论程序正义视域下的中国刑辩律师困境

2014-04-03周以婧

行政与法 2014年3期

摘要：律师职业自产生之初就与正当程序有着紧密联系，正是程序正义赋予了律师职业以内在的价值追求。但现今的中国刑事辩护律师却处境尴尬：他们参与刑事辩护率低迷；在刑事诉讼中的各项权利难以保障；有时深受社会公众与媒体舆论的怀疑、攻讦，甚至有可能面临牢狱之灾。一系列问题表明，刑事辩护作为司法程序中的重要环节，正日益失去其维护司法公正的的意义和作用。因此，要突破律师现今面临的种种困境，必须在观念上和制度上进一步落实程序正义。

关键词：律师；刑事辩护；程序正义

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）03-0116-06

收稿日期：2013-11-11

作者简介：周以婧（1986—），女，江西萍乡人，武警警官学院教师，法理学硕士，研究方向为法理学、刑事诉讼法学。

一、律师起源概述

律师的产生与修辞学息息相关。“修辞”一词有多种含义。在最初产生之际，其代表了演说的技巧。荷马史诗《伊利亚》和《奥德赛》包含了众多辩论与修辞的内容；古希腊时期，奴隶制民主社会形成，每个人均有参与城邦治理的权利。而参与治理，需要依靠卓越的与人交流、演说的技巧。不仅如此，因为在雅典社会，但凡重要的关乎国计民生的重大事项，均需要参会大众的大多数投票决定，而主张这些决定的每个人都有机会演讲说明理由，故而在公众面前的演讲是非常重要的。这种带有民主色彩的制度也影响了法庭，在诉讼过程中，两造均可就案件情况发表意见，相互辩论。辩论在城邦生活中是如此重要，于是催生了教人演说、外交谈判艺术的“智者”。智者收费教授人们如何使用逻辑整理演讲内容、如何将字词拆分合并以达到最佳演说、辩论效果。在此时期，律师并未形成，因为法庭不允许代理案件、为他人辩护。然而，奴隶制民主制度的产生、辩论之风的盛行以及辩论家的兴起等等，都为律师的产生提供了丰沃的土壤。

古罗马时期，民法极大地发展，并产生了职业法学家群体，律师职业也最终形成。诉讼法与实体法在古罗马时期是合为一体的。在罗马人看来，诉讼法是保护权利和制裁不法行为的法规，它和实体法是不可分离的。[1]（p855）因此，诉讼法在罗马法中占据了十分重要的地位。律师职业也是伴随着诉讼模式的交替演进而产生发展起来的。

从罗马帝国灭亡后到近代律师职业的产生之间，经历了一个非常重要的时期——中世纪英国律师职业的形成。在中世纪的英国，不仅形成了普通法法律传统，而且诞生了真正意义上的律师职业群体。近代英国律师职业的面貌，一定程度上是由中世纪时期的律师职业决定的。著名《大宪章》的颁行，在英国确立了权力制衡（在法律上并未明确规定三权分立，但是国王的权力显然受到贵族、教会的制约，尤其是教权，在中世纪曾达到巅峰）和法律至上的传统。亨利二世和亨利三世统治期间，王室在司法领域进行了持续不断的司法改革，加上普通法中令状制度的发展、程式诉讼的产生，逐渐催生了独立的司法机构和法官职业群体。程序化的诉讼越来越需要专业的人员帮助代理，在这样的法制背景下，律师职业也逐渐形成，且自诞生之初，就分为两大职业群体——代理律师和代诉律师。由于代理律师在辩论技术上的不足，大多数当事人在雇佣一名代理律师的同时，也会同时雇佣一名或几名代诉律师。[2]（p92）代诉律师构成了律师阶层的领军人物。“代诉律师群体大约在13世纪末已经逐渐成为职业律师界的领袖人物，……只有多年执业且饱学多闻的律师才能成为这个顶尖的职业荣誉阶层的成员。……他们通常是中世纪最富有的律师阶层。”[3]（p142-143）

