml，访问时间2014年10月2日。遗嘱人如果不是正式制作遗嘱，而仅在日记④参见林靖：《“日记遗嘱”合法有效吗？》，载《北京晚报》2012年12月29日。、信件⑤参见陈琼珂：《猝然离世未留财产分配遗嘱 生前日记信件表述是否算数》，载《解放日报》2013年8月9日。等自书文书中提到死后财产权利的安排，一般不能认定该内容属于自书遗嘱。但若相关自书文书中对死后财产权利的安排具体明确，在没有相反证据否定时，可以认定该文书具有自书遗嘱的效力。《继承法意见》第40条规定：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”

对电子遗嘱，司法实践中也存在很多疑难问题。网络电子遗嘱在遗嘱效力⑥参见刘婷、陈再：《80后忙着立遗嘱九成涉及房产 网络立遗嘱无效》，载《重庆晚报》2013年6月21日。和遗嘱的可识别性上往往会存在很多问题。⑦参见凌晨：《老人把遗嘱存5寸软盘难坏家人 老电脑终未读出》，载《辽沈晚报》2013年7月3日。然而，在遗嘱形式多样化的背景下，只要能够满足遗嘱行为的生效要件，就应当认可其效力。遗嘱有无效力，最重要的是确认遗嘱的真伪，而不是立遗嘱的工具。立法者也应该与时俱进，而非墨守成规。对于电子遗嘱、打印后签字的遗嘱等均应该采取开放的态度，而不应当固定于传统的形式，我国继承法的修改应该充分回应社会生活的需求，采取多样化的遗嘱形式。⑧参见王利明：《继承法修改的若干问题》，载《社会科学战线》2013年第7期。实践中还出现了遗嘱预约登记的做法，立遗嘱人可以由此取得遗嘱证。⑨参见陈荞：《拨96156可免费预约遗嘱登记 登记完成可领〈遗嘱证〉》，载《京华时报》2013年6月28日。遗嘱预约登记制度符合遗嘱保密性的客观需求，在未来《继承法》修改中也应该对此予以认可和规范。

二、《继承法》修改应积极回应社会变迁与法律发展之间的关系

旧的法律秩序无法成为新社会发展的基础，法律不可避免地要随着社会生活条件的变化而与时俱进。马克思曾经指出：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”⑩《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第291-292页。随着我国经济社会发展，家庭关系、财产关系发生了深刻变化，如何通过《继承法》的现代化以回应社会的发展变迁，关系重大。

（一）社会变迁推动《继承法》相应内容的修改

首先，民众物质生活的丰富导致财产形态的多样化，这客观上要求扩大《继承法》规定的遗产范围。相应地，《继承法》第3条应该借鉴《物权法》第180条，采取例示规定和兜底条款相结合的立法技术来规定遗产的范围。在例示规定中将可继承的无人身专属性的用益物权、股权、网络虚拟财产权等常见财产形态加以规定，以起到价值宣示和便于裁判找法的作用。用益物权中的土地承包经营权和宅基地使用权都具有一定的社会保障功能，非本集体经济组织成员只能继承土地承包经营权和宅基地使用权合法流转所获得的经济价值。①参见麻昌华：《遗产范围的界定及其立法模式选择》，载《法学》2012年第8期。在兜底条款中规定“自然人死亡时遗留的其他个人合法财产，但专属于死者自身的除外”。兜底条款既可以实现遗产范围的开放性，又提供了判断法律规定或者未规定的财产形态的可继承性标准。

其次，长期的计划生育独生子女政策客观上要求适当扩大法定继承人的范围，以尽量减少“无人继承又无人受遗赠的遗产”的范围，从而充分保护私人合法财产，尽可能藏富于民。应当将《继承法》第10条第1款规定的法定继承人范围扩大到四亲等的亲属，并将这些四亲等亲属列为第三顺序的法定继承人。具体而言，我们可以考虑将四亲等以内的其他亲属（如叔、伯、姑、舅、姨、外甥、侄子女）作为第三顺序的法定继承人。

再次，增加遗嘱信托的规定。实务中逐渐出现通过遗嘱信托方式进行财富传承的探索。被继承人可以通过遗嘱将自己的财产在死后转移给受托人，由受托人为继承人（受益人）的利益而管理、处分信托财产并将相关收益分配给继承人。遗嘱信托有助于弥补继承人理财能力不足的缺陷，更好地实现财富的传承。

