论仲裁的性质及其权威的来源

谢雄青 胡彦涛

（华南理工大学，广东 广州 510000）

一 仲裁性质的学说考察

（一）司法权理论

该理论认为国家对于管辖区域内的所有事项都具有控制和管理的权力，仲裁当然也不例外。虽然说仲裁的提起源自当事人基于意思自由订立的仲裁协议，但是司法机关仍然可以对仲裁协议的效力、仲裁员的产生以及仲裁裁决的执行等进行审查。如果国家法律和司法机关对于仲裁不予认可，则仲裁就没有存在的空间和可能。也就是说仲裁的产生是国家法律的授权和司法机关的认可，仲裁亦是属于国家司法权的一部分。

（二）契约理论

该学说认为仲裁最本质的特征是契约性，从当事人选择仲裁作为解决纠纷方式开始，再到仲裁的方式、地点、仲裁员的选择等，都是在双方当事人协商一致的基础上进行的。如果没有双方当事人的一致同意，仲裁根本无法展开和进行。仲裁员之所以有拥有解决纠纷的权力，也是因为有双方当事人的授权。仲裁被视为当事人对其民事权利具有处分权的一种体现，属于私法领域而非公法领域。

（三）混合理论

混合理论认为司法权理论和契约理论都不能全面揭示仲裁的本质，仲裁实际上杂糅了司法和契约的双重特质和特点。仲裁在产生之时是来源于双方当事人的契约，即仲裁的提起、仲裁员的选择、仲裁的程序、仲裁裁决的执行都有赖于双方当事人的合意；但与此同时仲裁协议的内容、仲裁员的选择以及其他仲裁程序等都受到国家法律的限制。双方当事人是在国家法律允许的范围内订立仲裁契约，因此当事人依照法律订立的仲裁协议受到国家法律的保护。这一学说得到很多研究者的支持，具有较大影响力。

（四）自治理论

该理论认为作为一种争端解决机制，仲裁机构是商人为了提高商业效率而用来解决商人内部纠纷的自治机关，是在长期的商业实践中逐步发展起来的。及时快速的解决纠纷有利于商业的流通和运转，而注重效率的仲裁可以节省商人宝贵的时间。基于处理商业关系的需要，商人们在国家制度之外发展了仲裁。国家法律应该充分注重当事人的意愿和目标，完全的当事人自治是仲裁发展所必然要求的，尽管这要以最低限度的公共政策为限制因素。

以上国外关于仲裁性质的几种主要学说，分别从不同角度揭示了仲裁的特质。而我国国内对于仲裁的研究相对来说比较薄弱，其学说也基本上是以上述学说为基础发展衍生而来。例如有学者认为仲裁的性质兼具民间权和司法性，仲裁的民间性是从私法与国家权力关系的角度出发，是将仲裁放在社会纠纷解决制度的总体系中去探讨仲裁的本质而得出的结论[1]。而司法性是国家权力对民间性的支持和保护，这种支持和保护可能体现为对民间性的限制，但这种限制是有必要的。有学者认为“仲裁权包含了民间性与司法性因素在内，是以民间性权力为基础，融入了一定的国家司法权的混合型权力”[2]。

也有学者认为仲裁兼具契约性和司法性的双重性质，在这中间契约性占据主导地位，体现着仲裁更本质的特征[3]。因为从仲裁的发生机制来看，它起源于当事人的仲裁协议，仲裁协议是仲裁制度的基石，是仲裁启动的动力来源；从仲裁程序运行机制来看，当事人运行机制来看，当事人的意思自治贯穿于整个程序之中，无论是仲裁员、仲裁地点、还是仲裁机构、仲裁规则的选择，都主要取决于双方当事人的合意；甚至在仲裁实体问题的法律适用等方面，当事人也都享有极大的自主权。但是在现代仲裁制度中，仲裁制度又必须得到国家法律的认可，仲裁裁决的终局效力更是需要国家司法强制力的保障，因此，仲裁又具有司法性的特质。

