论产品质量行政处罚对刑法机制的冲击及解决路径

摘 要：刑法介入产品质量监管的必要性源于产品质量法的局限性。我国产品质量监管中的实际问题是行政执法机关对制售伪劣商品犯罪行为的“以罚代刑”，其根源在于我国立法对产品质量监管中行政权与刑事司法权之间界限标准的不合理，单一的数额标准为行政执法机关“以罚代刑”提供了制度空间。本文认为，要想从根本上解决问题应当去除“以数额入罪”的模式，选择“立法定性、司法定量”的定罪模式，将制售伪劣商品行政违法行为变为轻罪，并配置单一的罚金刑。

关 键 词：产品质量法；行政处罚；刑法机制；以罚代刑

中图分类号：D922.16 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）03-0100-06

收稿日期：2013-09-27

作者简介：姜瀛（1984—），男，辽宁鞍山人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，研究方向为刑法学、刑事政策学。

基于对商品经济中消费者弱势地位的充分认识以及对消费者给予特殊法律保护的一致认可，我国消费者保护与产品质量法律体系①逐步形成并日渐完善。[1]（p11-12）从功能上看，这一法律体系涉及多重机制，既包括了私法模式下的经济赔偿、权利救济，也涉及到公权力运行下的惩罚与制裁。“保障产品质量、维护消费者权益”，要求各项法律机制形成系统，而不能孤立存在，不同的制度与规范之间要有序衔接。近年来，学界已开始重视行政法与刑法之间的适用衔接，但具体到产品质量法中的行政罚则与刑法衔接问题，学界尚缺乏应有的关注。本文以此为题，拟在明确刑法介入产品质量监管的必要性及其现实局限的基础上，分析消费者保护领域中产品质量行政监管与刑事司法权之间的冲突问题及其产生原因，寻求解决问题的基本路径。

一、刑法介入产品质量监管的必要性及其局限

消费者保护中的产品质量问题根源于市场失灵这一永恒话题。自由市场在为人们提供机遇和创造财富的同时，也带来欺诈与信用危机、垄断与不正当竞争、假冒伪劣商品侵害消费者利益等问题。更为可怕的是，市场自身的调节机制无法根治这些问题。在这种情况下，以国家“有形之手”来适度干预市场活动便成为各国的共同选择，保障产品质量的专门立法正是在这样的背景下登上了历史舞台。[2]作为国家调控和规制经济活动的立法之一，消费者保护与产品质量立法跳出了传统民法的理论框架，一方面，确立了“经营者”与“消费者”的具体人格以及二者之间新型的权利义务结构，另一方面，则是更加注重通过在市场活动中介入公权力以实现对经营者的生产、销售行为的调控和监管。在公权力介入市场活动并发挥效用的过程中，行政手段成为基础，更具强制力的刑事制裁措施是必要的保障。

刑法介入产品质量监管具有其必要性，这源于其他部门法维护消费者权益和保障产品质量的局限。刑法具有与生俱来的众法之保障法地位，当各部门法所保护的利益遭到严重的侵害或者有侵害之虞而已有的制裁手段却已束手无策之时，他们都会一致选择从刑法这里寻找最后的保护，刑法成为其他一切法律的制裁力量。[3]（p63）作为一种事后的制裁手段，刑法不是直接对消费者的经济补偿和权利救济，而是通过对加害者施以刑罚来达到一种其他法律部门所不具备的犯罪预防目的，以期望加害于消费者的经营者能够不再从事任何产品质量违法犯罪活动，同时也能实现对其他经营者一般预防的威慑作用，这种独特的犯罪预防作用才是刑法保护消费者权益的必要性之所在。

在我国一元刑事立法模式之下，附属刑法——产品质量法中的刑事罚则尚没存在空间，产品质量监管的刑法规范全部集中于刑法典之中，①由于消费经济生活自身的复杂性和多变性，即使立法者在罪刑结构的设计方面已对产品的生产、销售活动中犯罪行为的复杂性有所准备，并尽其所能的在刑法典中作出详尽描述，但相对于产品的生产、销售活动中犯罪行为的复杂性来说，这种描述仍然是不够的，其中的规定不可避免地会有简化和概括，刑法条文的罪状设计也多是简单的叙明罪状或者干脆是空白罪状，刑法在应对消费者问题时也会表现出滞后性。[4]（p258）因此，在一元刑事立法模式下，我国刑法对于消费者保护必然会带有局限性。那么克服一元刑事立法模式下的局限性，力求实现我国刑法对消费者权益的充分保护，就需要我国刑法中消费者保护的罪刑结构设计与其他消费者保护法律规范有序衔接，尽可能地避免各种机制之间的偏差和不协调，确保刑法在消费者保护过程中充分地发挥其应有的功用，使刑事司法权与行政权之间相互协调进而达到公权力介入消费经济活动的合理目标。

