遗嘱形式完善三题

房 绍 坤

● 本期聚焦：继承法的修改与完善

遗嘱形式完善三题

房 绍 坤*

我国修订继承法时应当将录音遗嘱改为音像遗嘱，承认打印遗嘱但不应作为独立的遗嘱形式，电子遗嘱和密封遗嘱不必规定；公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、音像遗嘱、口头遗嘱的订立程序应当加以完善，增加其可操作性；遗嘱见证人应当由立遗嘱人指定，具有遗嘱见证能力和完全民事行为能力，并且与遗嘱没有利害关系。

遗嘱形式；遗嘱订立程序；遗嘱见证

遗嘱形式是遗嘱人表达自己处分财产以及死后相关事宜的法定方式。由于遗嘱涉及继承人和受遗赠人的指定、遗产的处理、遗嘱的执行等内容，不仅与继承人、受遗赠人有着直接的利害关系，而且涉及其他人以及国家、社会的利益，因此，各国民法无不对遗嘱形式进行一定的限制，只是限制的程序不同而已。我国现行继承法关于遗嘱形式的规定还很简单，需要加以完善，以便更好地满足社会生活的需求。笔者认为，在修订继承法时，遗嘱形式应当从以下三个方面加以完善。

一、遗嘱形式的类型选择

我国现行继承法规定了五种遗嘱形式，即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。对于如何选择遗嘱形式的类型，学者间存在不同的看法。一种观点认为，对于遗嘱形式，应当在现有遗嘱形式的基础上加以完善，将录音遗嘱修改为录像遗嘱，无须再增加其他的遗嘱形式。①参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（人格权编·婚姻家庭编·继承编），法律出版社2005年版，第552页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》（继承编），法律出版社2013年版，第79页；郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第262页。另一种观点认为，在现有遗嘱形式的基础上，应当增加新的遗嘱形式，如打印遗嘱、电子数据遗嘱、录像遗嘱、密封遗嘱。②参见杨立新、杨震等：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，载《河南财经政法大学学报》2012年第5期；王歌雅：《论继承法的修正》，载《中国法学》2013年第6期；孙毅：《论遗嘱方式的缓和主义进路》，载《求是学刊》2012年第4期。

从上述观点来看，学者们对于现行继承法中的五种遗嘱形式均持肯定的态度，且均赞同将录音遗嘱改为音像遗嘱（录音录像遗嘱）。但对于是否增加其它遗嘱形式则存在很大分歧，这主要体现为是否应当规定打印遗嘱、电子数据遗嘱、密封遗嘱。关于遗嘱形式的类型选择，笔者提出如下意见：

第一，遗嘱的形式并非越多越好，只要能够满足民众需求即可。遗嘱是遗嘱人处分死后财产的一种重要方式，对于遗嘱人及继承人等都十分重要，因此，各国民法对遗嘱的形式都有严格的限制和要求。从各国民法的规定来看，遗嘱分为普通遗嘱和特殊遗嘱。特殊遗嘱是在特殊情况下采用的遗嘱，大都为口头形式。①参见《德国民法典》第2250条和第2251条、《瑞士民法典》第506—508条、《日本民法典》第976条和第979条、《韩国民法典》第1070条、我国台湾地区“民法”第1195条。而对普通遗嘱的形式，各国民法所采用的类型普遍较少。例如，法国民法有自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱，德国民法有公证遗嘱、自书遗嘱，瑞士民法有公证遗嘱、自书遗嘱，意大利民法有自书遗嘱、公证遗嘱（包括公开遗嘱和秘密遗嘱），葡萄牙民法有公证遗嘱、密封遗嘱，西班牙民法有自书遗嘱、公开遗嘱（公证遗嘱）和秘密遗嘱，日本民法有自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱，韩国民法有自书遗嘱、录音遗嘱、公证遗嘱、秘密遗嘱，我国台湾地区民法有自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、代笔遗嘱。②参见《法国民法典》第969条、《德国民法典》第2231条、《瑞士民法典》第498条、《意大利民法典》第601条、《葡萄牙民法典》第2204条、《西班牙民法典》676条、《日本民法典》第967条、《韩国民法典》第1065条、我国台湾地区“民法”第1189条。可见，各国民法所规定的遗嘱形式都是十分有限的，大都少于我国现行继承法所规定的遗嘱形式的种类。从我国实际情况来看，民众订立遗嘱处分财产的现象并不十分普遍。据学者调查，在北京、重庆、武汉、山东等被调查地区的民众对于遗嘱这一继承方式并不经常使用，其适用频率较低；而在具体遗嘱形式的使用上，口头遗嘱、自书遗嘱和公证遗嘱是民众习惯选用的方式。③参见陈苇主编：《当代中国民众继承习惯调查实证研究》，群众出版社2008年版，第59页。可见，对于我国现行继承法规定的遗嘱形式，我国民众也没有充分加以利用。据此，我国现有的遗嘱形式基本上能够满足民众订立遗嘱的需求。如果法律上再增加其它的遗嘱形式，其利用价值也不会太大。同时，从立法成本上考虑，也不宜片面地追求遗嘱形式的数量。