经历了中世纪的沧桑蜕变，近代律师制度在17-18世纪相继在英国和美国确立。近代英国，伴随着代诉律师的衰落，兴起了另一个律师阶层——出庭律师。由于“代理律师和代诉律师尽管对民诉法庭的诉讼事务拥有独占权，但对于其他普通法法庭以及逐渐兴起的衡平法院或其他枢密法庭、初审法庭中的诉讼事务，并不享有这种独占权。”[4]（p209）于是这些事务逐渐由出庭律师代理，并随着历史翻开新的一页，进入近代的新篇章，诉讼事务的种类发生了巨大的变化，代诉律师不可抑制地衰落并最终被出庭律师所替代。同样的，代理律师也被事务律师所替代。在刑事诉讼领域，英国的诉讼模式经历了由弹劾式向对抗式的演变。对抗式审判模式的关键词是“法庭审理的‘律师化”。[5]（p29）随着案件的审理越来越需要律师的加入，英国最终确立了刑事辩护律师在刑事案件中的全面辩护权，刑事辩护律师成为了审判过程中的绝对主导，法官慢慢成为“旁观者”，被告则成为“一根撑上一顶帽子的木棒”。 [6]（p53-54）辩护律师在法庭审理过程中发挥着巨大的作用。由此，在英国，近现代意义上与审判制度的发展相适应的刑事辩护律师制度真正确立，并深刻地影响了美国律师职业的发展。

美国在几百年的历史发展中形成了独特的法律文化并深刻地影响了世界文明的进程，但美国的普通法传统是显而易见的。在独立战争时期，作为英国殖民地的美洲就具备了独立的律师阶层——虽然这个时候的律师并没有从制度上被加以规定，至多只能算是近代律师的萌芽。美洲人民在与母国英国的斗争中发现，若没有专业的律师，对权利的争取是苍白无力的，律师队伍在这样的环境下逐渐成长壮大。虽然专业律师在殖民地时期出现并在政治舞台上有所作为，但此时美国的律师职业从根本上说还是由英国的律师职业沿袭而来的，并且还未形成近代意义上的律师职业。

18世纪末，经过独立战争，美国在殖民地时期存在的律师与英国的律师职业彻底脱离关系，走上了独立的发展道路。美国律师告别了英国传统的贵族制执业限制，迎来了任何人均可以成为律师的立法规定。1791年美国宪法第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告人享有下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知被控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；取得律师帮助为其辩护。”[7]（p173）根据上述规定，一切刑事案件中的被告均有获得律师帮助的权利，这标志着美国在刑事诉讼领域正式确立了律师制度。

二、中国刑辩律师困境问题的提出

2005年，《北京日报》发表文章指出，根据“第七届北京市律协专业委员会成立大会”上发布的数据，北京地区刑事案件律师辩护率不足10%，平均一个律师一年承办的刑事案件不足一件。同期全国律师参与的刑事辩护率从1996年的40%下降到了30%。根据全国律协组织的“刑事辩护律师的职业现状与问题研究调查问卷”（调查对象为北京地区699名职业律师）的报告结果显示：从1997年1月1日到2002年6月30日5年半的时间，该699名职业律师平均办理了13.62件刑事案件；其中1997年2.23件；1998年2.29件；2000年2.3件；2001年2.61件；2002年1月至6月1.75件。[8]（p239）对于问题：“你认为1997-2002年《刑事诉讼法》修订实施后律师在刑事案件中参与辩护的比例是升高了还是降低了？”回答降低的占52.7%，回答升高的占18.1%；回答没变化的占10.8%；漏答的占2.9%；回答不清楚的占15.3%。[9]（p249）

刑事辩护一片低迷，刑事辩护律师是在夹缝中生存。《南方周末》2002年发表的“律师业怪现状解析”的文章指出：从1997年新《刑法》实施至今，全国根据《刑法》第306条的规定被投入大牢的律师保守的估计也不会少于500人。中国人民大学法学院副院长赵秉志说：“这些人中只有百分之几最终被确定为确实违反了刑法第306条。”[10]（p180）刑辩律师在刑事辩护中，几乎是一种走钢丝的状态。《刑法》第306条成为了悬在律师头上的达摩克利斯之剑。该条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本来可以为所有司法人员实施的伪造证据或者妨碍作证的行为，被单独地规定在了律师的头上。律师在刑事辩护中无疑是如履薄冰。即使大多数律师在刑辩中还不至于沦落到锒铛入狱的下场，其在司法实践中的地位亦昭示着其的人身权利不被尊重的社会现实。

