守法激励视角中的《环境保护法》修订与适用

巩固

笔者曾主张，中国环境法的根本问题在于实施不力，症结在于政府激励不足，故《环境保护法》应定位于以规制政府为主要内容的“政府环保激励法”，以推动政府环保履职为目标进行重构，从根本上补强政府规制不足这一环境法治的最短板。〔1〕参见巩固:《政府激励视角下的〈环境保护法〉修改》，载《法学》2013年第1期。笔者始终认为，这是最能发挥《环境保护法》修改之效益的方案。但从现实来看，《环境保护法》作为一种包罗万象的“综合法”的地位已然确定，其“管制法”的色彩依然浓厚，〔2〕《环保法不应只是管制法》，来源:http://jingji．21cbh．com/2014/4－26/1OMDA2NTFfMTE0OTg1OA．html，2014年4月28日访问。对作为主要违法者的企业的直接规制仍然为该法的主要内容。那么，从激励企业守法的角度来看，我国环境法存在哪些主要问题?新通过的《环境保护法》在此方面有何进步，又存在何种不足，应当如何完善?笔者将在此略抒己见。

一、守法激励与环境法的实施

在环境法体系基本齐备，各主要问题领域已有单行法予以专门调整的背景下，既有立法得不到有效实施是当前中国环境法治的最大问题。也因此，提升法律实效，使形式上完备的大量立法真正运转起来，实现从纸面规定到实践规范的飞跃，也就成为环境法治建设的迫切任务，也是《环境保护法》可以“事半功倍”地发挥其价值的着力点。对此，提高企业的守法激励，增强法律制度本身的“可实施性”是一个重要方面。

所谓守法激励，是指对法律关系主体遵守法律、依照法律的要求从事相关活动具有刺激作用的因素和机制。传统法学主要研究法的效力，对法的实效关注不多，〔3〕法的效力是指法在规范意义所应当产生的拘束力，是一个应然范畴，是任何正当立法都同等具备的;法的实效是指法在实际上被遵守、执行或适用的状况，是一个实然范畴，不同立法情况不一。其潜台词是本身正当的立法必然会得到良好遵守，或者必须被遵守。如果实施不力，那也是执法的问题，甚至是违法者的问题，只能通过“加强执法”或“加大普法”来解决。从经济学角度来看，人是有着趋利避害本能，追求利益最大化的理性人;而法律，如同其他社会规范一样，不过是对当事人带来不同成本—收益的规则而已。对于现实主体而言，其是否遵守法律、遵守到什么程度，取决于为其所预期的后果是弊大于利，还是相反。如果违法收益大于成本，那么理性主体宁愿付出承担责任的代价来换取相对更大的收益。这意味着，在根本意义上，“法律只能诱导，而不可能强制人们选择社会所希望的行动。”〔4〕张维迎:《信息、信任与法律》，生活·新知·读书三联书店出版社2006年版，第77页。从这一角度来看，法实际上是一种激励机制。法的实效如何，能否获得认真遵守和良好实施，最终取决于其提供的守法激励是否足够——是否创造了依法而为符合当事人理性选择的制度环境。

法的激励功能主要通过责任规定来实现。责任使违法者遭受不利，属于一种“负激励”，是最普遍、最重要、最一般的法律激励形式。有时候法律也采取奖励等“正激励”形式，但比较少见。正是通过对责任和奖励的规定，法律得以发挥其“惩恶扬善”的功能，形成最基本的守法激励。但要注意的是，法的规定只是一种规范意义上的应然，其激励效果能否真正实现、实现到什么程度，还要受到一系列因素的影响:

一是责任的实现条件。法律责任的实现离不开一系列现实条件的支持，包括明确的主体、科学的程序、合适的手段、可行的技术、充足的费用，以及实施者的水平和能力等。

二是法律责任规范本身的科学性。包括形式是否合理、内容是否适当、范围是否全面、逻辑是否正确、结构是否科学等，其最终指向惩罚的力度和层次。惩罚力度是决定激励之有无的关键，力度弱于违法收益的责任几乎不可能产生任何守法激励，但力度也并非越高越好，过高的惩罚会导致自身的“合法性”危机，产生不良社会效果而难以实施。惩罚的层次影响激励的效果，缺乏层次的惩罚，不仅有失公平，而且容易产生“反向激励”。〔5〕正所谓“扯了龙袍也是死，杀了太子也是死”。