第二，应当将录音遗嘱改为音像遗嘱。关于录音遗嘱，除我国外，只有少数国家和地区立法有所规定，但其地位有所差别。《韩国民法典》第1065条将录音遗嘱作为与其遗嘱形式并列的一种独立的遗嘱形式。我国台湾地区“民法”于1985年修订时于第1195条第2款增加了录音遗嘱的规定，但不是作为一种独立的遗嘱形式，而是作为口述遗嘱的一种表现方式。对此，我国台湾地区有学者认为，将录音遗嘱作为特殊遗嘱即口述遗嘱的一种方式，其本应较普通遗嘱简便易行，但其相比韩国民法上的录音遗嘱要求更为严格，这在立法论上，实不无疑问。④参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第340页脚注。笔者认为，一方面，录音遗嘱应当作为一种独立的遗嘱形式，为普通遗嘱，否则，将会限制录音遗嘱的利用率；另一方面，为了适应科技发展的需要，宜将录音遗嘱改为音像遗嘱，以涵盖通过录音、录像、光盘或者其它电子读物的形式制作的遗嘱。

第三，打印遗嘱不能作为独立的遗嘱形式。随着现代科技的发展，人们通过电脑、打印机制作法律文书的现象越来越普遍。在我国现实社会生活中，也出现了因打印遗嘱而发生的继承纠纷，且法院的处理结果不尽相同。在理论上，学者间对如何认识打印遗嘱的性质及效力也存在不同的看法。⑤参见梁分、刘文革：《打印遗嘱效力探究》，载《人民司法》2010年第11期。从域外立法来看，有的立法例允许通过打印的方式订立遗嘱。例如，《法国民法典》第976条中规定，在密封遗嘱的情况下，遗嘱人应当指明遗嘱所采用的书写方式（手写或机械书写）。《俄罗斯民法典》第1125条第1项规定：“经过公证的遗嘱应当是由立遗嘱人书写的或者由立遗嘱人口授并由公证员记录的。在书写或记录遗嘱时可以使用技术手段（电子计算机、打字机等）。”《西班牙民法典》第706条中规定：“秘密遗嘱用机器书写或请求他人代写的，遗嘱人应在每页和文末签名。”《埃塞俄比亚民法典》第885条规定：“遗嘱人打印的自书遗嘱，除非在每一页上都载有表明它是自书遗嘱的手写说明，无效。”上述立法例尽管允许通过以打印的方式订立遗嘱，但并没有将打印遗嘱作为一种独立的遗嘱形式，如俄罗斯民法将其作为公证遗嘱的表现形式，西班牙民法允许秘密遗嘱可以打印，而埃塞俄比亚民法将其作为自书遗嘱对待。笔者认为，法律应当允许通过打印方式订立的遗嘱，但不应将其作为一种独立的遗嘱形式。一方面，打印只不过是书写的另一种形式，与手写并没有本质上的差别。例如，按照《英国遗嘱法》的规定，遗嘱应当采取书面形式，至于书面形式的具体书写方式，遗嘱人可以手写，也可以用机器打字方式。这是因为，按照《英国翻译法》的定义，打字、印刷和其他的可视的表现文字的方式都可以叫做书写。①参见陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第308页。《国际遗嘱形式统一法》第3条规定，遗嘱需用书面作成，但它不要求立遗嘱人本人书写，遗嘱可以用任何文字写成，可以手写，也可以用其他方式书写。另一方面，公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱都可以通过打印的方式表现出来，特别是公证遗嘱通常都是打印的。因此，如果将打印遗嘱作为与其他形式的遗嘱并列的一种遗嘱方式，它们相互之间会发生混淆。笔者建议，在修订继承法时，可以扩大书写的含义，将打印涵盖在内，允许自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱采用打印的方式。当然，通过打印方式订立的遗嘱在程序要素上应当有更为严格的要求（下文详述）。