我国《刑事诉讼法》第96条、第36条以及第11条规定了律师在刑诉领域的各项权利，确定了辩护律师介入的时间、行使的权利等内容。刑事辩护律师最重要的职能无疑是帮助被告人辩护，以减轻或者免除法律对其的刑事处罚。然而，在司法实践中，刑事辩护律师的权利难以实现已是学界所共识，如何保障律师权不受侵犯也为学界所热议。[11]（p95-124）律师的所谓五大难问题（会见难、阅卷难、取证难、质证难、刑事辩护意见被采纳难）长期横亘在刑事辩护律师面前，使得律师职能难以发挥。笔者做了一张简要的表格，说明被告人及其相对应的律师权利在我国的现状：

表1 律师权利简况

[犯罪嫌疑人的权利＼&对应的律师的权利＼&实际中的情况＼&律师帮助权＼&律师的会见权、阅卷权

律师的取证权、质证权

律师的言论豁免权

律师的人身权

律师调查取证权＼&会见难，阅卷难

取证难，质证难

被无端干涉

无法保证

困局：伪证罪＼&人身权＼&律师代理申诉权＼&刑讯逼供普遍存在＼&人格尊严权＼&＼＼&低人一等＼&]

即使律师的各项权利得到了基本保障，其在辩护领域也难以有所成就。根据一组数据，在一审程序中，作无罪辩护的案件人均2.03件，法院最终判决无罪的为24%，在判决书中，对律师重要的辩护意见明确表示采纳的为3.22件，占23.6%；没有采纳，而且未曾提及辩护意见或者一笔带过未作合理解释的为1.86件，占13.6%；没有采纳，但作了充分说明的1.66件，占12.2%；明确表示不采纳，但实际上吸收了的为0.85件，占6.2%。[12]（p124-126）有的法官对辩护意见持蔑视态度，认为采纳了律师的辩护意见降低了其社会评价。律师的辩护意见极少实质上影响判决进程，刑事辩护流于形式。

笔者认为，我国刑事辩护律师的现状可以概括为不敢辩、不能辩、不许辩。各项权利在司法实践中遭遇无端干涉以及粗暴阻止。刑事诉讼中的辩护程序几近走过场，已成为一个彻底的程序性工具，缺乏价值理念和正义诉求。基于这样恶劣的辩论环境，许多律师不愿意办理刑事案件，致使刑事辩护领域的专业性力量越来越少，形成了一个恶性循环。刑事辩护举步维艰，刑事辩护律师陷入几难困境。刑事辩护领域与司法领域形成了一种紧张的张力，这种张力在很多案件中都有所表现，一再提示人们刑辩律师在中国的艰难现状。

三、刑事辩护律师的本质价值及与程序正义的内在契合

程序正义包含了一种对于程序的价值取向，即程序应该是符合公正要求的，故而程序正义又可以称之为“正当法律程序”。在普通法传统里，程序正义比实体正义更重要，人们在一个认为是公正的程序里，甚至可以欣然接受不利于自己的判决。程序法与实体法的组合可以分成以下几类：

表2 实体法与程序法配置及其效果[13]（p100）

[类型＼&等级模式＼&特点＼&效果＼&有程序的良法＼&最高级＼&优良的实体法得到正当程序的保障实施＼&人民拥护＼&有程序的不良法＼&高级＼&不完善的实体法被公正地、不偏不倚地适用＼&人民可容忍＼&有不良程序的善的实体法＼&次级＼&良好的实体法得不到公正地适用＼&人民埋怨执法不公＼&无程序的法＼&低级＼&不按程序来执行实体法＼&人民反而难以容忍＼&有不良程序的恶的实体法＼&最低级＼&不仅在实体法上不公正，而且在程序上也不公正＼&民怨四起＼&]

