法律能规制紧急状态吗?——美国行政权扩张与自由主义法学的病理

丁晓东

警惕权力对自由的侵蚀，这是美国自革命和建国以来长久的传统。〔1〕参见Bernard Bailyn，The Ideological Origins of the American Revolution，Cambridge，Ma:Harvard University Press，1967，p．29．在这本共和主义修正学派的经典之作中，贝林考察了美国意识形态的多种来源，认为美国革命最普遍的关注点是权力和阴谋对自由的腐蚀。在这一传统看来，如果权力集中在某一个人或某个部门手中，那么自由就将面临重大威胁甚至终结，共和制度也将不复存在。美国的国父们因此特别倚重权力的分立和制衡制度，试图通过分权制衡来防止“权力逐渐集中在某一部门”。〔2〕The Federalist Papers，George W．Carey，James McClellan，eds．，Indianapolis:Liberty Fund，2001，p．268．在当时刚刚经历了英国议会压迫的美国国父们的眼中，国会自然而然地成了他们担心的最强大和最危险的部门。就像麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇中所断言的:“在共和政府中，立法权不可避免地会占据统治地位。”〔3〕The Federalist Papers，George W．Carey，James McClellan，eds．，Indianapolis:Liberty Fund，2001，p．269．为了防止美国共和制度重蹈英国议会暴政的覆辙，国会成了分权制衡中的“重点关照对象”。

但到了二十世纪，随着一系列的制度变迁和社会变迁，行政机关慢慢地变成了很多自由主义者眼中最危险的部门，总统替代国会成为了他们眼中最值得警惕的对象。自从二十世纪以来，几乎所有的总统都曾经被称为“独裁者”或被认为拥有“独裁性的权力”。〔4〕Stuart Taylor Jr．，The Man WhoWould Be King，Atlantic Monthly，Apr．2006，pp．25，26．在1973年出版的著作中，小施莱辛格则将美国总统称为帝制总统(imperial presidenly)，并声称杰斐逊所预言的“行政权的暴政”几乎“已经快要实现”。〔5〕Arthur Schlesinger Jr．，The Imperial Presidency，Boston:Houghton Mifflin，1973，p．377．进入二十一世纪，这种趋势有增无减。随着美国反恐战争的爆发和总统权力的扩张，行政权扩张已经成为自由主义者特别是自由主义法学家的噩梦，在他们看来，如果再不采取措施，美国将迟早为现代凯撒或现代克伦威尔所接管，美国两百年来所实行的共和制度终将消亡。〔6〕参见David Dyzenhaus，The Constitution of Law:Legality in a Time of Emergency，New York:Cambridge University Press，2006;Charlie Savage，Takeover:The Return of the Imperial Presidency and the Subversion of American Democracy，New York:Little，Brown，2007;Peter M．Shane，Madison’s Nightmare:How Executive Power Threatens American Democracy，Chicago:University of Chicago Press，2009;GarryWills．Bomb Power:The Modern Presidency and the National Security State．New York:Penguin，2010;Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Press of Harvard University Press，2010．

有趣的是，行政权的扩张曾经被自由主义法学家视为是美国民主政治的胜利，权力扩张最大的两位总统——林肯和罗斯福——曾被视为是最伟大的总统、宪政民主和共和制度的守护者。为何行政权会急遽扩张，并从自由主义法学理论中宪政民主的“守护者”变成宪政民主的“威胁者”?本文将对这一问题进行历史和理论的分析。笔者认为，行政权之所以会在某些时候急遽扩张，是因为行政权的比较性优势，行政权在处理紧急状态时的效率要远高于其他权力分支;同时，宪法中的条款和宪法本身则为行政权的扩张提供了法律上的路径。而二战之后的行政权之所以被视为“最危险的部门”，〔7〕Bruce Ackerman，The Decline and Fallof the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Press of Harvard University Press，2010，p．15．其原因在于自由主义法学家认为紧急状态和行政特权的滥用，使得美国政治越来越趋向于非理性。因此，自由主义法学越来越多地诉诸对紧急状态下的行政权进行宪法和法律规制，以实现最大程度的理性政治。但问题在于，自由主义法学的理性框架无法理解紧急状态的本质。自由主义法学将紧急状态视为非政治的，将因为恐怖主义而导致的死亡和其他风险的死亡同等看待，将罪犯和敌人同等看待，误解了政治的逻辑。紧急状态之所以很难以法律来预期和规制，主要原因就在于紧急状态和行政权的决断遵循的更多是政治的逻辑，而非纯粹理性的逻辑。

一、紧急状态与行政权扩张

行政权扩张的一个重要原因就在于行政权在处理紧急问题的时候效率要远高于其他行政机关，这使得行政权在宪政实践中往往处于优势地位。早在美国建国之初，行政权的这种优势就已经在一些案例中表现出来了。1803年，西班牙秘密地将路易斯安那地区归还给法国，这给了新成立的美国一个购买和控制新奥尔良和密西西比地区的良机。国会授予派遣去法国的特使200万美元的款项，以购买该地区。但是出乎美国特使意料的是，拿破仑表示法国愿意以1500万美元出售相当于当时美国领土总面积的整个路易斯安地区。这样的价格让当时的总统杰斐逊喜出望外，于是他在国会还没有授权之前，就签署了这一条约，在条约中规定路易斯安那地区将成为美国领土，并且这一领土上的居民将成为美国公民。杰斐逊之所以如此急切，不顾美国宪法明确地将外国人归化为美国公民的权力授予国会的规定，是因为这种机会千载难逢，转瞬即逝。事实上，拿破仑不久就开始表现出反悔的迹象。如果由国会来处理这一问题，进行无休止的讨论和争吵，那么这一条约就有夭折的可能。杰斐逊因此在一封通信中表示，“不论国会认为它应当做什么，它都应当越少讨论越好”。〔8〕转引自David N．Mayer，The Constitutional Thought of Thomas Jefferson，Charlottesville and London:University Press of Virginia，1994，p．230．相比行政权的果断迅速，国会在行动上显得迟钝缓慢，难以有效地处理紧急问题。