（二）《继承法》应扩大遗产范围以回应财产形态的多样化

财产之于自然人，可谓“生不带来，死不带去”。《继承法》坚持财产继承，排斥身份继承。《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”②参见“路茗茗与广州出版社、太白文艺出版社、林达侵犯著作权纠纷案”，北京市第一中级人民法院民事判决书（2005）一中民初字第1212号。《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”《继承法意见》第3条和第4条还分别规定：“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等”；“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产”。

具有人身专属性的财产不得继承。被继承人的财产也包括专属性财产和非专属性财产，遗产范围应当表述为：“遗产是自然人死亡时遗留的个人财产，但专属于死者自身的财产除外。”③王利明：《继承法修改的若干问题》，载《社会科学战线》2013年第7期。《继承法》第3条第（七）项规定“公民的其他合法财产”属于遗产的范围，这就带来对其他合法财产的解释问题④参见张媛：《北京7·21暴雨车牌继承案和解：儿媳得车牌 婆婆得钱》，载《新京报》2013年6月19日。，而当这些“其他合法财产”愈加重要时就存在上升为遗产法定类型的立法论问题，如上文所述无人身专属性的用益物权、股权、网络虚拟财产权等常见财产形态。

《继承法》第3条并未明确规定宅基地使用权可以作为遗产范围，存在列举不周的问题，也导致了理论和实践上的争论。一方面，有学者认为：“宅基地使用权……是一项不适于继承的‘特殊财产’：其人身依附性决定了它必须因具有集体经济组织成员资格而取得、因集体经济组织成员资格的消灭而消灭，不产生继承问题；基于取得上的无偿性，如允许其继承，将使继承人无端受益，有违公平理念；而福利性质决定了如果允许继承，将导致宅基地无限扩大。因此，宅基地使用权不能通过继承而取得。在‘地随房走’的场合，继承人仅是因继承房屋而得以继续使用所继承房屋占用范围内的宅基地，其并不享有宅基地使用权。至于因房屋可以继承而宅基地使用权不可以继承而产生的矛盾，可以通过其他方式来解决。”①陈志坤：《宅基地使用权能否继承》，载《江苏法制报》2011年9月1日。另一方面，有学者认为建有房屋的宅基地使用权可以作为遗产继承。单纯的宅基地使用权带有集体经济组织成员福利分配的色彩，具有较强的人身属性和社会保障功能，不宜作为财产继承。建有房屋的宅基地使用权能否作为遗产继承，就须另作讨论，毕竟宅基地上的房屋属于遗产的范围。根据“地随房走”的规则，宅基地使用权当然随同其上的房屋而成为遗产的范围。《土地管理法》第62条所规定的“一户一宅”规则也仅适用于“一户只能申请一处宅基地”。因此，“无论继承人户口是否迁出、是否仍为农村居民、是否已经拥有宅基地，当房屋作为遗产被继承时，其项下的宅基地使用权也应当被一体继承，这既符合法律规定又有利于保护农民的私有财产权，更能够长远保护农民的合法权益。”②陈律、吴孙友：《宅基地使用权继承问题研究》，载《人民司法》2012年第19期。不具有本集体成员身份之继承人继承宅基地使用权乃至土地承包经营权之后只能将之流转给本集体经济组织的其他成员。③参见梁慧星：《民事立法、理论、实务若干问题》，2014年3月19日四川大学法学院报告，载中国法学网http://www.iolaw.org.cn/ showArticle.aspx?id=3999，访问日期2014年5月3日。笔者认为此种观点较好地兼顾了宅基地使用权的财产权属性和身份福利属性：基于财产权属性，宅基地使用权能够为继承人继承；基于身份福利（保障）属性，继承人继承得来宅基地使用权后只能将之流转给本集体经济组织的其他成员。

在我国，随着社会经济的发展，新的财产形态不断出现。例如，无人身专属性的公司股权、特许经营权、采矿权、网络虚拟财产权等等均具有重要的财产价值，应当被纳入到遗产的范围。再如，人格权的商品化利益能否继承的问题，这是人格权法和继承法面临的新课题。“对死者人格利益有必要区分人格利益和财产利益。对于人格利益来说，随着权利人的死亡已经不复存在，法律对其加以延伸保护是为了满足公共利益和公序良俗的需要；而财产利益仍然是客观存在的，应当可以由其继承人继承，这需要人格权法对其加以完善，我国继承法也应对此加以认可。我国司法实践实际上对人格权中的商品化利益的继承是予以承认和保护的。”④王利明：《继承法修改的若干问题》，载《社会科学战线》2013年第7期。

