论公司董事责任的免责机制

刘晶晶

（海南大学 法学院，海南 海口 570228）

现代公司产权制度下，股东所有权与经营权相分离，公司经营权逐渐向董事移转，董事及董事会自然开始掌握公司经营的核心权力。与权力膨胀随相博弈的是对责任的强化，但实践证明过分的要求董事责任在一定程度上影响着公司经营管理的活力。

一 公司董事责任免责的价值

（一）公司董事操纵公司经营权的间接性

公司要求董事完成特定事务，表面上董事管理公司经营，但在执行委任事务时董事并不一定是直接主动对公司进行经营管理，通常是在法律规定的情况下监督公司管理，并保有公司重大事项的决定权，美国新泽西州最高法院在Francis v.United Jersey Bank 87 N.J.15,432 A.2d 814(1981)一项判决中就提到：“董事管理不要求对日常事务进行具体检查，而是要求对公司事务和政策的总体把握。”就我国来讲，董事的职能一般包括监督职能、挑选评定主要行政管理人员薪酬和更换、审阅公司重大项目以及财政事务等，不难发现董事大多也是间接履行职能的，这主要是由于信息不平衡而产生的，公司为了保证良好绩效，其管理职能不得不赋予高级管理人员。董事将公司管理的权力授予高级主管，高级管理人员在授权范围内实施经营权，董事只在总体执行上参与并对最终决策负责，这样一种公司治理模式是当今公司治理的趋势，因此优化公司治理的最佳途径不在于扩大董事的法律责任和义务的范围，相反应该明确的是在具体经营决策中董事自身的地位和职责。毕竟董事操纵、管理公司经营不可能那样面面俱到，所以应根据其局限性设立责任免责相关规定。

（二）董事义务的任意性分析

董事是公司的代理人也是公司的受信托人，这一双重地位在英美法中得到认同。而大陆法系中，董事在传统民法上作为受托人不仅享有权利，并理应承担义务。由此尽管两大法系对董事地位描述不同，但是其义务内容是相统一的，即注意义务、忠实义务统称为受信义务。之所以对受信义务的任意性进行分析，是因为董事义务的任意性与否对义务履行不利后果的责任豁免有着戏剧效果。受信义务中一部分为禁止性规定如忠实义务中的相关规定，规范着法律规范中具有强制性的事项，且其强制性难以淡化，而另一部分规定则洋溢着任意性色彩，当事人可以通过合意对双方的权利义务进行处置，所以董事的管理行为造成不利后果是属于任意性条款规范调整的，其当然可以通过合同方式全部或者部分予以免责，由此推出董事责任豁免是有其存在价值的。其法理基础来源于契约自由，也是公司自治的体现，但是有人会说每个制度背后都隐藏着对自由的限制，“既有权利又有义务的人的法律关系才是奏效的”[1]。从另一侧面说，“只有义务而无权利的人的法律关系是不存在的”[1]。一方面在任意性规则调控下，董事承担责任后所具有的权利当然就是为自身行为辩护的权利，排除不利后果；另一方面在契约自由的范围内，当事人可以对相关事宜进行合意以达到双方均满意的结果。因此公司董事义务的任意性条款导致了董事责任的免责规制存在的必要。

（三）董事责任免责的经济基础

在任意性条款的范围内，董事责任免责具有任意性规范的基本功能：减省交易成本、提高裁判的可预见性、提供交易选择、通过有名契约，对各种典型交易中双方权利义务与风险成本的公平分配，使其负担一定的指导图像功能。[2]在公司治理过程中股东收集信息需要付出高额成本，因此在与董事的交易中就必然沦陷于劣势，由此法律要求董事坚守受信义务对信息进行披露，但是实际操作实属不易，毕竟董事在进行商业判断时是具有风险的，它依靠于执行人的专业知识、从业经验等，在尽最大能力履行义务之后一味的强调董事事后责任势必会打击董事经营的积极性，甚至有害于人才的引进，所以在承担责任时应当是有选择性的，遇见该免责的情形时还是应对董事责任豁免，从而减少交易成本，平衡董事与股东之间的利益关系才是治理之道。

（四）公司内部控制要求

董事的责任基本源于商业决策，而解决商业决策争端的最佳途径无疑是公司内部控制，只有在内部控制失灵的情况下司法手段才会被选择。董事责任免责机制的建立一方面完善了公司内部控制体系；另一方面体现了公司自治的宗旨，避免了过度的司法介入与法官的自由裁量权。