二、产品质量监管中行政处罚机制对刑法机制冲击的现实问题

研究产品质量监管中的行政处罚机制对刑法机制的冲击，就必须从实践部门处理制售伪劣产品违法犯罪行为的实际问题入手。具体来说，我国所面临的现实问题，突出表现为行政机关在处理涉嫌“制售伪劣商品犯罪行为”时表现出的“以罚代刑”现象，其阻碍了刑事司法权的正当功用，侵蚀了刑事司法权的应有空间，而产生这一现象的根本原因则在于我国立法对产品质量监管领域中行政权与刑事司法权之间界限划分标准的差异。

（一）处理制售伪劣商品犯罪行为中的“以罚代刑”现象

近年来，有些制售伪劣商品犯罪行为得到一些行政机关工作人员的庇护。庇护的具体形式表现为，行政机关将本应移交刑事司法程序的制售伪劣商品犯罪以行政处罚的手段加以掩盖，尤其是在处理涉嫌犯有“生产、销售伪劣产品罪”的案件时，“以罚代刑”现象尤为突出。[5]对于可能涉嫌犯罪的制售伪劣商品行为，行政执法机关工作人员通过确认虚假的销售金额使得行为人无法达到入罪标准而掩盖了犯罪的事实，并以较高的行政罚款了事，这种做法表面上处罚了违法人员，而实际却是通过行政罚款规避了刑事制裁。

“以罚代刑”现象的存在，究其根源是我国“行政权膨胀”、“行政权僭越刑事司法权”的结果，其使得我国关于制售伪劣商品犯罪的刑法规定得不到充分的贯彻和执行，刑法在规制制售伪劣商品犯罪行为过程中的惩罚与预防机能被大大的削弱了。刑法规范被行政权所架空，其应有的功用难以充分地展开。

正是由于行政执法机关在办理制售伪劣商品案件中普遍存在的“以罚代刑”现象，国务院曾在2012年9月12日召开常务会议，讨论并通过了《关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作中行政执法与刑事司法衔接的意见》（以下简称《意见》）。《意见》的核心内容就是明确行政执法机关在“执法检查、接受举报投诉和依法查处侵权和假冒伪劣违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪的”，应当依照有关规定向同级公安机关移送案件以启动刑事司法程序，不得以行政处罚手段代替刑事制裁。对于“应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，查办案件的行政执法机关不移送或逾期未移送的”，由本级人民政府或上级行政执法机关责令限期移送；情节严重的，由监察机关对负有责任的人员依法给予处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。此外，《意见》进一步强化了行政执法部门和刑事司法部门之间的合作意识，尤其是明确了要重视以刑罚手段依法打击制售假冒伪劣商品犯罪行为的精神。目前，贯彻和执行《意见》的实际效果尚难以确定，《意见》的可行性也有待检验，但《意见》中非常有针对性的内容，间接的证明了我国行政机关处理制售伪劣商品犯罪行为中“以罚代刑”的严重程度。

（二） “以罚代刑”现象存在的原因

我国行政机关处理制售伪劣商品犯罪行为中长期存在“以罚代刑”现象，其原因是多方面的，除了行政执法人员自身存在的问题，更多的仍是现有的制度层面存在的问题。具体而言，原因包括以下方面：

其一，行政执法人员本身的权力滥用。行政执法机关“以罚代刑”的权力滥用行为属于一种渎职现象，该现象的存在必然是源于一些行政执法工作人员权力观念较重、权力界限意识模糊，对制售伪劣商品犯罪行为的危害性认识不够，徇私舞弊、滥用职权，甚至是收受贿赂、与犯罪分子勾结，以表面上的行政处罚为犯罪分子制假售假提供各种方便，放纵、包庇制售假冒伪劣商品的违法犯罪分子，使犯罪分子最终逃脱刑法的制裁。