三是守法能力。责任对当事人产生违法威慑，但并不意味着其必然守法。法律主体是否守法还要看其是否具备守法的能力并能够支付相应成本。守法成本包括法律认知成本和达到法律要求的状态的成本，涉及信息、经济、技术等方面的能力。如果当事人不具备守法能力，或无力支付成本，即使有责任的威慑，其也难以认真守法;而对于有守法能力的当事人，守法成本的大小也会对其守法积极性产生重要影响。

四是社会基础。这主要是指其他社会规范的影响，包括道德伦理、风俗习惯、宗教以及各种亚群体的价值观等一切法律以外的、具有规范效力的社会因素，在某种程度上，也可称之为“文化”。社会规范对法的评价具有“放大”或“抵消”效果——那些符合社会基本规范的法律惩罚对当事人产生的实际影响远大于责任本身，而那些缺乏文化支持的法律惩罚的实际效力往往受到削弱，进而使其激励功能大打折扣。另外，社会规范对于责任的实现也具有推动或阻碍作用，那些与社会基本伦理相悖的违法活动会受到全社会的监控而更易于被发现和证明，而“违反大家感情和愿望的法律很难执行，很可能无效”。〔6〕参见［美］劳伦斯·M．弗里德曼:《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第126页。

法的实效或者说激励效果是上述因素共同作用的结果。任何立法，要想得到良好实施，就必须充分考虑这些因素并作出妥善处理，以保证充足的守法激励，而不能仅规定实体制度。尤其对于环境法这样一种具有典型公益性、科技性、义务性的新兴法来说，〔7〕公益性意味着更加依赖公共机构的执法，科技性和义务性意味着较高的实施成本，新兴性意味着传统法律实施机制难以自动满足其特点和要求，并且更不容易受到社会机制的帮助。积极创造实施条件更为必要。

上世纪六七十年代以来，西方国家在历经环境立法的爆炸式增长之后，也普遍遭遇实施不力的困扰。这既有大量立法在环境社会运动掀起的强大道德氛围推动下匆忙出台，未充分考虑实施因素的原因，也是环境执法任务激增、传统机制无力负担的结果。对此，各国不得不采取多方措施加以弥补，其环境法治建设的重心也由立法向法律实施转移。“进入二十世纪80年代以来，环境法发展的一个重要特点是各国纷纷加强环境执法、环境法规的有效实施和遵守，环境法实施能力和执法效率迅速提高”，〔8〕蔡守秋:《国外加强环境法实施和执法能力建设的努力》，来源:http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=20918，2014年3月1日访问。其主要举措有:

第一，加强环境执法和司法建设。一是建立健全环境管理体制，包括建立专门的环境监管机构，明确职责，提高级别，理顺不同层级政府及不同机构之间的权责关系等。二是加强执法能力，包括扩大管理权限，加大经费投入，加强管理队伍建设，加强执法教育和人员培训等。三是创新管理方式，探索灵活的执法手段，大量采用“非强制性应对措施”，争取违法者自我改正或配合执法，以降低执法成本，使有限的执法资源发挥最大效益。四是完善环境司法制度，积极受理环境案件，并根据环境案件的特点在诉讼资格、诉讼程序、举证规则、案件执行等方面进行改革与创新，充分发挥司法力量在环境治理中的作用，其典型为环境公益诉讼的普遍推行。

第二，完善法律责任。一是加重处罚力度，增强法律威慑。此方面最直观地体现为刑事责任的广泛运用和不断加强。在行政处罚方面，普遍采取“按日计罚”，根据违法行为的持续时间连续处罚，“上不封顶”，形成强大威慑;以经济效益为基础计算罚款额，确保“违法成本大于违法收益”。二是丰富责任体系，设置了从“非正式警告”直到有期徒刑在内的轻重不一、类型多样的责任体系，根据违法情形加以灵活适用，并有条件地适用“和解”、“宽恕”、“赦免”等，形成金字塔型的惩罚机制，以确保公平和激励。三是利用声誉机制增强处罚效果，通过公布违法企业信息等形式增强法律惩罚的实际影响力。四是创新责任形式，通过推行“生态恢复”、“代治理”等，推动企业直接参与环境治理，落实“污染者负担”。五是加强“正激励”，对长期守法企业给予荣誉表彰、财税优惠或义务减免，使其守法表现可以转化为竞争优势。