在所有的紧急状态中，战争无疑是最典型，也是最能促使行政权扩张的。正如总统制专家、因在小布什政府司法部撰写酷刑备忘录而闻名的约翰·柳(John Yoo)所说，“战争对于行政权就像是一剂催化剂，它使得行政权燃烧得更明亮，更迅速”。〔9〕John Yoo，Crisis and Command:A History of Executive Power from George Washington to George W．Bush．New York:Kaplan，p．vii．在战争中，总统往往大权在握，决定和战争相关的各种国内外政策。在某些时期，总统甚至会乾纲独断，把国会和司法机关撇在一旁。例如，宪法明确规定，搁置人身保护令(即被拘留的个人都有权在法庭对个人拘留的合法性提出申诉)的决定只能由国会做出，但在美国内战时期，林肯在没有国会授权的情况下，单方面发表行政命令，授予当时的北方将领司各特(Winfield Scott)以搁置人身保护令的权力。尽管最高法院首席大法官唐尼(Roger Taney)在米利根案(Ex Parte Merryman)中对此感到“非常震惊”，并指出“除了国会的行为之外，人身保护令的特权无法被搁置”，〔10〕参见Ex parte Merryman，17 F．Cas．144(1861)．在此案中，唐尼是以一个联邦巡回法官的身份进行审判的。但林肯并没有遵从法院的判决而撤回搁置人身保护令的决定。除此之外，林肯在国会还没有确认战争的情况下，就宣布封禁南方邦联的港口并授权没收经过该港口的所有船只。〔11〕在普莱斯案(The Prize Cases)中，最高法院确认林肯的这一行为合宪。参见The Prize Cases 67 U．S．635(1863)．在正常状态下，林肯的这些做法几乎肯定会因为其不具备合宪性而遭遇强烈的反对，但在战争的背景下，虽然一些人质疑林肯的做法，但当时的主流力量仍然支持林肯的这些决定。在这一系列战时措施颁布之后，国会在随后的几年里通过了一系列立法，回溯性地认可了这些措施的合法性。〔12〕1861年8月6日，国会回溯性地批准了“总统所有关于美国军队和海军的行为、公告和命令”，但不清楚这是否包含了对人身保护令的搁置;1863年3月3日，国会通过了一项人身保护令法案，规定“在目前的叛乱时期，一旦美国总统判定公共安全需要，他就有权在美国的任何地方，任何案件中搁置人身保护令的特权”。

行政机关在紧急状态下更有效的原因首先在于，行政机关在收集和处理有关紧急问题的信息方面更有优势。在处理普通议题时，行政机关和其他机关在信息分享上可能并没有太大的差距。毕竟，如果某个议题不属于国家机密，那么信息的流通将不存在壁垒性的障碍，妨碍信息流通的只可能是各个权力分支的专业性水平。行政机关固然有专业性很强的行政部门，但国会也拥有各种专业委员会、议员幕僚、利益集团来帮助国会成员分享信息。〔13〕参见Keith Krehbiel，Information and Legislative Organization，Ann Arbor:The University ofMichigan Press，1991，pp．254-257．真正导致信息收集和处理差距的在于某些涉及紧急状态的议题，例如对外政策和国家安全。在这些议题上，行政机关的专业人员很多，比如现行军事系统中工作的属于行政机关的雇员就多达120万人。而相比之下，国会则没有太多专职处理这类问题的人员。〔14〕参见美国劳工部在2011年8月所提供的统计数据，http://www．bls．gov/ooh/military/military-careers．htm．更重要的是，行政机关的科层制可以使得此类信息得到很好的处理。一方面，信息可以通过筛选和层层上报而得到汇总和流通，从而在行政最高层那里形成一个信息池(information pool);〔15〕参见Cass R．Sunstein，Infotopia:How Many Minds Produce Knowledge，New York:Oxford University Press，2006．另一方面，行政部门的科层制也使得信息能够得到较好的保密。行政官员所掌握的信息密级往往根据其职位和级别的不同而不同，一旦出现泄密情况，行政系统可以很快地追查到泄密者。而国会则人多耳杂，一旦将机密信息透露给国会，那么该信息将极有可能很快为公众所知。〔16〕Eric A．Posner＆Adrian Vermeule，The Executive Unbound:After the Madisonian Republic，Oxford University Press 2010，p．26．同样，对于法院来说，无论是在关于紧急议题的信息收集和专业能力方面，还是在这些信息的处理和保密方面，法院都无法与行政机关相媲美，甚至无法与国会相比。〔17〕Neil K．Komesar，Imperfect Alternatives:Choosing Institutions in Law，Economics and Public Policy，Chicago:University of Chicago Press，1994，pp．141，142．法院自身也深知这一点，因此，在美国最高法院长达两百年的判例中，真正对总统行政权力说“不”的判例其实并不多，在大多数情况下，法院即使部分否定总统的行政命令，也会在专业问题上对总统的行政判断保持尊重。〔18〕例如，在Boumediene v．Bush案中，虽然法院对总统搁置人身保护令的决定做了最大程度的否定，但其决定仍然是程序性的。参见Boumediene v．Bush，553 U．S．723(2008)．