（三）网络虚拟财产的财产权性与可继承性

网络虚拟财产可继承性之证成取决于网络虚拟财产是否具备财产权性这一前提。“目前网络虚拟财产的类型主要包括游戏账号等级、虚拟货币、虚拟装备（武器、装甲、药剂等）、虚拟动植物、虚拟ID账号及游戏角色属性等。”⑤参见“于静诉孙江泰虚拟财产买卖合同纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2009）二中民终字第18570号。我国当前司法实践中存在对虚拟财产的定性困难，有知识产权说、债权说、物权说、无形财产权说、新型财产权说等争议。⑥参见林旭霞：《虚拟财产权研究》，法律出版社2010年版，第84-89页。法院在民事裁判中本着司法实用主义的态度，不对虚拟财产的法律定性争议做判断，解释论上多只承认其财产属性并将之归为我国《民法通则》第75条规定的“其他合法财产”，且倾向于将网络虚拟财产一般性地界定为：“由存储于网络服务器上的电磁记录所代表的，为某一特定网络用户所控制，由相关网络服务商代为保存的并存在于网络虚拟空间的虚拟财产。”⑦参见“于静诉孙江泰虚拟财产买卖合同纠纷案”，（2009）丰民初字第14223号，（2009）二中民终字第18570号，《中国审判案例要览2010年民事审判案例卷》，中国人民大学出版社2011年版，第186-190页。另参见徐妍斐：《淘宝：司法判定后家属可继承网店》，载《新闻晨报》2012年8月21日。在刑事司法裁判中，法院也确认网络虚拟财产的财产价值属性：“秘密窃取网络环境中的虚拟财产构成盗窃罪的，应当按该虚拟财产在现实生活中对应的实际财产遭受损失的数额确定盗窃数额。虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。”⑧“上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案”，载《最高人民法院公报》2006年第11期。

在德国，有学者指出，对虚拟财产可以类推适用德国民法典第903条而得到认可。①Dr. Alexander Peukert，Berberich，Matthias: Virtuelles Eigentum. Geistiges Eigentum und Wettbewerbsrecht Band 36，Mohr Siebeck, Tübingen，2010, XXVII，S.495.美国法律理论和实务中也存在对虚拟财产正当性（the creation of property interest）和法律归属（the allocation of property interest）的争议。很多开发商支持虚拟财产在现实世界中的价值，但又通过最终用户许可协议（End User License Agreements/EULAs）否认用户的所有权。②Hunt Kurt，This Land Is Not Your Land: Second Life，CopyBot，and the Looming Question of Virtual Property Rights.9 Tex. Rev. Ent. & Sports L. 141（2007-2008）.对虚拟财产受法律保护之正当性的证成主要存在两种思路：第一，从边沁功利主义、洛克财产理论和黑格尔人格理论的角度入手。③根据边沁的观点，社会福利由分散的个人福利组成，用户通过理性选择和劳动创造虚拟财产价值而非仅沉溺于娱乐，这构成法律认可虚拟财产的功利性基础。根据洛克劳动财产权说，用户通过个人劳动在网络虚拟空间中创造网络虚拟财产的价值并将之划归私有，而又不损害他人通过此种方式取得虚拟财产的权利。黑格尔认为财产是人格的延伸，所有权将个人自由扩大到身体之外的物质世界。人格理论支持用户像保护自己的人格一样保护自己的网络虚拟财产。F. Gregory Lastowkat & Dan Hunter，The Laws of the Virtual Worlds，92 Cal. L. Rev. 1 2004.pp.43-50.第二，还有学者建议根据对现实世界有充分渗透性的“渗透性规则（rule of permeability）”认可虚拟环境下虚拟财产在普通法上的财产利益。④该渗透性规则的判断标准主要包括：首先，单一实体对该虚拟环境的控制程度。其次，是否允许用户为获取金钱而出售虚拟财产。再次，用户是否可以对该虚拟环境增加独特性的内容。Hunt Kurt，This Land Is Not Your Land：Second Life，CopyBot，and the Looming Question of Virtual Property Rights.9 Tex. Rev. Ent. & Sports L. 141（2007-2008）.