第三，积极进行守法援助，降低守法成本。在发达国家，对企业提供守法援助已经成为环保部门的法定职责和管理手段之一，有专门的负责机构和具体的制度保障，主要举措有:一是进行守法宣传和业务指导，不仅对法律法规、国家政策进行详细解释，而且对如何守法作出具体解答，为企业提供专业指导甚至“量身定做”守法方案。如英国2001年成立了向公司提供法规信息及应对策略的NetRegs，到2011年已拥有占企业总数25%的用户。又如美国1998年成立了以网络为基础的囊括16个部门的“守法援助中心”，解释法律要求和解决方案，成效显著——91%的受援者声称改善了环境管理实践，50%的人宣布减少了污染。〔9〕参见OECD主编:《环境守法保障体系的国别比较研究》，中国环境科学出版社2010年版，第49－51页。二是推进“环境管理体系”建设，从源头削减违法风险，并有效降低环境开支。三是提供财政资助，为企业提升守法能力、进行环境创新技术投资或承担额外环境义务提供金融支持。

第四，积极运用社会力量。一方面，推动信息公开，增进公众对环境法的认可以及对环境执法的关注，为环境执法争取社会支持，利用社会舆论排除执法障碍，“逼迫”企业守法。二是加强公众参与，明确居民、环保组织和专家的法律地位，赋予其参与环境决策、执法、诉讼的权利，并提供科学的参与程序。在运用社会力量推进法律实施方面，环保组织发挥了重要作用。“借助民间环保组织和社会团体的力量来打击污染破坏环境的行为是国外环境治理中的一个典型经验和有效做法”。〔10〕孙瑞灼:《如何破解环保法庭“无案可审”的尴尬》，载《绿色视野》2011年第2期。

二、守法激励视角中的中国环境法治困局

实施不力、有法不依，已经成为社会各界对环境法的共同观感。为什么形式上近乎完备的立法得不到有效实施?从守法激励的四方面因素来看，当前我国环境法实施低效的原因可谓一目了然，甚至“势所必然”。

(一)执法不力，司法几近缺失

环境执法是环境法实施的主要途径，而执法的效率取决于政府及监管部门的“意愿”和“能力”。在此方面，由于政府激励缺失导致环境执法的动力不足、能力不够是环境法实施的最大问题，需要从管理体制、职责权限、考核机制、财政保障、能力建设等方面多管齐下，予以加强完善。对此，笔者已另文讨论，〔11〕巩固:《政府激励视角下的〈环境保护法〉修改》，载《法学》2013年第1期。此不赘述。

司法也是环境法实施的重要手段。环境民事案件和刑事案件的处理主要靠司法，对于环境执法，诉讼也能够起到威慑作用。然而，从现实来看，无论从“意愿”还是“能力”角度，利益与地方发展紧密关联、环境专业人员缺失且常常超负荷运转的法院对于与经济发展“唱反调”、案情通常复杂且人数众多、社会关注度高且具有“敏感性”的环境案件本能“抗拒”，态度消极。有些地方法院甚至以内部规定的形式对这类“涉及面广、敏感性强、社会关注”或“新类型、敏感、疑难”案件的受理设置障碍，〔12〕参见《山东省高级人民法院新类型、敏感、疑难案件受理意见(试行)》、《北京市高级人民法院关于加强案件审限管理的规定(试行)》。环境诉讼“起诉难、举证难、鉴定评估难、找鉴定单位难、因果关系认证难、胜诉难、执行难”。〔13〕参见郄建荣:《环境维权诸多难题尚待立法破解》，载《法制日报》2005年9月28日。尽管近年来，随着《最高人民法院关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》的颁行，〔14〕该意见要求法院“妥善审理各类环境保护纠纷案件，保障和服务推进节能减排和环境保护”，并提出“依法受理各类因环境污染引起的损害赔偿纠纷案件”、“及时审理环保行政诉讼案件”、“实行环境保护案件专业化审判，提高环境保护司法水平”等具体要求。法院受理环境案件的积极性有所增加，但由于配套制度的缺失，仍无根本性改观。法院受理的环境案件屈指可数，通过司法途径解决的环境案件凤毛麟角，甚至一些意欲在环境诉讼方面大展拳脚的环保法庭也遭遇“无米下锅”、无案可审的尴尬。〔15〕参见郄建荣:《环境公益诉讼进展缓慢各省环保法庭均无案可审》，来源:http://www．legaldaily．com．cn/index_article/content/2011－06/20/content_2753177．htm，2014年3月1日访问。