行政机关不仅在收集和处理事关紧急议题的信息上更具有优势，在紧急状态下也更可能做出迅速的决断。在紧急状态下，信息的快速流通和时局的千变万化往往要求决策者当机立断，做出具有统一意志的决策。无论是上面提到的购买路易斯安那的土地，还是战争状态下的各种决定，如果决策者犹豫不决，或者进行马拉松式的讨论(deliberation)，都会导致机遇的丧失或危机的升级。就制度能力而言，行政机关无疑更加果断和迅速。行政机关虽然也有为数众多的部门和成千上万的雇员，他们或许会形成不同意见，但总统有权对此进行裁决;如果某些行政人员总是提供违反总统意志的建议，那么总统可以行使权力将其解职。总之，总统可以通过各种手段的运用对各类意见进行汇总、筛选和控制，从而形成一个相对比较统一的行政意志。〔19〕因此，不少学者以“单一行政理论”(unitary executive theory)来形容行政部门的这种特征。参见Lawrence Lessig＆Cass．Sunstein，“The Presidentand the Administration，”Columbia Law Review，Volume94(1994);Christopher Berry＆Jacob Gersen，“The Unbundled Executive”，University of Chicago Law Review(2008)．而相比之下，国会则是背景身份各异的一群人的集合体，往往面临着制度经济学中所说的集体行动(collective action)的难题。〔20〕参见Mancur Olson，The logic of Collective Action:Public Goods and the Theory of Groups，Cambridge，Mass．:Harvard University Press，1965．用哈佛大学政治学家肯尼斯·谢斯尔(Kenneth A．Shepsle)的话来说，国会是一个复数的他们，而不是单数的它(Congress Is A‘They’，Not An‘It’)。〔21〕Kenneth A．Shepsle，“Congress Is A‘They，’Not An‘It’:Legislative Intent As Oxymoron，”International Review of Law，International Review of Law and Economics vol．12(1992)，p．239．这种特征使得国会很难迅速地做出统一的决策。同样，法院也不是一个单一的“它”，法院中的法官相互独立，他们彼此之间并不相互负责。而且，不同法院之间也不相互隶属和领导，它们也往往拥有不同的审判意识形态和对法律的理解，这都使得法院不可能在紧急状态下迅速达成统一的决策以应付危机。〔22〕参见Richard A Posner，The Federal Courts:Challenge and Reform，2nd ed．，Cambridge，Mass．:Harvard University Press，1996．在非紧急状态下，深思熟虑后的决策或许是一种优点，但在紧急状态下，无所作为或迟到的作为将会带来灾难性的后果。

最后一个使得行政机关在处理紧急状态时具有优势的原因或许在于行政权更善于权谋，更擅长做出较好的决断。在紧急状态下，国家往往面临着难以对付的敌人和对手，而这就意味着决策者在收集处理信息和做出决策的前提下，也必须同时善用权谋，而不能过于“文质彬彬，温良恭俭让”。在这一点上，行政机关显然拥有国会和法院所不具有的长处。行政机关可以“虚虚实实”，通过信息的隐藏和保密来向敌人和对手传递虚假信号，在斗争或谈判中取得优势地位。而国会和法院则由于人多耳杂，很难设计和运用精巧的权谋。

二、行政权扩张的宪法路径

如果说紧急状态是行政权扩张的客观原因，那么美国宪法则为行政权的扩张留下了法律上的后门。宪法规定，总统拥有任命内阁成员，特别是最高法院法官的权力，他也有权否决国会以简单多数通过的立法，以及拥有赦免除了弹劾之外的其他所有罪行的权力。这些广泛的权力使得总统能够在与国会和法院的较量中拥有很多讨价还价的筹码。但是，更值得注意的是，宪法中的一些条款还授予了总统特殊的权力和职责，这些条款为行政权突破正常状态下的行政权力边界提供了有力的“法律武器”。

首先，宪法规定，总统不仅仅是行政权的首脑，而且还是“合众国陆军、海军和征调为合众国服役的各州民兵的总司令”(commander-in-chief)。〔23〕美国宪法第2条第2款。这使得总统在战争时期可以声称其权力的行使是在执行宪法所要求的军事权力，而非侵犯其他机关的权力。例如，在911事件之后，小布什总统发布了行政命令，授权国防部建立军事法庭，对所有总统个人认定为和基地组织有牵连的个人进行审判并要求军事法庭设定特殊的审判程序，规定只要有三分之二的法庭成员认定某人有罪，就可以对其进行定罪量刑。同时，该行政命令还规定，军事法庭的管辖权是排他性的，其他任何法庭都不得接受针对军事法庭的上诉，只有总统本人可以对军事法庭的审判结果进行复议。〔24〕Detention，Treatment，and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism，66 Fed．Reg．57，833(Nov．13，2001)．尽管法院在一系列案件中对该行政命令进行了一定的限制，但从总体上说，法院仍然认可了总统设立军事法庭的合法性。〔25〕参见Hamdi v．Rumsfeld，542 U．S．507(2004);Rumsfeld v．Padilla，542 U．S．426(2004);Rasul v．Bush，542 U．S．466(2004);Hamdan v．Rumsfeld，548 U．S．557(2006);Boumediene v．Bush，553 U．S．723(2008)．通过诉诸总统在军事问题上的领导权，宪法为总统提供了一条扩张其权力的合法路径。