在网络虚拟财产权性的基础上，我们进一步讨论其可继承性问题。“美国、德国等国家明确规定了虚拟财产的遗产继承权。美国俄克拉荷马州在2010年11月1日通过了一项法律，将虚拟财产纳入到了遗嘱执行范围中。比如对上传的数字像片、往来的电子邮件等，如死者在生前没有就去世后的虚拟财产作出明确的处置说明，法院将根据情况决定它的合法继承人；在德国，数字遗产是按照普通继承财产统一管理的，在认证有金钱价值时，在死者死后10年内，其数字遗产的财产权都会受到法律保护。在韩国，直接将虚拟财产认定为财产，属于物权法上的‘物’，具有物的属性。韩国法律规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放场所，而无权对其做肆意修改或删除。因此，在韩国法律中，虚拟财产的性质与银行账号中的财产本质上并无差别。韩国把虚拟财产等同于‘电子货币’，具有物的属性。”⑤江晓清、徐丽：《虚拟财产也是财产 应受法律保护》，载《天津日报》2012年9月27日。

中国目前的状况又如何呢？“在目前有据可查的一些网络遗产继承案例中，普遍的操作方法是先将虚拟财产变现，然后再按照实体财产来继承。”⑥罗提：《虚拟财产法律存空白 网络遗产如何能继承》，载《华西都市报》2012年12月17日。另参见汪红、李莹莹：《90后夫妻婚后闪离 要求分割游戏装备》，载《法制晚报》2014年7月18日。但问题仍然不少，“目前，实践中，虚拟财产（virtuelle Eigentum/virtual property）继承遇到困境的原因之一是，网络运营商通过服务协议排除了对虚拟财产继承的权利。有些购物网站的运营商明确规定网店不允许转移给他人，这意味着，店主过世，饱含店主心血的网店有可能就从此消失在虚拟中，从而导致店主的虚拟财产得不到有效保护。”⑦江晓清、徐丽：《虚拟财产也是财产 应受法律保护》，载《天津日报》2012年9月27日。为此，应当认可不具有人身属性的网络虚拟财产的可继承性。“《继承法》并没有专门针对网络遗产的规定。不过，一般认为，具有人身属性的不可以继承，如实名制的QQ号码和微博账号等，而没有人身属性的‘网络遗产’则可以继承，如网上店铺、游戏币等。”⑧罗提：《虚拟财产法律存空白 网络遗产如何能继承》，载《华西都市报》2012年12月17日，姚克枫律师的观点。

三、《继承法》修改中应协调国家法与习惯法之间的关系

如何协调继承国家法和继承习惯法之间的冲突也是《继承法》修改中应该着力研究的问题。亚里士多德曾说：“积习所成的不成文法比成文法实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要。”①［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第169-170页。卢梭也曾指出：“风俗习惯是一切制定法之外的最重要的法律。”②［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第73页。法律应该尊重社会生活，继承法应该尊重民间继承习惯，并考虑将不违反法律的通行习惯上升为法律，以避免法律的效力与实效的脱节。

我国继承习惯法中所存在的遗产归扣做法符合民法公平原则，应该将其上升为实定法规定。“所谓归扣就是归入和扣除的简称，指在共同继承中为达到公平的目的，在一定条件下，继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入现存遗产中作为应继财产，并在遗产分割中从该继承人的应继份中扣除。归扣打破了遗产必须是死者身后财产的限制，扩张了实质意义上遗产的范围，对维持共同继承人间的公平，具有重要意义。我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗，这种习俗其实就是归扣制度。”③参见张平华：《修改完善〈继承法〉及制定民法典继承编的几个宏观思考》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第49卷，法律出版社2011年版，第437页。另参见王丽萍：《我国〈继承法〉法定继承规定的民间态度——山东省民间继承习惯调查研究》，载《甘肃政法学院学报》2007年第3期。归扣制度不仅有利于在共同继承人之间维持遗产分配的公平，还有利于被继承人的债权人合法权益的保护。根据《继承法》第33条的规定，我们采取无条件的限定继承而非无限继承的制度。但如果被继承人的财产份额在其生前就通过特种赠与或者分家析产而实际上为其继承人所有，当被继承人死亡后，继承人完全可以采取放弃继承的方式来逃避债务的承担，这就不利于保护被继承人的债权人的利益。因此我们应该妥当处理分家析产习惯对“遗产”范围之界定造成的冲击，设立符合国情的被继承人生前特种赠与财产归扣制度。④参见李国辉：《以习惯法视角反思〈继承法〉中“遗产”范围之界定》，载高其才主编：《当代中国婚姻家庭习惯法》，法律出版社2012年版，第369-371页。