(二)责任疲软且不科学

从责任结构上来说，最具有威慑力的刑事责任在实践中适用极少，法律的“最后一道防线”形同虚设。据学者梳理，新世纪前10年的环境既判案件总计仅有37个，其中2006－2010年间有23个，而这5年间仅国家环境统计资料所公布的“突发环境事件”就有2616起;与之形成鲜明对照的是，我国台湾地区2007—2011五年间“地方法院检察署执行环保刑事案件裁判”的年平均数为403．3。〔16〕参见焦艳鹏:《我国环境污染刑事判决阙如的成因与反思》，载《法学》2013年第6期。即使判决，刑事责任的惩罚力度也偏轻。目前污染环境罪中“后果特别严重”的最高刑也不过是“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，威慑有限，即便如此，实践中也很少达致上限。一个典型例子是曾引发执政高层关注的2004年“沱江水污染案”，其获刑最重者仅为5年有期徒刑及4万元罚金。

补偿性的民事责任也存在同样问题。一方面，由于前已提及的一系列原因，环境诉讼的开展受到严重制约从而大大影响责任的实现。另一方面，即使受害人胜诉，所获赔偿的金额也很少。《环境保护法》、《大气污染防治法》明确规定环境污染者只对“直接受到损害的单位和个人”赔偿损失，《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》虽未明文规定，但实践中也限于赔偿直接受害的“单位和个人”的私益损失，至于具体民事主体之外的国家的损失，人身、财产之外的“生态的损害”则被排除在外，〔17〕目前只有《海洋环境法》明确规定了海洋部门可对给国家带来重大损失者提出损害赔偿要求，但除2004年的“塔斯曼海轮”案之外，似乎并无其他成功案例，这里的损害赔偿是否属于“生态赔偿”也存在疑问。《最高人民法院关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》规定依法受理环境保护行政部门代表国家提起的环境污染损害赔偿纠纷案件，但实践中受理的也很少，这种赔偿的性质是否属于“生态损害赔偿”也不甚明确。这意味着违法者实际承担的损害赔偿远小于其造成的损失。另外，损害赔偿的作用毕竟有限，“作为事后救济的有效措施，民事责任中也需要有诸如恢复原有生态功能、进行生态修复等适合环境特点的责任形式，而这些责任形式在目前的法律中难以找到”。〔18〕丁敏:《“环境违法成本低”问题之应对—从当前环境法律责任立法缺失谈起》，载《法学评论》2009年第4期。