第四，电子遗嘱不宜作为遗嘱的形式。在现代各国立法上，数据电文已经成为重要的交易方式。我国《合同法》将数据电文规定为合同的一种书面形式，《电子签名法》也允许在民事活动中使用电子签名。可以说，数据电文在交易中发挥着越来越重要的作用。那么，数据电文能否在继承法上得到应用从而承认电子遗嘱呢？对此，笔者持否定态度。这是因为，遗嘱与合同虽然都是法律行为，但两者存在本质的差别。遗嘱不仅是单方行为，而且是死因行为。这就决定了遗嘱人的电子签名不能通过遗嘱人的生前行为加以确认，也无法通过当事人的约定加以明确，从而很难认定遗嘱人电子签名的真实性。即使电子遗嘱设有见证人，但因见证人的电子签名也无法事先得到确定，从而也就无法保证电子遗嘱的真实性。再者，我国《电子签名法》第3条明确规定，电子签名不适用于婚姻、收养、继承等人身关系。有学者甚至认为，在紧急情况下，对于利用视频网络聊天工具、在博客或微博上写遗嘱，不能采用电子签名的，只要有两名以上的证人，或者有其他证据足以证明终意表示真实性的，也应当承认电子遗嘱效力。②参见孙毅：《论遗嘱方式的缓和主义进路》，载《求是学刊》2012年第4期。笔者认为，这种观点显然不具有现实可操作性。试想，在紧急情况下，遗嘱人通常连订立自书遗嘱、代书遗嘱的机会都没有，哪还有可能通过视频网络聊天工具、在博客或微博上写遗嘱呢？

第五，密封遗嘱无须加以规定。关于我国继承法是否有必要规定密封遗嘱，学者间存在两种不同的看法。肯定说认为，密封遗嘱具有其他遗嘱形式所不具有的功能，如保密性、安全性强等，且为很多国家立法所承认，所以，我国继承法应当承认密封遗嘱。③参见孙毅：《论遗嘱方式的缓和主义进路》，载《求是学刊》2012年第4期；屈茂辉、沈洁：《我国继承法修改的几个疑难问题研讨》，载《法治研究》2013年第5期。否定说认为，密封遗嘱的优势在于，其相较于公证遗嘱具有保密性，相较于自书遗嘱具有较强的公信力。而我国现行法上的公证遗嘱与其他国家的公证遗嘱相比又具有很强的略式性，加之密封遗嘱所要求的保密性可以由公证机构的保密职责实现。因而，我国法律没有规定密封遗嘱的必要。④参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及其立法理由》（人格权编·婚姻家庭编·继承编），法律出版社2005年版，第553页。笔者认为，尽管密封遗嘱是很多国家民法所规定的一种遗嘱形式，但我国继承法无须采用这种形式。一方面，密封遗嘱的特点在于其内容的保密性，因此，自书遗嘱、代书遗嘱、音像遗嘱等都可以做成密封遗嘱，从这一点上来说，密封遗嘱不应当是独立的遗嘱形式，而只是对遗嘱保密的一种方法。另一方面，各国法上的密封遗嘱通常都是通过公证的方式做成的。①参见《法国民法典》第976条、《葡萄牙民法典》第2206条、《西班牙民法典》第707条、《俄罗斯民法典》第1126条、《日本民法典》第970条、《韩国民法典》第1069条、我国台湾地区“民法”第1192条。可见，从外观上说，密封遗嘱与公证遗嘱的表现形式是一致的，两者的差别仅在于公证机构是否了解遗嘱的内容。从这一点来看，密封遗嘱也可以看成是公证遗嘱的一种形式。再者，即使承认密封遗嘱的日本，由于密封遗嘱的公证仅为形式公证，不对遗嘱的实质内容进行审查，因此，日本有学者主张废止秘密遗嘱。②［日］二宮周平: 《家族法》，新政社2005 年版，第384 页。转引自赵莉：《我国遗嘱形式要件的认定及完善》，载《北方法学》2012年第5期。笔者认为，基于遗嘱自由原则，遗嘱人有权对遗嘱的内容保密而不为他人所知晓，但这不等于立法上就需要承认密封遗嘱。从我国现实国情出发，笔者建议可以参考意大利民法的规定，扩大公证遗嘱的范围，将公证遗嘱分为两种形式，即公开的公证遗嘱和秘密的公证遗嘱，并分别确定这两种形式的公证遗嘱的订立程序。

二、遗嘱形式的程序要素

遗嘱形式的程序要素是指各种不同形式的遗嘱在订立时所需要的条件，如签字、日期、遗嘱见证等。应当说，遗嘱形式的种类不同，其程序要素的要求也有所不同。在我国现行继承法中，关于遗嘱形式的程序要素还有所欠缺，应当针对不同种类的遗嘱形式加以完善。