其次，宪法还有一条可以为总统权扩张辩护的万能条款:切实执行法律条款(take care clause)。宪法规定，总统“应负责使法律切实执行”。〔26〕美国宪法第2条第3款。这条法律使得总统可以为其在紧急状态下所采用的许多极端措施辩护，因为总统可以声称，如果不采取措施，就无法让许多法律得到切实的执行，他就违反了宪法所要求的职责。在南北战争时期，针对一些人指责搁置人身保护令违反了宪法，林肯就凭借这一条款尖锐地指出，在将近三分之一的州，宪法和法律都处于无法执行的状态;难道“应当让除了一个条文之外的所有法律都不被执行吗，为了避免一个条文被违反，就应当让政府溃散吗”?〔27〕林肯的引文来自于他在1861年7月4日对国会的著名演讲，参见Paul Brest，Sanford Levinson，Jack M．Balkin，Akhil Reed Amar，and Reva B．Siegel，Processes of Constitutional Decisionmaking，5th ed．，Aspen L．＆Bus．2006，p．278．在林肯看来，如果总统只是为了避免这一个条文不被违反而最终导致政府的溃散，那么他同样违反了切实执行法律条款和宪法所规定的总统的誓言。〔28〕宪法第二条第2款规定:“总统在开始执行职务前，应作如下宣誓或代誓宣言:“我庄严宣誓:‘我一定忠实执行合众国总统职务，竭尽全力维护、保护和捍卫合众国宪法’。”

事实上，林肯的宪法论辩更具有创造力，他不仅仅在宪法条文内部寻找总统权力的合法性，而且他在宪法整体中寻找合法性的辩护。他将宪法本身看做了一个法律条文，其中包含了可以搁置人身保护令的权力。林肯认为，总统宣誓的誓言已经授予了他一种特殊的宪法责任，这种责任要求“通过所有可能的方法去保存宪法作为其基本法的政府和民族”。因此，“如果某些方法对于保存宪法——通过保存民族——不可缺少，那么即使这些方法在其他情况下违宪，也会变得合法”。〔29〕Letter from Abraham Lincohn to Albert Hodges(Apr．4，1864)，in The Collected Works of Abraham Lincoln vol．7，Roy P．Basler ed．，New Brunswick，NJ:Rutgers University Press，1953，p．181．林肯的这种对宪法的扩张解释让人想起马歇尔在麦卡洛克诉马里兰州案中著名的意见:国父们制定宪法的目的“是为了让其永世长存，为了能够适应多种多样的人类危机”。〔30〕McCulloch v．Maryland，17 U．S．316(1819)．

林肯的这种宪法策略也为富兰克林·罗斯福所沿用，在大萧条和二战时期，罗斯福总统极大地扩张了总统权力并对其做了宪法上的辩护。例如，在1942年，当罗斯福准备入侵北非时，美国国内正面临着严重的通胀问题，而国会却在当年制定了一项价格控制法，否认政府设定农场最高价格的权力。对于这条会引起美国基本食物物价飙升，可能威胁战争胜利的法律，罗斯福威胁国会，如果国会不撤销这条法律，他将不执行这条法律。在对国会的讲话中，罗斯福宣称:“在宪法和宪法性条约之下，总统有权采取必要的措施去避免一场会威胁战争胜利的灾难……如果国会没有行动，或者没有采取足够的行动，那么我将责无旁贷地采取行动。”〔31〕88 Cong．Rec．1044(1942)．同林肯一样，对于罗斯福来说，在紧急状态下采取措施保证战争的胜利，这不仅仅是紧急状态的要求，而且也是宪法所授予的权力和要求。

林肯和罗斯福的宪政理论和实践极大地改变了之前行政权和宪法之间的关系。对于二者的关系，洛克曾经在《政府论》下篇对行政特权(prerogative power)的论述中进行过详细阐释。洛克认为，在紧急时刻，行政首脑的首要任务是保护国家，而不是遵循法律。因此，紧急时刻下的行政权是外在于宪法的。〔32〕参见［英］洛克:《政府论(下篇)》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第14、15章。同样，杰斐逊也指出，法律本身只是一种手段，而非目的，遵循法治的原则并不是公民最高的德性，公民最高的职责是“自我保存以及在危机时刻拯救国家”。〔33〕Letter from Thomas Jefferson to John Colvin(Sept．20，1810)，in The Writings of Thomas Jefferson，vol．12，Andrew A．Lipscomb ed．，Washington，DC:The Thomas Jefferson Memorial Association，p．417．对于洛克和杰斐逊来说，紧急时刻的行政权是外在于宪法的特权。而林肯和罗斯福则将这种关系更推进了一步，对于他们来说，紧急时刻的行政特权内在于宪法的权力，紧急时刻对行政特权的行使本身就是宪法性的权力和责任。〔34〕对于这种从宪法外部寻求总统特权到从宪法内部寻求总统特权的变化，小施莱辛格称之为“令人震惊的创新”(striking innovation)。Arthur Schlesinger Jr．，The Imperial Presidency，Boston:Houghton Mifflin，1973，p．60．