在对被继承人遗产处理的过程中，若被继承人的配偶健在，一般不会分割夫妻共同财产，将被继承人的份额转由其继承人继承。我国《继承法》中对配偶的法定继承权没有给予特别的重视，对配偶利益的保护主要体现在《婚姻法》夫妻共同财产制之上，而大多数国家的立法均将配偶的继承权置于继承的首要位置，强调优先保障配偶继承遗产。⑤参见孙若军：《继承法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2008年8月第1版，第121页；邹伟、赵传毅：《配偶法定继承权重塑中对婚姻家庭伦理的考量》，载《现代法学》2014年第3期。我国日常生活习惯中，“父母一方去世而另一方健在时，子女一般不分故去的一方的遗产，而只是在父母双方都故去的时候才分遗产。这反映出在继承父母遗产时，传统的尊敬父母的伦理道德仍然在发挥着重要作用，子女会重视健在的一方的亲情及其生活保障。”⑥李国辉：《以习惯法视角反思〈继承法〉中“遗产”范围之界定》，载高其才主编：《当代中国婚姻家庭习惯法》，法律出版社2012年版，第361-362页。此外，在我国民间继承习惯中，若死者有晚辈直系血亲时，死者的父母一般不继承其遗产，被继承人的遗产首先由其晚辈直系血亲继承，对此是否有必要考虑将父母作为第二顺位的继承人⑦参见张玉敏：《法定继承人范围和顺序的确定》，载《法学》2012年第8期。，值得研究。

“国家制定法如果不欲成为空洞的教条，就必须考虑习惯法所维持的社会秩序。”⑧梁治平：《清代习惯法：国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版，第129页。类似继承习惯皆属于民法事实判断问题，需要立法者、其他法律实务和法学理论工作者在立法过程中广泛调研，充分论证这些习惯的合法性和合理性，并进一步探讨是否有必要将之上升为法律。

有关遗产归扣制度的比较法介绍，参见张平华、刘耀东：《遗产分割中归扣法律制度研究》，载《法学论坛》2009年第1期。李洪祥：《遗产归扣制度的理论、制度构成及其本土化》，载《现代法学》2012年第5期。

四、结论

民法学界对《继承法》全面修改的必要性已经形成共识，在确定哪些继承法律制度需要修改及修改的幅度时需要相应着重协调三种关系：即《继承法》修改中应协调遗嘱自由与限制之间的关系；应积极回应社会变迁与法律发展之间的关系；还应协调继承国家法与继承习惯法之间的关系。

具体而言，如应采取多元化的遗嘱形式、更多地关注行为人的主观意愿，适当缓和遗嘱形式要件，认可打印遗嘱、电子遗嘱等新遗嘱形态。再如无人身专属性的用益物权、股权、网络虚拟财产权等常见财产形态应该被纳入遗产范围，以回应财产形态的多样化之现实。又如，《继承法》应该尊重遗产归扣、保障配偶的法定继承权等民间继承习惯，并考虑将不违反法律的通行习惯上升为法律，以避免法律的效力与实效的脱节。

（责任编辑：娄爱华）

Three Kinds of Relationship Should be Coordinated During the Revision of Succession Law

Wang Lei

Consensus has been reached on the overhaul revision of succession law by civil law scholars. Three kinds of relationship should be coordinated when we determine which legal norms of succession law should be revised. From the perspective of principle of civil law，the testament freedom and restrictions on testment should be coordinated. We should actively response to social changes and the legal development. The relationship between statutory law and customary law of succession should also be coordinated.

Law of succession；Freedom of testament；Social change；Customary law of succession

D926

A

2095-7076(2014)04-0026-08

*中国青年政治学院法学院讲师，法学博士。

本文为国家哲学社会科学基金后期资助项目“民法规范论”（项目编号：10FFX009）和国家社科基金重大项目“法学方法论与中国民商法研究”（项目编号：13&ZD150）的阶段性成果。