第一，公证遗嘱的程序要素。在我国现行继承法中，关于公证遗嘱的程序要素基本上没有规定，而是按照《遗嘱公证细则》的规定办理。笔者认为，在修订继承法时，除应当坚持《遗嘱公证细则》的合理规定外，还应当从以下几个方面完善公证遗嘱的程序要素：（1）应当明确公证遗嘱的制作程序，如遗嘱人表述遗嘱内容的方式、签名的要求、记录的要求等。（2）应当明确公证遗嘱的审查内容。笔者认为，公证遗嘱的审查应当限于形式审查，而不应进行实质审查。这是因为，办理公证遗嘱的目的在于对制作遗嘱行为的真实性与合法性予以确认和证明，并不是对遗嘱内容的合法性的确认与证明。而且从遗嘱的设立到生效往往要经过很长一段时间，在此期间，因客观情况的变化会导致遗嘱的合法性也会发生变化。③参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第115页。基于公证遗嘱的形式审查，公证员在办理公证遗嘱时，应当主要审查遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱人意思表示的真实性、遗嘱参与人的合法性等。（3）应当增加公证遗嘱的见证人。关于公证遗嘱是否需要遗嘱见证人，理论上看法不一。有学者认为，在订立公证遗嘱时，应当有两名公证人或一名公证人和两名见证人参与，并且由遗嘱人、公证人、见证人签名。④参见吴国平：《我国遗嘱继承制度的不足与完善》，载《南通大学学报·社会科学版》2011年第1期。也有学者认为，公证遗嘱应当由两名以上公证人共同办理；特殊情况下只能由一名公证人办理时，应当有一名以上见证人在场。⑤参见杨立新、杨震等：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，载《河南财经政法大学学报》2012年第5期。从立法例上看，多数国家和地区民法都规定，公证遗嘱须有见证人的见证。⑥参见《法国民法典》第971条、《意大利民法典》第603条、《瑞士民法典》第499条、《俄罗斯民法典》第1125条、《日本民法典》第969条、《韩国民法典》第1068条、我国台湾地区“民法”第1191条。按照我国《遗嘱公证细则》第6条的规定，遗嘱公证应当由两名公证人共同办理，由其中一名公证人在公证书上署名；因特殊情况由一名公证人办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。可见，我国现行法只是在特殊情况下要求公证遗嘱须有见证人。笔者认为，基于公证遗嘱的审查为形式审查以及公证遗嘱可以是秘密遗嘱，为增强公证遗嘱制作行为的真实性，公证遗嘱应当增加遗嘱见证人的规定。具体地说，公证遗嘱应当指定两名以上见证人在场见证，并由遗嘱人、公证人、见证人签名并注明年、月、日。

第二，自书遗嘱的程序要素。笔者认为，自书遗嘱的程序要素应从以下几个方面加以完善：（1）遗嘱人应当亲笔书写遗嘱的全文；（2）遗嘱人须在遗嘱上签名并注明年、月、日。至于是在遗嘱的结尾处签名，还是于遗嘱的每一页上签名，在所不问。①我国有学者主张，自书遗嘱的遗嘱人须亲笔在遗嘱的每一页上签名并注明年、月、日（参见陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第356页）。在域外立法上，有的立法例要求遗嘱人须于遗嘱的每一页上签名并注明年、月、日（参见《埃塞俄比亚民法典》第884条）。同时，遗嘱人的签名不能以盖章、按指印代替。这是因为，既然遗嘱人能够亲笔书写遗嘱的全文，自然也应当签名。但遗嘱人的签名既可以是本名，也可以是笔名、艺名或其他特定的称谓，只要能够表明遗嘱人身份的真实性即可。②参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第116页。若遗嘱中没有注明年、月、日的，是否影响遗嘱的效力，有学者认为，只有存在其他遗嘱且不能确定设立先后时，或不能确定遗嘱人遗嘱能力时，才可认定遗嘱无效。③参见孙毅：《论遗嘱方式的缓和主义进路》，载《求是学刊》2012年第4期。笔者认为，无论是自书遗嘱还是其他形式的遗嘱，只要没有在遗嘱中注明订立日期的，都应认定遗嘱的程序要素欠缺而不能有效成立。这是因为，遗嘱的订立日期关涉到遗嘱人的遗嘱能力、数份遗嘱的效力、遗嘱见证人的资格等诸多影响遗嘱效力的问题，而只有明确了遗嘱的订立时间，上述问题才能得以确定。（3）自书遗嘱有增减、涂改的，遗嘱人应当在相应之处签名。如前所述，自书遗嘱可以采取打印的方式订立。对于这种遗嘱，其程序要素应设置更为严格的条件。例如，遗嘱人应当于打印遗嘱中表明是自书遗嘱，并且须于打印遗嘱的每一页都要签名并注明年、月、日。