行政责任是最主要的环境法律责任，但情形同样不容乐观。多数环境立法虽然都规定了“责令停产停业或关闭”的严厉处罚，但决定权在政府而非环保部门手中，还要受行政级别的层层限制，〔19〕结合《环境保护法》第29条、第39条之规定，市、县及以下人民政府管辖的企业事业单位的停业、关闭由市、县人民政府决定，省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业事业单位的停业、关闭由省、自治区、直辖市人民政府决定，中央直接管辖的企业事业单位的停业、关闭，须报国务院批准。很少真正实施。实践中这一责任往往只适用于那些造成特别严重的危害后果和较大社会影响的个案，或风暴式的专项行动，难以形成常规威慑。罚款是当前环境行政处罚中唯一的财产罚，也是适用最普遍、几乎可被视为唯一常规手段的责任形式，但数额过低，远小于“违法成本”，难以形成有效威慑。由于法律没有对罚款额的计算标准作出具体规定，罚款额的确定属于监管部门的裁量范围，而监管部门在浓厚的“地方发展主义”氛围下，往往采取相对宽松的标准，惩罚效果不明显。实践中适用最多的是按“应缴排污费”的一定倍数征收，数额较低;而即使地方欲有所作为，把“违法所得”、“危害后果”等因素全都考虑进去，也因法定最高限额的制约而难以施展。当前各环境单行法普遍设定了最高罚款限额，其中大气污染为50万，水污染、固体废物、海洋为100万，其数额之低，无论是与其所造成的实际损害相比、与其违法收益相比，还是与其经济活动的规模相比，都极不相称，起不到惩罚效果。2005年震惊中外的松花江污染事故之后，造成巨大损害、年产值以10亿计的吉林石化分公司所受的罚款仅为区区100万元，就出现“罚款顶破天仍便宜了当事人”的法律尴尬。〔20〕参见竺效:《反思松花江水污染事故行政罚款的法律尴尬》，载《法学》2007年第3期。该年国家环保部门掀起的“环评风暴”中，数家严重违反环评制度的大型水电站，作为投资额达数十亿元的超大型企业，收到的最高罚单竟然仅为20万元。另外，困扰实务多年的环境违法“次数”的认定问题一直未得到妥善解决。实践中普遍采取按“月”认定的方式，即一次处罚针对一个月内的行为，相当于一年顶多罚12次，从而进一步限定了罚款总额。无怪乎，有些企业在经营计划中把罚款列入预算，早早安排好资金等待执法人员收取，有的甚至一次性缴足全年的罚款。在声誉罚方面，虽然许多立法都有关于“警告”的规定，但该处罚基本不向社会公开，难以真正起到声誉贬损效果。

责任力度不足还只是减少了责任的威慑性，责任结构不合理导致的“逆向激励”危害更大。现行责任的种类太少，内容粗略，没有充分考虑违法者的不同状态和表现，也没有为“分化”和“鼓励”违法者悬崖勒马、亡羊补牢提供机会。在民事责任方面，环境侵权普遍适用无过错责任原则，不区分排污是否“达标”，也不考虑主观过错，这固然体现出一定的“严厉性”，但这种“不问青红皂白”的“一刀切”式处理显然也在一定程度上牺牲了公平性和激励性，降低了企业应有的谨慎度。在罚款方面，普遍采取依“次”计罚的方式，违法者被查处前的违法持续对处罚结果基本无影响，这意味着在被查处之前排放越多越有利，其必然会刺激违法者拼命偷排。有些责任的设置“轻重失当”、“抓芝麻，漏西瓜”，导致“违法越重越有利”。例如，在水资源保护领域，目前法律控制的重点仅在于向水体排污，而对于改变河道、实质性改变水量等更加严重的环境破坏行为，则缺乏规制。在水污染罚款中，作为罚款基数的“应缴排污费”被解释为“违法行为实施前”最近的“月度排污费数额”或“月平均应缴排污费数额”，〔21〕参见《关于执行〈水污染防治法〉第73条和第74条“应缴纳排污费数额”规定有关问题的通知》(环发〔2008〕52号)貌似公平合理，但由于没有考虑基数差异而实际上造成“企业越小越有利”的情况——“月应缴排污费”高的大企业只要超标或多排一点就面临至少2倍的罚款;小企业即使超标或多排很多，其罚款额最高也仅为原本数额就很小的“月应缴排污费”的5倍，而小企业通常更加难以监管。在环评领域，问题更加突出。环评法主要针对“未依法报批环评文件擅自开工建设”和“环评文件未经批准擅自开工建设的”两类情形作出了责任规定，比较而言，前者完全绕过环评制度，危害更大，但其责任仅为“停止建设”和“限期补办”，连后者可能遭受的罚款都没有，是典型的轻重失当。在环评启动时间越晚对企业越有利的客观情景下，〔22〕环评的启动和报批时间越早，审批部门的决策就可以越充分，而项目计划被修改或驳回的可能性越大;反之，如果项目已经破土动工，付出巨大成本，对环境产生实质影响，审批决策的空间就很小，往往为减少总成本不得不屈从于现状。所以，在环评中，企业具有“不评先建”造成既成事实来倒逼环评通过的内在冲动，而且投资额和环境影响越大、正常环评通过率越低的企业，其违法冲动越强。这种可任意“补办”的“责任”规定对于企业守法产生何种激励，可想而知。而对于项目未经环评但已建成投产这一情节更加恶劣、后果更加严重的违法情形，法律竟然没有明确的责任规定。在这样的责任体系之下，难怪看似严密的环评制度被视为“不得不走的过场”，屡经“风暴”而难有改观。〔23〕参见巩固:《环境风暴的制度困境解析》，载《法商研究》2009年第6期。