二 现行立法的规定

在新《公司法》中第21条、第113条第3款和第150条是有关于董事责任规定的，具体来讲第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的应当依法承担责任。”第 113条第 3款规定：“□□董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，至使公司遭受严重损失的，参加决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会纪录的，该董事可以免除责任。”第 150条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《上市公司治理准则》第38条规定：“董事会决议违反法律法规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司承担责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事除外。”具体分析，我国公司立法中已经明确了董事责任的免责，以保护董事的合法权益。就《公司法》21条来讲违反了忠实义务禁止性规定，给公司造成损失董事当然承担责任，这里的问题在于违反禁止性规定是经营失误是否要承担责任，如果承担怎样判断是失误还是故意，判定失误承担后是不是会影响到董事管理的积极性这也是要考虑到的。《公司法》113条第 3款和《上市公司治理准则》第38条是类似的规定，但值得我们探讨的是可以免责的董事方式太过狭隘了，仅仅规定了异议登记一种，值得考虑的是弃权与缺席会议是否为表示异议的情形还不是十分明确，同时在现实经营管理中参会的董事不一定对决议有影响，为参会的董事不一定对决议没影响，而且很多时候异议提出都十分困难更何况要有所记载，此外这一规定仅存在于股份有限公司的相关法律规范中，其是否可以调整有限责任公司，法律没有相关规定。最后在《公司法》150条中有提到董事承担赔偿责任，但是如何承担赔偿责任，判定标准都没有详尽的规定，所以在实际运用中的操作性不强。简单概括就是在150条的基本原则下，21条规制忠实义务，113条第 3款则涉及董事免责事项，但条文中并没有董事责任免除、费用补偿及责任保险这一类体系化的董事责任豁免条款。

从英美立法例来看，对董事的责任豁免已然构成体系化的机制。首先，确定董事行使经营管理权的范围，若董事执行职务符合法律规定原则上不会对其行为后果承担责任；再次，推行意思豁免，即以公司章程、股东会决议、董事会决议、监事许可等形式自主约定董事免责事项；最后，设立责任保险机制，该保险是由公司或者董事共同购买，当被保险董事在履行职责过程中存在疏漏或被追究责任时，保险人负赔偿责任实现风险转移。作为大陆法系代表的日本，在其商法中对董事责任免除制度的相关规定也朝这英美法靠近，这就再一次说明董事责任限制的体系化是有利于公司治理和股东利益的。

三 公司董事责任免责机制构想

（一）董事异议的责任免除

《公司法》在 113条第三款有提到，但是本条并没有对异议的具体情形作出规定，美国公司法规对于这个问题有比较好的办法，对于缺席董事普通法规定：董事没有参加违反其义务的决定，他便不承担责任；但是公司法要求董事出席，对公司事务予以注意，他们不参加董事会议的最好办法就是辞职，否则由于其他董事行为造成的公司损害，该董事也必须承担责任。[3]对于参与会议的董事来说，董事对决议的不同意或是弃权，必须将其意见写入会议记录或者提交书面的异议，方可在事发后以此免责。作为董事其本身不能损害公司利益同时也要防止其他董事的损害行为，所以董事异议的责任免除应包括董事仅单纯对董事会议决议不同意见，应该提交书面的反对意见或弃权；以及董事会违反法律法规、公司章程的不当行为，应该书面异议或辞职，弃权不排除免责两种情况。[4]

（二）董事会决议豁免董事责任

这一种免责方式在美国十分常见，董事会通过一种事后追认的方式来豁免董事的责任，这种免责形式一方面避免了股东大会决议免责的会议成本高、召集手续复杂、被追究董事状态长期不稳定等问题，同时董事会在对董事经营决策分析上，可以给出更为理性的判断分析，所以在股东授权的基础上，由董事会来决定是否减轻董事责任，从理论上来讲是具有说服力的。[5]