第三，代书遗嘱的程序要素。笔者认为，对于代书遗嘱，应当从以下两个方面完善其程序要素：（1）遗嘱人应当口述遗嘱内容，由代书人记录、宣读、讲解，经遗嘱人确认后，由遗嘱人、代书人、见证人签名，并注明年、月、日。由于遗嘱人往往不能亲自书写遗嘱，因此，遗嘱人的签名可以用按指印代替。（2）遗嘱人应当指定三个以上见证人。我国现行继承法要求代书遗嘱须有两个以上见证人，且由一人代书。笔者认为，基于代书遗嘱的特殊性，应当增加见证人的人数，即代书遗嘱应有三个以上见证人，其中由一人代书。当然，也可以采取区分遗嘱见证人与代书人的方式，明确代书遗嘱由代书人代书，并应有两个以上见证人。在区分代书人与见证人的情况下，代书人与见证人应有相同的资格要求。如前所述，代书遗嘱也可以采取打印的方式订立。对于这种遗嘱，其程序要素也应有更为严格的条件。例如，遗嘱人、代书人、见证人均须于打印遗嘱的每一页上签名并注明年、月、日。

第四，音像遗嘱的程序要素。如前所述，在域外立法例上，仅有韩国、我国台湾地区民法规定了录音遗嘱。笔者认为，我国继承法在将录音遗嘱修改为音像遗嘱的基础上，应当从如下几个方面完善其程序要素：（1）遗嘱人应当亲自口授遗嘱的内容、日期、见证人的姓名，并制作成音像资料。（2）遗嘱应当指定三个以上的遗嘱见证人。遗嘱见证人应当于音像资料中口授遗嘱内容的真实性，并口授遗嘱人的姓名。我国现行继承法要求录音遗嘱须有两个以上见证人。笔者认为，如同代书遗嘱一样，音像遗嘱也应当将见证人的数量增加至三人，其中一人负责音像遗嘱的制作。当然，如果不增加见证人的数量，也可以区分制作人与见证人，明确由制作人制作音像遗嘱，并有两个以上见证人。（3）音像遗嘱制作完成后，应当将音像资料封存，并由遗嘱人、见证人在封口处签名并注明年、月、日。

第五，口头遗嘱的程序要素。我国《继承法》第17条第5款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，口头遗嘱无效。”对此，应当从以下几个方面完善其程序要素：（1）应当列举危急情况的情形，如灾害、意外事故、疾病、战争等情形。（2）遗嘱人应当口授遗嘱内容，并由见证人将遗嘱内容做成书面形式，并在记录中签名、注明日期。如遗嘱人立遗嘱时没有条件记录的，见证人应当在事后及时补记遗嘱内容并说明相应情况，在补记中签名、注明日期。（3）遗嘱人应当指定两个以上的遗嘱见证人。关于口头遗嘱见证人的数量，有学者主张应当增加至三人。④参见赵莉：《我国遗嘱见证制度之重构》，载《海峡法学》2013年第1期。笔者认为，因口头遗嘱是在危急情况下订立的特殊遗嘱，因此，较之普通遗嘱，其程序要素应宽松一些。如果在危急情况下订立口头遗嘱也要求三个以上见证人，则会增加遗嘱订立的难度，不利于遗嘱人在危急情况下订立遗嘱。（4）应当明确口头遗嘱的失效期限。我国现行继承法没有明确规定口头遗嘱的具体失效期限，这不利于口头遗嘱的效力认定。从域外立法例来看，各国大都明确规定了危急情况解除后的口头遗嘱的失效期限。例如，法国、日本民法规定为6个月①参见《法国民法典》第984、987、994条；《日本民法典》第983条。，德国、意大利民法规定为3个月②参见《德国民法典》第2252条；《意大利民法典》第610、615、618条。，俄罗斯民法规定为1个月③参见《俄罗斯民法典》第1129条。，瑞士民法规定为2周。④参见《瑞士民法典》第508条。在我国，关于口头遗嘱的失效期，学者间有不同的主张。有的主张3个月⑤参见陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第357页；杨立新、杨震等：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，载《河南财经政法大学学报》2012年第5期。，有的主张2周⑥参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（人格权编·婚姻家庭编·继承编），法律出版社2005年版，第560页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》（继承编），法律出版社2013年版，第90页；，有的主张15天⑦参见吴国平：《我国遗嘱继承制度的不足与完善》，载《南通大学学报·社会科学版》2011年第1期。，有的主张10天。⑧参见张玉敏主编：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第118页。笔者认为，综合各种因素的考虑，口头遗嘱的失效期以1个月为宜。