三、从宪政民主的守卫者到宪政民主的威胁者——自由主义理论中的行政权

如果说紧急状态下行政权的扩张既是一种现实的需要，又具有宪法上的辩护理由，那么行政权扩张似乎不应该成为一个问题了。研究美国宪政的学者认识到，美国的宪政实践需要超越简单的法条主义的理论来加以解释。正是在这样的历史感的指引下，阿克曼提出了他的二元宪政理论，认为美国在常规的宪法政治之外，还存在着一些特殊的宪政时刻(constitutionalmoment)。在这些特殊的宪法时刻，人民通过广泛的政治参与行使人民主权，在宪法第五修正案所要求的程序之外修订宪法。在阿克曼看来，在特殊的宪政时刻，某些行为不一定是合法的(legal)，但却具有正当性(legitimate)。〔35〕参见Bruce Ackerman，We the People:Foundations，Cambridge，Mass．:Harvard University Press，1990;Bruce Ackerman，We the People:Transformations，Cambridge，Mass．:Harvard University Press，1998．而科林顿·罗西特则将古罗马宪法中的专政官(dictator)的概念将以改造，以宪政独裁(constitutional dictatorship)这一术语来解释林肯和罗斯福的宪政实践。罗西特认为，为了更便于处理紧急状态，总统权力将不可避免地膨胀甚至走向独裁:宪法权力将集中在总统身上，政府政策将突破其平日的限度，行政机关将不受宪法禁令的限制。〔36〕Clinton Rossiter，Constitutional Dictatorship:Crisis Government in the Modern Democracies．New Brunswick，NJ:Transaction，2005，p．188．(“在宪政民主的生活中，如果独裁形式能够从某种程度上替代民主形式，而且如果行政机关被赋予权力采取强有力的行动而不需要过多的讨论和妥协，那么政府将可以更容易管理一个重要的紧急状态”。)而且，为了民主制度的存在，这种暂时性的对民主的搁置和对独裁的容忍是必不可少的。罗西特在文中写道:“对于我们的民主而言，我们可以牺牲任何东西，其中当然包括了对民主本身暂时性的牺牲。”〔37〕Clinton Rossiter，Constitutional Dictatorship:Crisis Government in the Modern Democracies．New Brunswick，NJ:Transaction，2005，p．314．

如果说林肯和罗斯福享受了在历史和宪政理论上的超凡待遇，被视为美国宪政民主的守护者，那么在占据宪法和政治理论主流的自由派学者看来，二战之后的总统则更多地被视为美国共和的威胁者。经过二战之后，一系列的政治、社会和文化变迁使得行政权成为了有可能破坏美国宪政民主的最危险的部门。

首先，尽管二战之后美国再也没有正式地对某国宣战，美国所采取的对外军事行动的规模也远不如南北战争和二战，但行政权还是持续扩张。二战之前，尽管林肯曾经“在(1861年)4月15日(战争爆发之际)到7月14日(国会召开)的十个星期的时间内是一个绝对的独裁者”，〔38〕Giorgio Agamben，State of Exception，Kevvin Attell trans．，Chicago:The University of Chicago Press，2005，p．20．但在战争结束之后，总统的权力迅速缩减。这或许是因为机缘巧合，因为林肯被刺杀，而继任的安德鲁·约翰逊总统则因在政治立场上和当时的共和党人相左，在战后的重建中被共和党人所把持的国会所严重制约。但不论如何，林肯的宪政独裁没有持续，没有使行政权一直保持独大。或许正是因为如此，在一篇写于一战之际的文章中，宪法学家考文写道:“在战争的热火中，总统权力会极度扩张，但是当正常的秩序得到恢复，他们会以同样的速度迅速缩减。”〔39〕Edward Corwin，War，The Constitution Moulder，New Republic，XI，153-155;June 9，1917，p．153．在当时的考文看来，之后美国的宪政实践将遵循着同样的规律，随着美国远离大规模的战争，总统权力也将随之恢复到战前的状态。但是许多年之后，随着总统行政权力的不断扩大，在事实面前，考文也不得不改变看法，认为战争并不仅会改变战时的宪政实践，而且“战争时期的宪法实践会同样或多或少地改变和平时期的宪法……因为在每一次连续性的危机中，早先的危机的宪法产物会以累积性和放大性的形式出现”。〔40〕Edward Corwin，The President，Office and Powers，1787–1948:History and Analysis of Practice and Opinion．因此，二战后总统行政权并没有随着战争的结束而收敛。相反，如同小施莱辛格在《帝制总统》所说，总统权在二战时候才刚刚开始“复活(resurgent)”。在二战后的朝鲜战争时期，总统权开始进一步“取得优势地位(ascendant)”，并在越战时变得“猖獗(rampant)”。〔41〕参见Arthur Schlesinger Jr．，The Imperial Presidency，Boston:Houghton Mifflin，1973．

小施莱辛格的《帝制总统》写于水门事件刚刚发生不久的1973年，在此之后若干年里，国会通过了一系列的法案来约束总统权力:例如约束总统在海外使用武力的战争权力决议(War Powers Resolution)，〔42〕War Powers Resolution，Pub．L．No．93-148，87 Stat．555(1973)．限制行政部门发布紧急状态的国家紧急状态法(National Emergencies Act)，〔43〕National Emergencies Act，Pub．L．No．94-412，90 Stat．1255(1976)．限制行政权进行经济制裁和控制的国际经济紧急权力法案(International E-conomic Emergency Powers Act)。〔44〕International Economic Emergency Powers Act，Pub．L．No．95-223，91 Stat．1626(1977)．但是，即使国会明确通过了这些约束行政权的法律，总统权依然迅速地膨胀，并不断地违反这些白纸黑字的法律条文。例如，在伊朗门事件(Iran-contra Affair)中，里根总统违背国会明确的规定，秘密地以第三方的途径向敌国伊朗出售武器，并以该收入为尼加拉瓜反政府武装提供支持。而对于战争权力决议为总统设定的使用武力的条件和期限，里根、克林顿和奥巴马都以实际行动表明，这个规定并不能约束总统的作为三军统帅的权力。〔45〕1981年里根总统授权美军在萨尔瓦多的行动，1999年克林顿总统在科索沃的轰炸以及2011年奥巴马在利比亚的军事行动均没有寻求国会的批准或超过了时限。事实上，自1973年以来，所有的总统都声明，1973年国会通过的战争权力决议是违反宪法的。〔46〕参见Donald Rumsfeld，Known and Unknown:A Memoir，Penguin，2011，Chapter 1．同样，对于国会在1976年通过的国家紧急状态法，尽管其中规定了国会对总统宣布紧急状态的复议，但其实根本无法约束总统援引紧急状态来为自身的权力辩护。在实践中，“只要总统说这是一个国家紧急状态，这就是一个国家紧急状态”。〔47〕Glenn E．Fuller，The National Emergency Dilemma:Balancing the Executive＇s Crisis，Powerswith the Need for Accountability，52 S．CAL．L．REV．1453(1979)，p．1458．自从1976年该法案通过，每任总统都曾经宣布过紧急状态。〔48〕参见http://fpc．state．gov/documents/organization/6216．pdf。从1976年到2001年期间，总统32次宣布了紧急状态。