其二，行政程序的习惯性前置。在消费者权益遭受伪劣产品侵害之时，消费者维权的首选往往是官方的消费者组织或者是相应的行政执法机关，很少有消费者会直接向公安机关报案；而处理制售假冒伪劣商品刑事案件的实际过程中，公安机关也通常习惯于接受官方的消费者保护组织或者是对应行政管理部门移送的案件，而非个别的消费者的报案行为，这就导致了司法实践中行政程序被习惯性的前置。这种习惯性行政程序前置本身并没有太多的不当之处，但正是这种实践中形成的程序前置在一定程度上为行政机关“以罚代刑”、以行政权规避刑事司法权提供了程序上的便利。

其三，“行政罚款按比例返还”的不当利益驱动。尽管我国《行政处罚法》第53条明确规定“财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款”，但我国的一些地方仍然普遍存在着“财政拨款与行政罚款比例挂钩”、“行政罚款按比例返还”的现象。行政执法机关在处理制售伪劣商品违法犯罪过程中，罚款与没收违法所得处于首要地位，惩治违法犯罪行为则是第二位的，“多罚、多缴、多返还”已成为行政执法的首要目标，在一些情况下涉嫌制售伪劣产品犯罪的经营者主动缴纳行政罚款还可以成为行政执法机关不移送刑事司法机关的条件。而一旦制售假冒伪劣商品行为进入刑事司法程序，行政执法机关便将失去按比例返还“行政罚款与没收违法所得”的机会，“罚没收入”将最终流失。[6]因此，在“罚款按比例返还”的不当激励之下，存在行政执法机关恶意利用行政权侵蚀刑事司法权的“以罚代刑”现象也就不足为奇了。

其四，行政权与刑事司法权界限划分的制度弊端。我国刑法中关于制售假冒伪劣商品的罪行是以我国《产品质量法》中的罚则部分为基础而形成的，其中我国《刑法》第140条“生产、销售伪劣产品罪”与我国《产品质量法》第50条在“行为模式”的表述上完全一致，均为“（生产者、销售者）在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”，而认定制售假冒伪劣产品行为的性质是犯罪行为还是属于一般违法行为的最终标准不是行为方式，而仅仅是销售金额，即对完全相同的行为在达到特定销售金额时便构成犯罪，未达到此金额时便属于一般违法行为。依照我国《刑法》第140条以及《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，生产、销售伪劣产品罪的定罪标准是达到销售金额5万元（既遂标准）；倘若伪劣产品尚未销售，或者是虽已销售但销售金额未达到5万元，但货值金额达到既遂标准的3倍以上（15万元）的，以生产、销售伪劣产品罪未遂来定罪处罚。可以说5万元的销售金额（既遂）和15万元的货值金额（未遂）就是划分行政权与刑事司法权界限唯一标准，而且在行政程序习惯性前置的情况下，认定是否达到这一数额标准的主体首先是行政执法机关，一旦行政执法机关认定（本已涉嫌犯罪的制售伪劣产品行为）未达到上述标准而无需启动刑事司法程序，行政处罚似乎就成为最终的结果，刑事司法机关再难重新取得证据介入其中。可以说，行政执法机关在很多情况下都能利用制售伪劣产品的销售金额界限标准，在处理违法犯罪行为过程中故意将销售金额认定为低于定罪标准，进而给予行政处罚而规避了刑事制裁。“以罚代刑”使得行政机关既获得了罚没款项，又架空了刑事司法权，刑法规范对抗制售伪劣产品犯罪行为的功用最终被行政权所侵蚀。

由此看来，产生“以罚代刑”问题的根本原因在于行政权与刑事司法权之间界限划分标准以及由此引发的权力界限问题，正是这种以单一数额来划分犯罪行为与普通违法行为的界限标准，为行政执法机关“以罚代刑”、放纵犯罪提供了制度空间。

三、解决“以罚代刑”问题的路径设计——产品质量监管中的“行刑衔接”

在保障产品质量监管的过程中，刑事司法权与行政权之间的冲突表现为行政执法机关处理制售伪劣商品行为中的“以罚代刑”现象。如何避免行政执法机关“以罚代刑”、“不移送刑事案件”的变相不作为，确保刑法与消费者保护法之间的机制协调与法律衔接，笔者认为，只有通过刑法自身的罪刑结构调整才能实现。