三、遗嘱见证人的资格限制

遗嘱见证人是指证明遗嘱确为遗嘱人所立且为遗嘱人的真实意思表示的人。遗嘱是自遗嘱人死亡时发生效力的法律行为，因此，关于遗嘱的成立及内容、遗嘱人的意思表示等，已无法向遗嘱人求证，只能依赖于遗嘱见证人的证明。可见，遗嘱见证人对遗嘱的效力具有至关重要的作用。从各国民法的规定来看，除自书遗嘱外，其他的遗嘱形式都需要有遗嘱见证人见证。按照我国现行继承法的规定，代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱需要有两个以上的遗嘱见证人在场见证。

关于遗嘱见证人的资格限制，各国民法都从遗嘱见证人缺格的角度加以规定，具体列举哪些人不能担任遗嘱见证人。根据我国现行继承法及其司法解释的规定，下列人员不得作为遗嘱见证人：（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人；（2）继承人、受遗赠人；（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人，包括继承人、受遗赠人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人。对于上述规定，学界均认为应当加以完善，并提出了相应的建议。例如，有学者主张，下列人员不能作为遗嘱见证人：（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人；（2）继承人、受遗赠人及其配偶或直系近亲属；（3）公证人的配偶、助理人及近亲属。⑨参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由》（人格权编·婚姻家庭编·继承编），法律出版社2005年版，第562页。有学者主张，下列人员不能作为遗嘱见证人：（1）未成年人、成年障碍者；（2）继承人、受遗赠人及其配偶或直系血亲；（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的其他人。⑩参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》（继承编），法律出版社2013年版，第95-96页。有学者主张，下列人员不得作为遗嘱见证人：（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人；（2）继承人、受遗赠人；（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人；（4）因盲、聋等障碍，不具有见证能力的人。⑪参见杨立新、杨震等：《〈中华人民共和国继承法〉修正草案建议稿》，载《河南财经政法大学学报》2012年第5期。有学者主张，下列人员不能作为遗嘱见证人：（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人；（2）继承人、受遗赠人及其他利害关系人；（3）对设立遗嘱的意义和遗嘱的内容，不具有理解能力的人。⑫参见陈苇主编：《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第358页。有学者认为，下列人员不能作为遗嘱见证人：（1）无行为能力人、限制行为能力人、需要阅读时的盲人及需要听说时的聋哑人以及文盲；（2）遗嘱指定的继承人、受遗赠人；（3）遗嘱指定的继承人、受遗赠人的配偶及直系血亲。①参见赵莉：《我国遗嘱见证制度之重构》，载《海峡法学》2013年第1期。

笔者认为，确定遗嘱见证人是否适格，首先须明确遗嘱见证人所应当具备的条件。欠缺条件者，即构成遗嘱见证人缺格。概括地说，遗嘱见证人应当具备以下四个条件：

第一，遗嘱见证人须是遗嘱人指定的人。遗嘱是一种单方行为，而遗嘱见证人是证明遗嘱的内容、订立过程等情形的人，因此，遗嘱见证人只能由遗嘱人指定。对此，《德国民法典》第2249条第1项及《法国民法典》第980条都明确规定，遗嘱见证人须是立遗嘱时被邀请或受召唤之人。未受遗嘱人指定的人，即使了解遗嘱的订立情形也不能作为遗嘱见证人，而只能作为证人。因遗嘱见证人系受遗嘱人指定，因此，遗嘱见证人与遗嘱人之间是一种委托关系，应按委托关系的法律规范加以规制。同时，遗嘱见证人必须在立遗嘱现场见证整个遗嘱的订立过程。

第二，遗嘱见证人须具有完全民事行为能力。从各国和地区民法的规定来看，遗嘱见证人的民事行为能力均要求为完全民事行为能力，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人不具有遗嘱见证的行为能力。②参见《法国民法典》第980条、《瑞士民法典》第503条、《俄罗斯民法典》第1124条、《西班牙民法典》681条、《日本民法典》974条、《韩国民法典》第1072条、我国台湾地区“民法”第1198条。我国现行继承法也遵循了这种立法例，这应予以肯定。遗嘱见证人不具有完全民事行为能力，属于遗嘱见证人的绝对缺格。③参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第421页；陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第309页。就是说，不具有完全民事能力的人在任何遗嘱中都不能作为遗嘱见证人。