程序法理念中完善的原则能够让法官甚至在缺乏或者没有实体法的情况下单单依据程序法做出判决。程序正义是实现实体正义的必然前提。而在刑事诉讼中，程序正义包含了两方面的价值取向，其一，程序正义是制约权力的一个有效方面；其二，程序正义也是保障个体权利的重要途径。这与律师职业存在的本质价值是内在吻合的。

⒈维护当事人利益。从律师起源的分析上我们知道：律师首先产生于这样的社会需求，即不熟悉法律、不精通辩论的人需要通过律师在诉讼中保障自己的权利。故而，律师最基本的职责之一是维护当事人利益。对于这点的认知是非常吃力的，直到今天，还有很多人因为律师为罪大恶极的被告人辩护而耿耿于怀。但是，正如查尔斯·柯蒂斯所言：“可以刺痛一个律师良知的案件，总会撩拨另一个律师的美德。每一个案件都有两个方面，每有一个律师站在错的一方时，都有另一名律师站到对的一面。”[14]（p524）律师永远应该站在当事人的利益角度考虑问题，对于刑事辩护律师而言，律师在远离所谓惩治犯罪的正义之路上将走得更远，因为他总是想方设法找出公诉人的漏洞并攻击之，或者用敏锐的嗅觉查出当事人的罪轻情节并提出。他做的每一份努力，目的都是为了让犯罪嫌疑人免去牢狱之灾，即便被免除或者减轻刑罚的犯罪分子之后再犯下罪行，这样的律师也是成功的。从某种程度上来说，刑事辩护律师与公众眼中的社会正义无关，他的首要职责是最大限度地为自己的委托人提供法律帮助。

“在程序正义理念中，最古老和最首要的原则是：不经审判，不得认定一个人有罪。这个原则也是被告人刑事诉讼权利中最名副其实的本质和最坚实的核心。”这个原则反映了对被告人权利的保护乃是程序正义产生之初便存在的含义。只有经过恰当的刑事程序才能剥夺个体的生命、财产和自由权，是程序正义的题中之义。如在美国，刑事诉讼的价值目标有三个：一是不错抓无辜公民；二是犯罪人的人格尊严受到法律保护；三是控方的权力应受到合理的限制。[15]（p20）前两条中的价值目标体现了正当程序的内涵，程序正义的实现首先考虑的并不是将有罪的人绳之以法，而是如何保障无辜的人不被课以刑罚。即使被法官认定为犯罪，其权利也应受到保障。翻看各国的刑事诉讼法，类似的规定不计其数。我国借鉴西方刑事诉讼制度后，也确立了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”以及“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”的原则。[16]（p107-108）

由此可见，程序正义关于保障被告人个体权利的内在价值与律师职业的本质价值是契合的。律师职业存在的价值包含在了正当程序的理念之中。在司法过程中，正当程序理念包含的保护被告人个体权利不被无端侵害的价值目标之所以能够实现，与律师职业的发展有着密切的关系。只要在司法实践和司法观念中保障了律师的充分参与，在很大程度上就保障了被告人的基本权利。有学者曾经说过的：“法律的历史表明，没有律师职业阶层就不会有法治。”同样的，没有律师职业阶层就不能实现程序正义。

⒉对抗与制约。在刑事诉讼领域，现代国家普遍认为对公权力制约是实现社会正义的重要方面。这里的公权力主要指侦查机关拥有的侦查权，公诉机关拥有的公诉权以及审判机关拥有的审判权。现代国家对公权力进行制约的途径有多种，但这些制约都不比辩护律师对公权力的制约更具有针对性。刑事辩护律师与被告人参与案件的整个进程，不仅熟悉案情，而且法律功底深厚，实践经验丰富，能够帮助在诉讼中居于弱势地位的当事人对抗公权力的扩张，避免私权被公权吞噬的后果。同时，程序正义理念与对抗和牵制有着根深蒂固的关联关系。从程序正义的理念上来说，保障权利与抑制权力是相辅相成的。程序正义就像一面镜子，一面是保障被告人的权利；另一面则是控制国家权力。对于国家公权力而言，其必然与另一种权力（利）发生关系，如果对公权力不加以抑制，很容易使得其成为一台吞并一切的机器。但通过正当的法律程序，能够有效地抑制公权力。所以，正当程序在很大程度上能够起到制约公权的作用。并因为正当程序理念从设计之初就体现了这样的愿望：人们对国家这个“利维坦”的恐惧和担心，为了抑制权力的无限度的扩张和腐败，并且保护公民的个人权利。故而，律师职业存在的本质价值之二——对抗与制约，亦体现了其与程序正义的内在契合。