（一）路径一：渎职犯罪模式——将“以罚代刑”行为入罪

对于行政执法机关“以罚代刑”的行为，立法者早已认识到其所具有的社会危害性，现行《刑法》中第401条“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，以及更加具有针对性的第414条“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”，都是用以规制行政执法机关“以罚代刑”渎职行为的重要罪名。在处理制售伪劣商品中的“以罚代刑”行为时，上述两个罪名存在法条竞合关系，前者属于一般法条而后者属于特殊法条，应适用特殊法优先原则。“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”适用的主体主要是最先查处生产、销售伪劣商品犯罪的行政执法机关工作人员，其行为也通常都是行政执法机关“大事化小、以罚代刑，少数情况下也可能是置之不理，进而不移交刑事案件”的行为。

针对这一现象，我国1997年《刑法》修订后增加的“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”实质上是为了确保刑法能够介入产品质量监管中的行政权行使当中，通过限制行政机关工作人员的渎职行为来实现刑法与产品质量法中行政处罚规定的有序衔接，充分发挥刑法在产品质量监管中的应有作用。

（二） 路径二：增加入罪模式——引入行政前置

制售伪劣商品行为本身具有经营性、谋利性的特点，违法犯罪分子基于不法利益的诱惑多是长期、多次实施制售伪劣商品，并逐步展现出职业化的犯罪趋势。对于此类违法犯罪行为，往往是罚完再犯，屡禁不止，一次甚至多次行政处罚都难以达到治理的效果。因此，鉴于制售伪劣商品行为的经营性、谋利性与走私行为等非法利益强烈驱动的经济犯罪活动具有相似性，可以借鉴走私罪的罪行结构设计，实行行政前置，以多次行政违法的次数来标定行为人的人身危险性以及行为的社会危害性，进而规定“在一定期间内，因制售伪劣商品行为受到二次行政处罚之后，再次实施制售伪劣商品违法行为的，应当依法追究其刑事责任”。

这一做法进一步严密了刑事法网，将生产、销售伪劣产品罪由单一的数额犯调整为数额犯与行为犯并行，降低生产、销售伪劣产品罪的入罪门槛。同时，行政前置模式对行政执法机关长期存在的“以罚代刑”现象具有规制作用，将会减少行政执法机关处理涉嫌制售伪劣产品犯罪时“不移送刑事案件”的问题，对于有效打击数额较少、次数较多的生产、销售伪劣产品的违法行为具有重要意义。

（三） 路径三：立法模式变革——立法定性，司法定量

可以说，前两种路径设计结合起来可以在一定程度上对“以罚代刑”现象有所限制，达到“治标”效果，但二者的作用仍然是有限的。“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”的立法目的值得肯定，但由于实际上缺少举报且取证困难，该罪在司法实践中极少适用，在规制“以罚代刑”时的效果并不理想。而1997年《刑法》修订后增加此罪名以来，“以罚代刑”现象仍然普遍存在，未有减缓的迹象，可见该罪在实际中的威慑作用是有限的。“路径二”的设计只能对于长期、多次实施制售伪劣产品行为中的“以罚代刑”现象进行控制，对于短期内单一的“以罚代刑”现象难以发挥作用，且该路径适用的对象是制售伪劣产品的不法经营者，无法从根本上解决行政执法机关的“以罚代刑”问题。

笔者认为，解决“以罚代刑”现象还需从问题产生的根本原因入手，即我国立法对产品质量监管中的行政权与刑事司法权之间界限划分标准之弊端。这种单一以涉案数额来划分犯罪行为与行政违法行为的界限标准，对完全相同的行为“在达到特定销售金额时便构成犯罪，未达到此金额时便属于一般违法行为”的做法，使得生产、销售伪劣产品中的一般违法行为与犯罪行为的区别过于形式化、简单化，这种入罪模式所引发的行政权与刑事司法权的界限模糊将被一些行政执法人员所利用，他们在处理违法犯罪行为过程中可以故意将销售金额认定为低于定罪标准，进而给予行政处罚而规避了刑事制裁，最终为“以罚代刑”提供了制度空间。