第三，遗嘱见证人须具有事实上的遗嘱见证能力。遗嘱见证人虽然是具有完全民事行为能力的人，但如不具有事实上的遗嘱见证能力，也属于遗嘱见证人缺格。例如，凡是遗嘱见证以具有读、听、写能力为必要的，则遗嘱见证人须具有该种能力，否则构成遗嘱见证人缺格，为事实上的缺格。④参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第423页；陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第310页。遗嘱见证人须具有事实上的遗嘱见证能力属于事实条件，须进行事实判断。例如，凡需要遗嘱见证人签名的遗嘱如代书遗嘱、口头遗嘱等，不会书写的人不得担任遗嘱见证人；凡需要了解遗嘱人口授遗嘱内容的遗嘱如代书遗嘱、口头遗嘱、音像遗嘱等，不能理解遗嘱人所用语言的人不得担任遗嘱见证人。关于遗嘱人事实上的遗嘱见证能力，域外立法例有所规定。例如，《法国民法典》第980条中规定，遗嘱见证人应当懂得法语并会签字；《瑞士民法典》第503条中规定，文盲不得作为遗嘱见证人；《俄罗斯民法典》第1124条中规定，文盲、因身体缺陷而不能完全理解所发生事情本质的人、不足够通晓遗嘱所使用语言的人不得担任遗嘱见证人；《西班牙民法典》第681条规定，盲人、全聋或全哑的人、不能知晓被继承人语言的人、神志不健全的人不得担任遗嘱见证人。在法国判例中，如果见证人双目完全失明，可以归入“身体机能无能力”之列，会引起经其见证的公证文件无效，因为双目失明的人不可能肯定地辨认遗嘱、公证人与其他证人。⑤参见《法国民法典》（上册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第741页。