通过以上的讨论，我们更进一步明确了程序正义与律师职业的紧密关系。刑事辩护律师的两项本质价值深刻地反映了程序正义的设计初衷：第一，在制度设计者的眼中，个体正义的实现与社会正义的实现同等重要。而基于“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”的法律格言，律师作为独立主体参与的刑事诉讼，能够最大限度地以看得见的方式实现正义；第二，律师之所以能够与公权力对抗，源于程序正义理念赋予了律师对抗的权力以及与公权力平等的地位，只有在平等的双方之间，才能真正实现对抗和制衡。

四、现代中国刑辩律师困境与程序正义的关系

我国目前的诉讼模式是职权主义的，强调法官的能动性以及公诉人将犯罪分子绳之以法的崇高性，忽略被告人的诉讼权利；刑讯逼供仍然是侦查机关查清（在错案中就是扭曲）案件真相的手段之一，对犯罪人人格的保护徒有其表。在刑事诉讼中，依旧保留着政治思维代替法律思维的惯常作风，程序正义远远没有建立。这种缺乏程序正义的诉讼模式给人们的法律体验就是程序不公。

在中国传统文化中，程序的思想指代的是程式化的操作，这种操作是在黑箱中进行的，其指向的是结果，而非过程。在中国传统的程序理念之中，程序只是一种单纯的操作性工具，其本身没有任何内在价值。现代性正当程序包含了几个基本特点：一是分化在程序中占据重要地位；二是“蒙眼布”，即“无知之幕”；三是直观的公正；四是平等参与，对等沟通，充分交涉；五是鲜明的形式理性。[17]（p23-29）所谓分化，指的是在诉讼过程中，角色和权力应该是分配到不同的人头上，包括公诉人、辩护人、法官等等，这些角色相互牵制相互影响，形成一个平衡的体系。“无知之幕”出自罗尔斯的名著《正义论》，“这（无知之幕）可以保证任何人在原则的选择中都不会因自然的机遇或社会环境中的偶然因素得益或受害。”[18]（p12）对于一个具体案件而言，法官必须没有先入为主的偏见，方能进行正确的决断，“的确，法官应力求自己的视线不被遮蔽。……对于偏见和先入之见，公正的慧眼必须闭而不视”。[19]（p52）所谓的直观公正，与法律格言“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”之意义是一致的，正当的法律程序能够给人眼睛看得到的公正，而不是一个暗箱操作的过程。形式理性意味着在司法过程中，排除了一切人为的感情因素，只剩下诉讼所要进行的一整套程序。这样才能保证做出公平正义的判决。反观中国现代的刑事诉讼程序，在司法人员的眼中，程序仍然是一种纯粹的工具手段，其内在价值即使被千百次地讨论，依旧无法形成一种确定无疑的观念和司法传统。而至于程序正义的五个基本特征，在中国的刑事诉讼程序中稍加分析，人们就会遗憾地发现不见其影踪。在诉讼程序中，占据国家公权力的法院和检察院似乎有“官官相护”的嫌疑，检察机关对律师的态度非常不友善，律师的辩护权受到了极大的限制，能帮助被告人实现的个体权利微乎其微。在刑事程序中，更多的是一种纵向的权力分配，而缺少横向的权力分配，所以“分化”在程序中并不占据主要地位。而在诉讼中出现的“你辩你的，我判我的”之困局，更是凸显了法官先入为主的偏见——在罪与非罪中抉择的法官往往会倾向于被告人是有罪的（我国刑事诉讼的理念似乎是宁可冤枉好人，不可放过坏人），法官在案件中的积极参与使得判决缺乏最基本的公正。至于平等沟通，在我国还远远无法实现——首先，法官的角色就不是中立的，而是更倾向于公诉人；其次，公诉人则长期以国家权力机关自居，对辩护人低看一等。我国刑事诉讼反映出来的是一个倾斜的天平。刑讯逼供的泛滥和对辩护人的排挤都造成了刑事诉讼程序给人们的印象是极端的不公正。程序不公正是一种直观的不公正，这也是程序正义的著名格言“正义要以看得见的方式实现”的深刻含义。如果没有这种在阳光下的直白的公正，没有对一个案件的逻辑化思维，公众对结果的公正会始终存有疑虑，认为判决或者法律的结果是穿越重重黑幕才到达最终受众的。