执行罚规定的不足也使得诸多环境规制缺乏实质保障，失去了应有的威慑效果，严重影响法律的威信。据学者统计，《水污染防治法》中出现的“责令”有30次之多，这些“责令”对违法者提出了各种必须履行的义务和处罚(如责令改正、停止违法)等，但除第72条、第74条及第76条之规定外，其他均无责任保障。〔24〕参见汪劲:《环境法治的中国路径:反思与探索》，中国环境科学出版社2011年版，第161、162页。一些地方的“限期治理”在实践中甚至异化为“限期排污”，被“责令”的企业利用治理期限到来之前的“免检”待遇“不受打扰地”加紧生产、公开排污。〔25〕参见张魁兴:《“限改令”缘何成了“护身符”》，载《中国工商时报》2007年7月2日。

最后，守法的“正激励”不足。尽管几乎所有环境单行法都有关于奖励的规定，但这些规定不仅原则、笼统，很少适用，而且都是针对“作出显著成绩的单位和个人”，与企业的守法表现无直接关系。在《环境行政处罚办法》所确定的行使环境行政处罚裁量权所参考的几种情节之中也没有把企业的守法表现纳入其中。只有《环境信息公开办法(试行)》对自愿公开环境信息的企业提供了一定的声誉及资金支持，〔26〕《环境信息公开办法(试行)》第23条规定，对自愿公开企业环境行为信息、且模范遵守环保法律法规的企业，环保部门可以给予下列奖励:(一)在当地主要媒体公开表彰;(二)依照国家有关规定优先安排环保专项资金项目;(三)依照国家有关规定优先推荐清洁生产示范项目或者其他国家提供资金补助的示范项目;(四)国家规定的其他奖励措施。具有很好的“正激励”效果，可惜适用范围较窄，规定也较笼统，实践中常常落空。

(三)守法援助不足

环境法对企业施加了许多强制要求和作为义务，要想达到环境法要求的合法状态，如减少排污或降低能耗，往往需要经营者改造技术设施、改进生产工艺、改善经营管理，这都需要支付相应成本。那些复杂的环境制度(如环评)更对企业的知法、用法能力提出了较高要求。通过各种途径帮助企业降低守法成本，对于激励守法至关重要。从我国产业结构层次整体偏低，污染能耗型企业占比过重，中小企业利润微薄的现实来看，守法援助更为必要。而我国在此方面还相当薄弱，守法援助没有被纳入环境监管部门的法定职责之列，没有专门机构和相应机制，法律规定几乎缺失。

在信息援助方面，通过宣传和指导，使企业更加方便地获得环境法知识，清楚自己承担的法律义务和具体任务，获知达到守法要求的最佳实践方案，是守法援助的首要内容。当前我国环保部门虽然普遍设立宣教机构，但其职能还停留于一般性的环保宣传，以普通公众为主要对象，以国家政策、环境常识和环境基本伦理为主要内容，对于企业如何守法，涉及不多、专业性不强，更没有对企业进行具体指导的机制。在技术方面，针对不同行业确定并推广兼具环保与经济双重效益的“最佳可得技术”，对企业改善环境作为有很大帮助，但我国在此方面也无立法保障。环境管理体系能够有效提高企业环境能力，从源头减少环境风险、实现全过程控制、及时发现问题并进行整改，已成为发达国家环境管理的发展方向，但其推广离不开国家支持和法律引导。〔27〕例如，美国环保署为了推广环境管理体系采取了许多举措，比如把建立环境管理体系作为对违法企业“整改”的内容之一;鼓励违法者通过实施环境管理体系自查违法，并给予一定的责任减免等。参见OECD主编:《环境守法保障体系的国别比较研究》，中国环境科学出版社2010年版，第168页。我国早在1996年即启动了第一批环境管理体系认证试点，但后续开展不甚理想，原因之一就在于制度激励的缺乏。在经济援助方面，对企业提升环境能力的行为给予信贷、财税方面的支持对于降低守法成本、提高守法激励具有最直接的现实意义，尤其是对于那些经济力量薄弱、利润微薄的中小企业。近年来，我国虽有一些“绿色金融”实践，但性质上仍偏重于把环保达标作为约束手段的“负激励”，缺乏以帮助企业守法为目标的“正激励”，且总体还处于探索阶段，以部门规章和政策为主要依据，层次较低，制度不全，有待立法加强。