第四，遗嘱见证人须与遗嘱没有利害关系。从各国和地区民法的规定来看，凡是与遗嘱有利害关系的人，均被排除在遗嘱见证人之列，但其范围不尽相同。⑥《德国民法典》第2249条第1项中规定，在待做成证书的遗嘱中受益的人不得作为见证人；《法国民法典》第975条规定，受遗赠人不论以何种名义，以及受遗赠人的包括第四亲等在内的血亲或姻亲，均不得被选做遗嘱见证人；《瑞士民法典》第503条规定，被继承人的直系血亲、兄弟姐妹及其配偶以及被继承人的配偶，均不得作为遗嘱见证人；《俄罗斯民法典》第1124条规定，遗嘱人的受益人或受遗赠人以及他们的配偶、子女和父母不能作为遗嘱见证人；《日本民法典》第974条规定，推定继承人、受遗赠人及其配偶和直系血亲不能作为遗嘱见证人；我国台湾地区“民法”第1198条规定，继承人或受遗赠人及其配偶或其直系血亲不得作为遗嘱见证人。与遗嘱有利害关系的人不能作为遗嘱见证人，属于遗嘱见证人的相对缺格。①参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第421页；陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第310页。所谓相对缺格，是指与遗嘱有利害关系的人仅不得作为该遗嘱的见证人，除此之外，其仍得作为其它遗嘱的见证人。按照我国现行继承法的规定，与遗嘱有利害关系的人包括两种：一是继承人、受遗赠人，二是继承人、受遗赠人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人。这一规定过于宽泛，应当加以进一步的限制。笔者认为，与遗嘱有利害关系可以是受益的利害关系，也可以是受损的利益关系；可以是直接利害关系，也可以是间接利害关系。无论与遗嘱存在哪种利害关系，相关人员都不能作为遗嘱见证人。首先，受遗赠人与遗嘱有直接受益的利害关系，当然不能作为遗嘱见证人。其次，继承人与遗嘱有受益或受损的利害关系。从各国和地区民法规定来看，继承人均被排除在遗嘱见证人之列，只是《日本民法典》第974条将继承人限定为“推定继承人”。②所谓推定继承人，是指如果现在发生继承，则立刻成为继承人之人，也即在法定继承人最优先顺序之人。有先顺位继承人时，后顺位继承人以及丧失继承权或被继承人申请废除继承权者，不是推定继承人（参见［日］金宏等：《法律学小辞典》，有斐阁2000年版，第650页，转引自赵莉：《我国遗嘱见证制度之重构》，载《海峡法学》2013年第1期）。有学者主张，在遗嘱见证人中，继承人应当是指遗嘱指定的继承人，而非所有的法定继承人，因为只有遗嘱指定的继承人才与遗嘱有直接受益的利害关系。③参见赵莉：《我国遗嘱见证制度之重构》，载《海峡法学》2013年第1期。应当说，遗嘱指定的继承人当然与遗嘱有直接受益的利害关系，不能作为遗嘱见证人，但是，遗嘱没有指定的继承人与遗嘱就没有利害关系了吗？笔者认为，遗嘱没有指定的继承人也不能作为遗嘱见证人，因为尽管这类继承人没有从遗嘱中直接受益，但存在着间接受益或者受损的情形。就间接受益情形来看，无论遗嘱指定的继承人是哪个顺序的继承人，都有可能使其他继承人间接受益。例如，如果遗嘱指定配偶为继承人，则配偶按照遗嘱继承的遗产将成为其财产的一部分，而这部分财产将来就有可能成为其遗产被遗嘱人的子女继承，从而没有被遗嘱指定为继承人的子女就与遗嘱发生了间接受益的利害关系。同理，在遗嘱指定子女为继承人时，没有被遗嘱指定为继承人的配偶也会与遗嘱发生上述的间接受益的情形。再如，如果遗嘱人指定父母为继承人，则父母按照遗嘱继承的遗产将成为其财产的一部分，而这部分财产将来也有可能成为其遗产而被遗嘱人的兄弟姐妹以第一顺序继承人的身份继承，从而没有被遗嘱指定为继承人的兄弟姐妹就与遗嘱存在间接受益的利害关系。就受损情形来说，如果遗嘱指定第二顺序继承人为继承人，则第一顺序继承人的继承权就被遗嘱剥夺，其与遗嘱显然存在着受损的利害关系。有学者指出，若遗嘱未指定的继承人为见证人（不论第一顺序还是第二顺序），就意味着该遗嘱是对其不利的。在此情况下，遗嘱未指定的继承人还愿意做遗嘱见证人，则该证明的可信性是毋庸置疑的，故应当允许遗嘱未指定的继承人为见证人。④参见赵莉：《我国遗嘱见证制度之重构》，载《海峡法学》2013年第1期。笔者认为，与遗嘱的利害关系不应限于受益关系，也应当包括受损关系。因为继承人的利益受损也会影响其遗嘱见证的公正性。在因遗嘱而受益的情况下，遗嘱见证人会尽力证明遗嘱的有效；而在因遗嘱而受损的情况下，遗嘱见证人可能会采取使遗嘱届时不能生效的手段。正是由于没有被遗嘱指定的继承人与遗嘱存在着上述间接受益或受损的利害关系，其作为遗嘱见证人就难以保证其遗嘱见证的公正性。因此，无论继承人是否被遗嘱指定为继承人，都不能作为遗嘱见证人。再次，继承人、受遗赠人的配偶及直系血亲与遗嘱有直接和间接受益的利害关系。这是因为，继承人、受遗赠人按照遗嘱接受的遗产，属于夫妻共同财产，从而继承人、受遗赠人的配偶与遗嘱发生直接受益的利害关系。而继承人、受遗赠人的直系血亲与遗嘱会发生间接受益的利害关系，理由如前所述。再其次，继承人、受遗赠人的兄弟姐妹与遗嘱有间接受益的利害关系。这是因为，继承人、受遗赠人的兄弟姐妹属于继承人、受遗赠人的第二顺序继承人，按照上述分析，继承人、受遗赠人的兄弟姐妹与遗嘱也存在着间接受益的利害关系。最后，继承人、受遗赠人的债权人、债务人、共同经营的合伙人与遗嘱没有利害关系，因为无论是继承人还是受遗赠人，其按照遗嘱接受遗产都不会使其债权人、债务人或合伙人受益或受损。因此，这类人不应排除在遗嘱见证人之外。

在上述四条件中，第一个条件属于形式条件，后三个条件属于实质条件，如欠缺其中一个条件，都不能作为遗嘱见证人。根据以上四个条件，笔者建议，我国在修订继承法时，对遗嘱见证人应作如下规定：遗嘱见证人由遗嘱人从具有事实上的遗嘱见证能力的人中指定，但下列人员不得作为遗嘱见证人：（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人；（2）继承人、受遗赠人；（3）继承人，受遗赠人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

（责任编辑：娄爱华）

Three Topics on Improving the Form of Testament

Fang Shaokun

In the process of revising the law of succession，we should amend recording testament to audio and video testament，admit print testament but deny it as an independent form. At the same time，there is no need to regulate electronic testament and seal testament. The procedure of making testament should be improved and increased the maneuverability，including notary testament，holographed testament，allograph testament，audio and video testament and oral testament. The witness should be appointed by the testator，and he should have the ability of witness and full capacity of conduct and have no interest with the testament.

Form of Testament；Procedure of making a Testament；Witness Testament

D926

A

2095-7076(2014)04-0001-09

*烟台大学法学院教授，博士生导师。