因此，如果说二战之前紧急状态被认为是例外状态，那么二战之后，紧急状态越来越普遍化、常规化。在政治辩论中，各种政治讨论都以“战争”的修辞来论证议题的合法性和紧迫性:例如反恐战争、反毒品战争、反贫穷战争;紧急状态被越来越多地用来证明权力运用的合宪性。在这种背景下，曾经只用来形容战争等严重危机的紧急状态成为了政治生活中的

New York:New York University Press，1957，p．262．家常便饭。用阿甘本的话说，“如今例外状态已然成为了规则”(the state of exception has by now become the rule)。〔49〕Giorgio Agamben，State of Exception，Kevvin Attell trans．，Chicago:The University of Chicago Press，2005，p．9．

行政权不仅通过将紧急状态常规化以扩大权力，而且通过招募法律精英来为这种紧急状态常规化和行政权扩张提供充分的法律支持。例如，创立于1943年的白宫顾问办公室(White House Counsel)开始在法律意见中扮演越来越关键的角色。这个办公室直接听命于总统，在法律意见上和总统保持高度一致;而且，由于其招募的人才大多是最精英的法律人才，因此往往能够提供非常具有说服力的法律意见。〔50〕以奥巴马政府为例，半数白宫顾问办公室的高级顾问毕业于耶鲁法学院和哈佛法学院，参见Kamen，Al＂The Nomination Express，Stuck in First Gear＂．The Washington Post．The Washington Post Company，(2009-02-02)，http://www．washingtonpost．com/wp-dyn/content/article/2009/02/01/AR2009020101965．htm l．而在行政部门的分支中，司法部(The Justice Department)及其下属的法律顾问办公室(Office of Legal Counsel，一般简称为OLC)虽然在名义上仍然坚持提供独立的法律顾问，但随着二战后政治制度及文化的变化，这个机构也变得越来越政治化，越来越唯总统马首是瞻。〔51〕其中最大的变化之一法律技术官僚越来越少，而政治任命越来越多，这就导致了该机构对总统的依赖越来越多，参见Cornelia T．L．Pillard，The Unfulfilled Promise of the Constitution in Executive Hands，103 MICH．L．REV．(2005)．曾经在小布什政府中担任司法部副部长、法律顾问办公室主管的杰克·歌德斯密斯在书中坦承，司法部对于总统“既不像私人法律顾问那样工作，也不像法院那样保持政治上的中立”。每当他发现白宫在某项动议上存在法律问题，他总是“尽可能地通过其他法律上可能的方式来实现白宫的动议”。〔52〕Jack Goldsmith，The Terror Presidency:Law and Judgement Inside the Bush Administration，New York:W．W．Norton＆Company，2007，p．35．在小布什时期，司法部甚至秘密地起草了由约翰·柳撰写、由杰伊·拜比(Jay Bybee)签署的酷刑备忘录(torturememos)，将一些普遍被认为是酷刑的审讯方式合法化。〔53〕著名的酷刑备忘录主要包括三个文件，他们分别是“Standards of Conduct for Interrogation under18 U．S．C．sections2340-2340A”，“Interrogation of al Qaeda”和一封John Yoo写给当时白宫总顾问Alberto Gonzales的信。这些文件提出，在反恐战争中，总统将可以合法地运用诸如水刑(waterboarding)、剥夺睡眠等方式来进行审讯。在自由派看来，行政权内部的法律力量不仅仅没有成为总统行为合宪性审查的第一道防线，反而成为了为总统权力扩张辩护、帮助总统突破宪法约束的帮凶。在法律力量的帮助下，行政权变得更加有恃无恐、难以制约。〔54〕参见Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Press of Harvard University Press，2010，pp．87-116．

四、非理性政治:自由主义法学理论对总统制病根的诊断

总统行政权的不断扩张不仅让自由派学者对某些总统感到失望，也使他们对总统制本身感到焦虑。毕竟，不只是共和党总统扩张行政权，民主党总统对于总统单边权力的行使也不遑多让:司法部的政治化就是在卡特总统时期完成的，〔55〕参见John O．McGinnis，Models of the Opinion Function of the Attorney General:A Normative，Descriptive，and Historical Prolegomenon，15CARDOZO L．REV．(1993)．克林顿总统在科索沃问题上也完全不顾国会没有延长对外使用武力的时限。而曾经在芝加哥大学法学院执教过宪法课程的奥巴马总统也同样劣迹斑斑:没有经过国会同意就对利比亚使用武力，没有经过任何审判和司法程序就直接用无人机炸死美国公民。〔56〕2011年，奥巴马政府使用无人机将一名涉嫌恐怖主义的美国公民在也门暗杀。阿克曼在评论这一事件的时候认为，这是一件“国家丑闻”。参见Bruce Ackerman，Obama’s Death Panel;The killing of an American citizen without due process is a national scandal，http://www．foreignpolicy．com/articles/2011/10/07/obamas_death_panel．只是强调某位总统的“法治理念”显然已经不足以解释历任总统的相似行为;除非对总统制本身及其病根进行反思，否则将无法理解为何总统持续性地扩张其权力并突破宪法和法律的边界。