所谓“立法定性，司法定量”，实际上就是主张改变我国刑法中“立法定性加定量”的定罪模式，除去“以数额等罪量因素”来划分行政违法行为与犯罪行为的入罪标准，通过立法确定某行为的犯罪属性，将现有的一部分行政违法行为引入轻罪，降低其入罪门槛，同时设置轻缓的刑罚。针对产品质量监管中公权力冲突引起的行政执法机关“以罚代刑”的现象，笔者建议，改变以涉案数额来界定行政违法行为与犯罪行为、罪与非罪的定罪模式，将生产、销售伪劣产品（在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品）行为全部直接由刑法来规制。将现由《产品质量法》调整的、销售金额在5万元以下的生产、销售伪劣产品的一般违法行为直接入罪，设置轻罪并对其配置单一的罚金刑。

这一转变的合理性在于，产品质量监管中对经营者生产、销售伪劣产品行为属于犯罪行为还是行政违法行为的判定，在行为模式上是完全一致的，且行政违法行为的处罚方式——行政罚款与笔者主张的轻罪刑种——单处罚金，具有相近性；直接将现有的制假售假一般违法行为入罪不会为我国现有的刑法条文所排斥，法律对消费者权益的保护和产品质量的监管没有减弱，反而加强。更为重要的是，这一转变可以在根本上限制因行政权膨胀、行政权僭越刑事司法权所引发的“以罚代刑”，确保刑法在产品质量监管中充分发挥应有的作用，对实现刑事法治具有重要的意义。

总体来看，将现有的“生产、销售伪劣产品的行政违法行为”划入犯罪圈，这一转变实质上是我国行政权与刑事司法权的分配、行政执法与刑事司法的衔接等关系的变化。我国刑法中一直没有明确的重罪与轻罪或是违警罪的划分，在学理上过于重视行政违法行为与犯罪行为、行政责任与刑事责任的区别，在刑法上一直强调犯罪的质的规定与量的把握，将犯罪门槛设置较高，并配置很重的刑罚。这样的立法体例固然能够收到集中有限资源以严厉打击严重犯罪的效果，但也带来了刑法干预严重滞后、行政权膨胀、刑事司法保障不足等弊端。[7]（p147）目前普遍存在的“以罚代刑”现象，便是我国现有行政执法与刑事司法二元模式下刑法干预严重滞后、行政权膨胀所引发的的弊端。在根本上解决“以罚代刑”的问题，必须确立科学的定罪模式来对行政权与刑事司法权进行合理界分，进而避免行政权膨胀、刑法干预滞后所引发的刑法规范被行政权所架空的窘境。

刑法介入消费者保护的必要性源于其他部门法保护消费者权益之局限，刑事制裁所具备的独特的犯罪预防作用是刑法保护消费者权益的必要性之所在。在我国的一元刑事立法模式下，保护消费者权益的全部刑法规范集中于刑法典之中，难以充分应对现实消费活动中的复杂性和多变性，要充分发挥我国刑法保护消费者权益的作用，就要求我国刑法的罪刑结构设计与消费者保护法中的行政性规范有序衔接。

目前，刑法介入我国消费者保护的现实问题表现为行政执法机关对制售伪劣商品犯罪行为“以罚代刑”阻碍了刑事司法权的正当功用，最终导致了“行政权膨胀”、“行政权僭越刑事司法权”的现象。产生“以罚代刑”现象的原因是多方面的，即涉及到行政执法人员自身的问题，也涉及到制度层面的问题，最根本的原因则是我国立法对消费者保护法中的行政权与刑事司法权之间界限划分之弊端，正是这种以单一数额来划分犯罪行为与普通违法行为的界限标准，为行政执法机关“以罚代刑”提供了制度空间。因此，笔者建议改变以销售金额界定违法行为与犯罪行为的定罪模式，将销售金额在5万元之下的“生产、销售伪劣产品一般违法行为”入罪化，交由刑法来调整，设置为轻罪并配置单一的罚金刑。

可以肯定的是，近几年来刑法已开始蚕食一些行政处罚规范中的内容，原本属于一般违法的行为被轻罪化，这使得我国犯罪门槛下降，范围扩大，犯罪数量增加，并给我国目前行政执法和刑事司法二元体系造成冲击，这种趋势是值得肯定的，其对我国控制行政权膨胀、合理配置公权力、实现程序正义都具有积极的意义。

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（责任编辑：徐 虹）