（三）商业判断规则引入

公司董事在履行职责时应负有注意、忠实义务，但是这并不是苛求董事要能够事先预见每一个潜在问题，防止有碍公司的每一个不正当行为。基于现代公司的治理结构，董事的决策判断很大程度上有赖于高级管理人员、专家或者专门委员会，信赖在公司经营治理中是十分重要的要素，所以在认定董事是否应该承担责任时我们需要理性分析。商业判断规则起源于美国Lewis v.Aronson案，之后该案在法院判例中成长起来并得到了很好的确立。它使得公司董事若能够使他人合理相信其所做的决策是基于诚实、可靠信息以及为了公司最佳利益，那么该决策结果没有达到合理预期，股东也不会因此承担责任。除了美国，英国《公司法》规定“法院有权免除董事违反注意义务、但诚实合理行为的全部或部分责任”，大陆法系代表日本虽然在学术界还对该规则引入存在争议，但司法实践中已经出现了大量的案例。由此可见商业判断规则的重要性，它在所有权、经营权相分离的公司治理结构中为董事责任提供了一个避风港。作为董事责任的避风港制度，商业判断规则的重要性日益凸现，特别是在股东派生诉讼中广泛运用，但是具有防御性的商业判断规则开始向攻击性规则转变，被一些董事利用以损害保护中小股东利益。所以在我们对商业判断规则引入时，我们更应该把握其局限性，以求更好的对该规则进行本土化适用。

（四）商业判断规则面临的适用困境

首先，商业判断规则与中小股东利益保护存在价值冲突。股东是公司所有权的享有者，保护股东合法权益特别是中小股东的利益是公司法的宗旨，随着资产的累积、权力的集中，公司往往进入了一股独大的状态中，中小股东利益就难以实现了，加上商业判断这一避风港规则的广泛适用，中小股东想通过股东派生诉讼之路来获取权益基本上都是徒劳。值得一提的是，商业判断是客观的，法院在此方面没有自由裁量权，只有在有证据证明的情况下才能认定董事决策行为是否有违“合理”、“理性”，而该证明责任由起诉股东承担，所以不论在保护对象的价值取向上，还是举证责任上都有相当的适用阻力。其次，商业判断规则的运用不是信手拈来的，如果一项决策是由股东、股东会或无利害关系的董事会决议之后做出的，那么商业判断规则也就不会被适用，因此就避免了更加深入的司法审查，这一特点在有限公司中，特别是人合性较强、封闭性公司，体现的尤为明显。亚透明的经营模式阻断了外界对其商业判断的可能，一方面股东知情权受阻，另一方面法院对公司管理层的司法审查难以深入。再者，就是之前提过的“是否有利害关系”，如果一决策者在一项交易中存在利害关系就当然不得得到商业判断规则的保护，在如今的现代公司中相当一部分董事的薪酬是通过股票期权实现的，这样一来其所做出的决策势必会直接或者间接的影响到公司股票的涨幅，最终使其本身成为利害关系人在出现不利后果时因不得适用商业判断规则而承担责任，这样一来经营管理人员的积极性势必会大打折扣，虽然规则在股利分配上有适用必要，但更重要的是仍须寻找内在的平衡。商业判断规则生长在对抗制辩论模式的土壤上，它的优越性就体现在其能通过双方当事人的对抗，有效的提出证据、采纳规范、保证程序顺利进行。就我国来讲，职权主义的法庭辩论模式在一定程度上有碍于商业判断规则的适用，但从另一个方面来看商业判断规则的引入也可能打破传统推动对抗制度的实现。

（五）董事责任保险机制

商业判断规则的适用不是单一化的，它需要与其它制度相配合，其中任何一个链条没有配合好都会脱离轨道，无法发挥规则的适用价值，所以其它实体法制度也应设立完善。其中董事责任保险机制是重头，公司管理者在执行职务中存在着风险，由于自身决策失误而背负赔偿责任是很正常的，但很多时候赔偿金额对于个人或是公司来讲不堪重负，所以需要一个风险转移的责任保险机制。和保险一样，公司、个人或者两者按比例购买董事责任保险，在赔偿中引入第三方对理赔事项进行补偿，以减轻公司以及董事的风险，概括来说董事责任保险机制是董事责任免责的补充，具体制度设计本文不赘述。

[1][德]康德(沈叔平译).法的形而上学原理[M].北京:商务印书馆,1991:36.

[2]苏永钦.私法自治中的国家强制——从功能法的的角度看民事规范的类型与立法释法方向[J].中外法学,2001,(1).

[3]张民安.现代英美董事法律地位研究[M].北京:法律出版社,2000.

[4]张昊,李震东.试论董事责任的豁免机制[J].重庆工商大学学报,2006,(4).

[5]蔡元庆.日本董事责任免除制度的新发展[J].政治与法律,2003,(3).