在阿克曼看来，导致总统权力扩张的病根在于理性政治的丧失和非理性政治的流行。在《美利坚共和国的衰落与灭亡》一书中，阿克曼从各个方面分析了这种非理性政治如何从各个领域蔓延、崛起并占据主流地位。

在选举制度方面，总统越来越多地诉诸人民的情感或激情。当国父们制定美国宪法时，他们心目中所设想的是远离民粹和僭主的共和政治。总统并非直选，而是通过选举团制度进行选举，选举总统的权力被赋予每个州中具有声望的人士。国父们希望通过制度的筛选来实现理性政治。但随后的历史发展使得美国民主制度一步步地民主化。总统选举的权利从白人精英进一步扩展到所有的成年公民，而杰斐逊、安德鲁·杰克逊、林肯、罗斯福，一任又一任的平民总统也开始替代国会成为人民的代言人。阿克曼同时认为，1968年的总统初选制度的变革使得总统候选人进一步意识形态化。在此之前，总统初选人是由精英人士或党内元老协商产生，但在1968年之后，总统候选人开始由普通的民主党或共和党选民选出，这使得总统候选人在意识形态上变得非常激进。〔57〕参见Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Press of Harvard University Press，2010，pp．17，18．

不仅总统选举诉诸非理性政治，而且整个政治竞争的文化都趋向于非理性。互联网的崛起使得人们更多地依靠一时的激情来做出选择，而非通过严肃和认真的反思，这使得总统变得更加迎合网民，更加意识形态化。而他的对手也同样使用各种非理性、措辞激烈的意识形态话语来指责他。例如共和党会常常指责民主党总统实行共产主义，而不会讨论某项福利政策是否真的能帮助那些最弱势的底层人民;而民主党则常常指责共和党总统实行政教合一政策，而不去讨论某项宗教政策是否有益于人民德性的培养。在这种讲话不讲理的情况下，理性讨论的空间就会不断地被压缩，理性的声音将会淹没在喧嚣的争吵中。〔58〕Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Pressof Harvard University Press，2010，p．26．一个例子就是专业的新闻报道开始逐渐衰落:虽然现代信息的传输一直在加速，但严肃的具有深度报道的新闻越来越少，而诸如CNN和FOX这样的吸引人们眼球但缺乏深度的新闻媒体越来越成为人们关注的重心。

在《美利坚共和国的衰落与灭亡》一书中，阿克曼列举了现代体制下总统制所面临的三个最重要的危险:极端主义、非理性政治和单边主义。极端主义指的是总统开始和中间的选民变得疏远，非理性政治指的是总统越来越依赖于各种非理性的手段来行使总统权力，单边主义则指总统往往不顾国会和法院而独自采取行动。〔59〕参见Bruce Ackerman，The Decline and Fall of the American Republic，Cambridge，Mass．:The Belknap Pressof Harvard University Press，2010，pp．39-41．实际上，我们可以看到，这三个危险中的核心仍然是非理性政治。在阿克曼看来，真正理性的政治是通过充分的对话和审议之后的政治，而现代体制下各种因素的变迁则恰恰扼杀了审议和对话需要的时间和耐心。远离了中间选民的极端主义、不理会国会和法院的单边主义之所以被阿克曼视为危险，就在于它们排斥依赖于对话和审议的理性政治，而依赖于某一小拨选民的意志或行政权的单方决断。

自从小布什政府卷入反恐战争，很多自由派和自由主义学者都表达了类似的对非理性政治的担忧。例如，前副总统戈尔就以《对理性的攻击》来描述和谴责小布什的非理性政治;〔60〕参见Al Gore，The Assault on Reason，New York:Penguin Press，2007．而曾任克林顿政府劳工部部长的自由派学者罗伯特·里奇(Robert B．Reich)则在《理性:为何自由派将为美国赢得战斗》中表达了对非理性政治的不满和对理性政治的呼唤，在书中，他将那些不愿意诉诸对话的越来越占据美国政治主流的保守主义分子称为“激进保守派(radcons)”，并提出了一些战胜他们的方法。〔61〕参见Robert B．Reich，Reason Why LiberalsWillWin The Battle For America．New York:Vintage Books，2004．同样，对于著名的自由主义学者斯蒂芬·霍尔姆斯来说，理性的政治是唯一正当的政治。霍尔姆斯认为，国家政治就像是医院里的工作一样，二者都需要保护病人的安全，也都存在着危险和紧急状态。为了最大限度地保证最大多数病人的安全，医院需要为自己制定理性的规则并遵守之。同理，理性的国家政治也必须遵守规则，以规则——更准确地说是法律——来实现理性政治，才能保证个人的安全和幸福。在霍尔姆斯看来，小布什政府的反恐政治显然是非理性的，它经常性地突破宪法和法律的限制，诉诸人们的恐惧来进行治理。不过，霍尔姆斯并没有简单地以个人野心来解释这种非理性政治的流行，相反，他更多地分析了导致这种非理性政治的现实性因素。例如在紧急状态的压力下，决策者不希望暴露他们的错误，他们会恐慌并且感到不得不做些什么，他们不希望听到坏消息，或者他们会变得不太考虑长远打算。〔62〕参见Stephen Holmes，In Case of Emergency:Misunderstanding Tradeoffs in theWar on Terror，97 Calif．L．Rev．301(2009)．总而言之，和阿克曼、戈尔和里奇的诊断一样，霍尔姆斯之所以将小布什政府视为危险的部门，就在于其实行的是非理性政治。