二 仲裁性质的自我阐述

仲裁作为民间自发形成用来解决纠纷的一种机制中，契约性方是其根本性质，仲裁是处于平等地位的双方当事人通过协商一致达成仲裁协议，将其争议提交于仲裁机构，由后者根据公平公正原则裁决争议事项并依靠当事人自觉履行仲裁结果的一种纠纷解决机制。仲裁庭或仲裁员之所以具有裁断争议事项的权力，也完全是由于当事人的授予，正是双方当事人依靠自身的意愿和协商的基础上，仲裁才能够介入和解决双方的纠纷。如果没有双方当事人的一致认可，仲裁根本没有机会介入和裁决。而无论是仲裁庭的选择、仲裁员的选择、仲裁方式、仲裁程序实际上都受到了仲裁协议的约束，仲裁员在某种程度上可以被看作双方当事人选择用来解决争议的“代理人”。仲裁必须尊重当事人的选择，而国家法律不过是对双方当事人没有协商一致的程序和事项所进行的一种补充，是在规范层面为仲裁提供的一种指引，下面将从经验和法律两个方面讨论仲裁的契约性质。

（一）基于经验的考察

仲裁作为纠纷解决机制，其发展历史可谓极其悠久。仲裁并非法学家的发明，亦非国家的强制推行，而是在人们的生活实践中逐渐发展演化而来。根据学者的研究，古希腊和古罗马是最早接受仲裁为的国家，古罗马的《十二表法》记载了关于仲裁的有关事项。公元11、12世纪，“商人法庭”以裁决方式解决商人之间的商业纠纷。“商人法庭”有着自己裁判规则和裁判员，实际上就是现代商事仲裁庭的发端，其不受当时国家法律干涉。此时的仲裁表现为一种真正意义上的契约性，对仲裁事项的处理被认为是一种基于意思自治的处分，任何同仲裁有关的事项都可以通过双方的协商一致解决。到中世纪，因商人法和国家法的冲突日趋激烈，国家统治者承认“商人法庭”对部分案件的管辖权和效力并以法律的形式确定下来。

进入资本主义社会后，市场经济的繁荣和国际贸易的发展，使得仲裁在经济贸易中的作用日趋凸显。仲裁和诉讼相结合成为了解决争议双方一种有效机制，各国政府也纷纷承认仲裁的法律上的地位。而到了20世纪中后期，世界各国对仲裁相关的法律进行修改，更加注重当事人自由意志的表达，减少国家法律对仲裁的干预，缩减司法干涉的范围。

从以上仲裁的发展历史来看，仲裁的契约性始终占据主导地位。正是当事人基于意思自治的契约，为仲裁的发展提供了基石。不同时代的国家对仲裁有着不同强度的干预和监督，更是说明司法性不是仲裁的性质。因此，契约性才是仲裁的根本性质，也正是契约性才使得仲裁和诉讼区别开来。总而言之，从历史发展考察来看，基于意思自愿而协商达成的契约性才是仲裁的根本性质。

（二）基于法律的考察

由于各个国家社会经济状况的不同，对仲裁相关制度进行了不同的规定，现在我们依据我国的《仲裁法》对仲裁的性质进行分析。

首先我国仲裁法第四条规定了“自愿仲裁原则”，“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”，这为仲裁的契约性奠定了基调，如果争议双方没有就仲裁协议达成一致，仲裁就无法启动；只有正争议方已经达成了仲裁协议，仲裁方能启动。同时为了保障仲裁契约性能够得到真正的落实，在第五条又规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。

仲裁法第六条规定“仲裁委员会应当由当事人协议选定”，同时第六条第二款还规定“仲裁不实行级别管辖和地域管辖”；第二十七条规定“申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求，有权提出反请求”；第三十一条规定“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员”；第四十条规定“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外”。上述规定与其说是仲裁司法性的体现，不如说是法律对于仲裁契约性的认可和承认，国家以任意性的法律规定表达了对于仲裁契约性的尊重；不尊重仲裁的契约自由和意思自治的同时也违反了国家的法律。

而近现代以来，社会本位思想逐渐占据显要地位，国家法律对基于个人本位思想的契约自由进行了某种程度的限制，这在仲裁制度中也有所体现，如仲裁法规定了申请撤销裁决和不予执行仲裁裁决。仲裁法第五十八条规定了当事人可以申请撤销裁决：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”。第六十三条规定了仲裁裁决不予执行的情形：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。而我国民事诉讼法第二百一十七条规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”