正如我们在上文谈到的，刑事辩护律师根源于程序正义理念之中。在程序正义不兴的中国，刑事辩护律师的处境不仅十分困难、充满了危险和陷阱，而且其本质价值也无法充分发挥。首先，在保护当事人权利的价值上，律师无论是申请会见当事人，还是申请阅卷、取证，都需要经过公检机关的批准，自行取证的，还需要经过当事人的同意。这给律师权利的行使带来了极大的障碍，而在犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供的前提下，律师代为申诉也是难上加难。这些人为障碍的设置都给律师帮助当事人维护其权利造成了重大困难。其次，所谓实现对抗和制约只是一种梦想。在英美法系国家，控辩双方的平衡性使得在案件审理过程中律师能够充分发挥其作用，将案件事实越辩越明。法官要想做到公正，最好的方法是保持争诉双方的平衡而不要介入争论。判决的公正是建立在控辩双方的平等之上，也只有平等的双方才有相互制约的可能性。我国的刑事辩护律师远远没有取得与公诉方的平等地位，对抗和制约的价值功能更难以达到。刑事辩护律师在我国丧失了其本质意义，最终难免沦为一种缺乏内在价值的程序性工具。

当前，程序正义理念似乎正日益为学者和司法界所淡化。不知是出于对程序正义理念的热情消退、抑或是认识到程序正义在中国存在难以克服的困境，司法改革的热情又开始悄然转向能动司法与司法大调解。从实践意义上来说，虽然大调解针对的主要是民事诉讼领域，但其对法官独立性的危害也是显而易见的。因为，大调解中掺杂了太多的行政权力，法官在与行政机关共同办案的过程中，很有可能失去对自我的认识和判断。

总之，程序正义与法律思维紧密相关。其彰显的价值目标是：在对一个案件的审理过程中，法官仅仅依据法律的逻辑思维判案，纵使政治影响是其考虑的一个方面，却不会是主要考虑因素。我国程序正义理念的缺失与法律思维的缺失是密切联系的，因为缺乏思辨理性和法律逻辑，程序难免进入一个死胡同，成为纯粹的工具。因此，我们希望通过程序正义理念的真正确立，使中国的刑事辩护能够走上正轨，真正实现其应有的价值。

【参考文献】

[1]周枏.罗马法原论（下册）[M].商务印书馆，1996.

[2]（英）保罗·布兰德.英格兰律师职业的起源[M].李红海译.北京大学出版社，2009.

[3][4]陈绪纲.法律职业与法治——以英格兰为例[M].清华大学出版社，2007.

[5][6]李昌盛.论对抗式刑事审判[M].中国人民公安大学出版社，2009.

[7]（美）阿希尔·里德·阿马.宪法与刑事诉讼基本原理[M].房保国译.中国政法大学出版社，2006.

[8][9][12]北京大学法学院人权研究中心编.刑事辩护制度的实证考察[M].北京大学出版社，2005.

[10]郭国松.社会中介遭遇行政强势——中国律师业怪现状解析[J].律师文摘，2000.

[11]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].中国人民公安大学出版社，2001.

[13]孙笑侠.程序的法理[M].商务印书馆，2005.

[14]（美）博西格诺.法律之门[M].邓子滨译.华夏出版社，2007.

[15]（美）约书亚·德雷斯勒，艾伦·C.迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解（第2卷）[M].魏晓娜译.北京大学出版社，2009.