五、理性与政治的逻辑

自由主义法学家并非头脑简单的幼稚者，他们并不否认紧急状态的存在以及某些时刻权力集中的必要性。但是，在他们看来，二战后的紧急状态很多并非真正的紧急状态，而是被人为制造出来的或至少是被加以放大和利用的紧急状态。因此，对于自由主义法学来说，解决之道就在于区分何谓真正的紧急状态，并且以宪法和法律规制紧急状态。正是在这种希望规制紧急状态、将紧急状态最大限度理性化的考虑，使得很多自由主义法学家提出了紧急状态的宪法。例如，在《下次攻击之前》一书中，阿克曼提出了一系列方案，以防止紧急状态下总统特权的常态化。阿克曼的主要设计是，总统可以在很短的时间内拥有广泛的特权，但是，随着时间的推移，他就必须得到国会的授权以继续拥有这种权力，而且，时间越长，他就需要越高比例的国会议员的同意。〔63〕参见Bruce Ackerman，Before the Next Attack:Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism，New Haven:Yale University Press，2006．阿克曼希望通过这种设计，一方面使得总统仍然有可能在真正的紧急状态下得到其需要的特权，另一方面则使国会真正负担起监督和制衡的功能，确认总统是在真正的紧急状态下行使特权。

如上文所述，在自由主义法学的理性框架中，现代政治中的很多紧急状态其实并非紧急状态，很多战争也并非真正的战争。如同阿克曼所指出的，和阿富汗的战争可以视为战争，但和恐怖分子的战争不能视为战争，因为恐怖袭击是现代技术发展和军火市场监管不严所带来的后果。只要这两个前提条件不改变，那么社会中总会有极端人士从事恐怖主义，不论是俄克拉何马城爆炸案中的白人至上分子，还是911事件中的伊斯兰极端主义。〔64〕参见Bruce Ackerman，Talk of＇war＇ismisleading and dangerous．http://www．law．yale．edu/news/3354．htm．阿克曼据此认为，把恐怖主义上升到“敌人”的高度，并以“战争”的手段和方式来对付他们，是一种过度的非理性的反应。〔65〕认为小布什政府对待恐怖主义反应过度是学院自由派的普遍共识，参见Jack Goldsmith，The Terror Presidency:Law and Judgement Inside the Bush Administration，New York:W．W．Norton＆Company，2007，p．184．真正理性的态度应当是把恐怖主义分子当成罪犯来看待，以刑事政策而非战争的手段来处理他们。

以理性的视角来看待阿克曼的论点，会发现其很有说服力。毕竟，恐怖主义只是刑事犯罪的升级版本，没有必要以战争的方式来处理。而且，如果更进一步对恐怖主义进行成本——收益分析，会发现反恐战争其实很不划算。〔66〕参见John Mueller＆Mark G．Stewart，Terror，Security，And Money:Balancing The Risks，Benefits，And Costs of Homeland Security，New York:Oxford University Press，2011．反恐战争的花费多达几万亿美元之巨，如果把同样的钱花在医疗或其他风险规制上，完全可能带来更多的福利——可以避免更多的人死亡或者给更多的人带来安全。〔67〕这正是行为主义法律经济学所关注的重点议题，行为主义的主要论点就是，人们对于风险的认知往往会出现偏差，理性的风险规制应当避免这种心理认知的偏差。参见Behavioral Law＆Economics，Cass R．Sunstein ed．，New York:Cambridge University Press，2000．

但是，阿克曼没有回答的是，政治是否只是一项理性的事业?以纯粹理性的视角来看，911事件的死亡人数只有两千七百多人，不到美国一年车祸死亡人数的十分之一。这也正是医院的视角，对于医院来说，生命和死亡只有生物上的意义，没有政治意义上的区别，因为恐怖袭击而死和因为车祸而死没有任何不同。但是，这不是现实社会中的政治逻辑。在政治逻辑中，因为恐怖袭击而死和因为车祸而死具有截然不同的意义:前者是因为受到敌人的攻击而死，是国家和人民的受难者，具有公共的政治意义;而后者则是因为纯粹风险而死，其死亡只具有私人的意义。在政治的逻辑中，911事件不仅仅意味着死亡，更意味着受难和羞辱;而反恐也不仅是一场避免更多死亡的安全保障，它更是一场捍卫荣誉和尊严的战争。〔68〕参见小布什在911事件后对国会的演讲，“所有地区的所有国家现在都必须做出一个决定。要么你们和我们站在一起，要么你们和恐怖分子站在一起”。来源:http://georgewbush-whitehouse．archives．gov/news/releases/2001/09/20010920-8．html，2013年11月1日访问。

自由主义法学期望以规则和法律来规制所有的紧急状态，期望一视同仁地对待所有的死亡、战争、罪犯和敌人。但这很可能是一种幻想的政治。〔69〕参见PaulW．Kahn，“Torture and the dream of Reason”，Social Research Vol．78:No．3:Fall 2011．这种政治期望以理性来衡量所有的事物，期望消除所有理性无法理解的事物。但政治恰巧无法忽视理性之外的考虑。〔70〕参见PaulW．Kahn，“Philosophy and the Politics of Unreason”，97 Cal．L．Rev．393(2009)．正是在一些自由主义法学视为虚假紧急状态的地方和视为理性失败的地方，行政权却嗅到了政治的意义和行使决断的必要。