国家法律之所以对仲裁规定了撤销仲裁裁决制度和不予执行仲裁裁决的制度，并非是仲裁具有某种司法性，而是正如有的学者所认为的那样，仲裁机构虽是民间机构，仲裁机构或者仲裁员的权力来自当事人的授予，但仲裁机构所提供的产品具有公共服务的属性[4]。如果仲裁的裁决结果与公共利益相违背，基于契约自由要受到公共利益的制约的理由国家法律肯定会撤销或者不予执行该仲裁裁决。这和民法上的契约自由也受到某种限制的原理是一样的，但这并不影响仲裁契约的基本性质，正如民法对某些合同的生效规定了某些特殊的要件，但这仍然无法影响合同的性质。

三 仲裁的权威

如果按照上面的分析，仲裁的本质是一种契约，但是仲裁同诉讼一样也要求权威，而权威却有着自己的独特的内涵。恩格斯是这样定义权威的“这里所说的权威，是指把别人的意志强加于与我们；另一方面，权威又是以服从为前提的”[5]。由此我们可以看到权威一方面包含了强制力的因素，另一方面也包含了被服从者的内心认同，因此权威同纯粹的强制力行使并不相同。

（一）仲裁权威的来源

法哲学家拉兹认为，权威是一种实践理性，是某种“改变行为理由的能力”；理智健全的人们在行动之前必然有着行动理由，以便为自己的行为作出正当化的辩护，行为的理由区分为“一阶理由”和“二阶理由”。如晚餐后我可以选择散步或者看电影，选择散步的理由是可以更好的促进消化，选择看电影是因为可以获得精神上的愉悦，这两种理由都是自己选择晚餐后作出何种行动的理由，这两种理由在拉兹看来都是“一阶理由”。而如果我的母亲要求我晚餐后必须散步以便减肥，那作为权威者的母亲所发出的要求就成为了“二阶理由”，母亲的要求使得晚餐后散步的理由得到增强，而看电影的理由却被削弱。这时“二阶理由”强化了“一阶理由”中的某一个理由，使得其中某一个理由得到了加强。权威就是这种可以被行动者援引用来增强自身行为正当性的理由，既不同于原来两个理由中的任何一个，也不同于和这两个理由相类似的其他理由。

拉兹认为，权威欲实现其目的，需要满足三个条件[6]：通常正当化命题(normal justification thesis)[7]、依赖命题(dependence thesis)、先取理由命题(preemptive thesis)[8]。“通常正当化命题”的基本含义就是服从者应该按照权威的指令约束自己的行为，这样做的理由是因为按照权威的指令而行动会比按照服从者自身理由行动有益的多。因为服从者每个人都存在行为的多种理由和选择空间，如果服从者按照各自理由各行其是，会带来社会秩序的混乱，因此服从者需要权威来定止纷争。这在仲裁中也有所体现，争议当事人对于纠纷各执一词互不相让，如果双方长期争执互相斗争往往会使得双方两败俱伤，而如果争议双方就将争议事项提交仲裁庭，依靠仲裁的判断来解决纠纷，就可以避免上述问题。人们在社会合作实践中发现，尽管仲裁不能做到完全公平，但这总比无休止的争论下去对争议双方有利。“依赖命题”指的是权威者的指令应当建立在服从者已经具有的理由上，权威当然不能脱离服从者的理性思考而存在，而应当是对服从者所持某些理由的加强和支持。这也是权威和权力、强制力最大的差别所在，因为前者是对服从者内心所持理由的强化，而后两者是以暴力为后盾对权威者所持理由的强化。在仲裁中，仲裁庭所做出的理由并非是“唯一公正的结果”，因为这种“唯一公正的结果”是不存在或者不能被人们所认识的，如果真的存在这种结果或者这种结果可以被人们感知，那么仲裁的存在就没有必要，争议双方就可以依照该来“唯一公正的结果”解决彼此的纠纷。正是“唯一公正的结果”的这种特性，所以仲裁庭所做出的裁决其实是对争议双方所持某个理由的强化。也就是说，仲裁裁决的正当性并非是建立在道德理由上的，而是由具有权威地位的仲裁庭所作出的结果，而仲裁庭之所以具有权威地位，正是因为从上文所叙述“通常正当化命题”中所获得。

经过对以上两个命题的论述，我们接下来讨论第三个条件“先取理由命题”,因为权威的指令可以和道德理由相分离，就是无论权威的指令是否建立在道德理由上，只要权威做出了某种指令，就需要被服从者看作一种事实来服从。就是说权威的指令和内容存在的这一事实就可以为争议双方的行动理由提供了断然的理由，争议双方无需也不能再按照之前所持理由争论，必须按照权威的指令做出行动。而这也是我国《仲裁法》所规定的“一裁终裁”的法理基础，除非仲裁裁决出现违反仲裁程序的法律规定而被撤销或被不予执行，争议双方应当按照仲裁的裁决履行义务，而不能对仲裁裁决的实质内容提出异议。

（二）仲裁权威的树立

上面我们阐述了仲裁权威的来源，仲裁权威的树立首先要满足“通常正当化命题”，就是说仲裁需要争议双方的认同和承认，双方一致同意以仲裁庭的理由判断取代争议双方的理由判断，该命题下的权威可以通过仲裁协议来获得。而“先取理由命题”可以依靠“一裁终局”制度来实现，仲裁的争议双方一般都会按照都会尊重仲裁的裁决结果。因此想进一步提升仲裁权威的话，我们就必须在“依赖命题”上着手。根据上文我们对“依赖命题”的分析，权威的做出的指令是要建立在服从者所持理由上。而在仲裁中，仲裁庭所做出的裁决也是争议双方某一理由的加强，因此我们应该从公平和效率两个方面强化仲裁的权威。

一是公正。一般认为，仲裁的公正由两部分组成，一个是仲裁过程的公正，另一个是仲裁结果的公正，而仲裁结果的公正往往难以实现和加以衡量，因此我们只有通过程序上的公正来尽量实现结果的公正。在仲裁中，如果争议双方当事人的意思是真正自由的，争议双方的意见都获得平等的表达机会，争议双方所提交的证据都得到应有的考量，争议双方也都对方所提出的事实和证据进行了充分的质证，我们就可以说仲裁的程序是公正的，仲裁的结果也可以被视为是公正的。而裁判者的中立也是公正的重要保障，这包括了仲裁庭和仲裁员的中立两方面。我国仲裁法已经明确规定了仲裁庭独立仲裁的原则，而仲裁员是裁决的具体执行者，同样也需要独立于任何国家机关、社会团体和个人，甚至还独立于受聘的仲裁委员会，仲裁员只需根据证据所认定的事实和公正公平的原则进行裁决即可，无需考量其他不相关因素。

二是效率。效率是争议双方选择仲裁的另外一个重要理由，仲裁能够在当代仍然具有极强的生命力，其中一个原因就是因为它适应了市场经济锁要求的高效率，久拖不决的纠纷影响了资源的优化配置，阻碍了争议双方的长远发展。同具有强制力保证的诉讼相比，仲裁想要获得权威就必须在效率上略胜一筹：以较少的时间成本和经济成本解决纠纷。这就需要仲裁尽可能的缩减仲裁所需要的时间，设置科学且富有弹性的仲裁程序，统一协调同仲裁有关的法律规范，以凸显仲裁优势。

[1]史飚.商事仲裁的监督与制约机制研究[D].中国政法大学,2003.

[2]宋明志.仲裁裁决效力论[J].北京仲裁,第71辑.

[3]杜新丽.论国际商事仲裁的司法审查与立法完善[J].现代法学,2005,(6).

[4]胡滨斌.仲裁的法理分析[J].行政与法,2006,(4).

[5]中共中央编译局.马克思恩格斯全集:第3卷[C].北京:人民出版社,1995:224.

[6]陈景辉.法律的界限:实证主义命题群之展开[M].北京:中国政法大学出版社,2007.

[7]季卫东.论法制的权威[J].中国法学,2013,(1).

[8]朱峰.拉兹——法律权威的规范性分析[M].哈尔滨:黑龙江大学出版社,2013.