(四)社会支持不够

实践中，环境违法很少受到如传统违法(如强奸、盗窃等)那样强烈的社会压力，违法者“理直气壮”甚至“叫冤叫屈”的并不鲜见，在环境法的实施过程中也很少看到公众的身影。〔28〕当然，在重大环境事件中，公众相当活跃，尤其是近年来各地频发的环境群体性事件中。但这种参与不仅在数量上与环境案件的绝对量相比凤毛麟角，而且在性质上偏离“法律渠道”，不是本文所指的协助法律实施意义上的参与;在某种程度上，这甚至可认为是公众被长期排除在法律实施过程之外的反弹。高度的社会认同、高涨的环保热情游离于至少形式上完备的庞大立法之外，不能不说是社会资源的巨大浪费。对此，除环境伦理的“真正提升”尚需时日之外，在法制角度，至少存在以下不足:

第一，环境信息公开不够。近年来，我国虽然在环境信息公开立法方面有很大进步，但距离激发公众普遍参与的要求，还存在很大差距。在企业信息方面，法定强制披露的仅限于排污超标或超量的污染严重企业的名单及基本排污信息，这些干巴巴的数据并不能使普通公众对违法行为的危害性产生真切的认知。更重要的是，这里的披露以违法行为已被查明为前提，公众处于“被告知”的角色，也就无从发挥协助执法、揭露潜在违法这一公众参与本应具有的重要功能。在政府信息方面，《环境信息公开办法(试行)》把“环境行政处罚、行政复议、行政诉讼和实施行政强制措施的情况”纳入法定公开信息之列，具有积极意义，但因缺乏操作细则，实践中往往变成简单的情况通报，难以使公众对执法过程有深入了解，而且这种公开也具有“事后性”。

第二，公众参与的制度化不足。目前真正进入制度层面的主要是“环评”领域的公众参与，包括规划环评和项目环评，涉及环评文件的制作和审批等环节，对此《环境影响评价法》及《规划环境影响评价条例》、《环境影响评价公众参与暂行办法》等下位法都有比较详细的规定。但现行规定存在一个根本缺陷，即对公众参与的要求流于形式，只关注“有没有参与行为”而忽略“参与质量”，没有确立相应的审查机制以确保“参与”的真实、有效，也没有规定相应责任予以保障，故实践中极易被规避，沦为“走过场”。现实生活中，诸多手续合法齐全的环境项目在实际建设中引起公众抗议甚至演变成群体性事件，原因之一就在于环评中的公众参与被规避，公众直到项目开工建设才真正知情。环评只是环境法治的环节之一，在环境立法、环境决策、环境执法等重要领域，公众都应该拥有相应权利和制度通道，能够“主动”参与其中，表达意见和建议。〔29〕我国在环境立法、决策和执法方面也有一些公众参与的规定和实践，但没有对公众的参与地位、参与权利、参与程序及法律后果作出明确规定，尤其重要的是，公众的参与具有很强的“被动性”，常沦为花瓶式的点缀。

第三，环保组织力量受限。环保社会力量的发挥需要组织的凝聚。由于环境问题的公益性、复杂性及高成本性，自发的个体性参与作用有限，难有太大作为，而环保组织在价值理念、专业技能、经济实力等方面都具有独特优势，能够有效弥补个体参与之不足，是公众参与的主要力量。没有开放、有活力的环保组织，不可能实现有效的环保参与。故许多国家的环境法都体现出对环保组织的“倾斜支持”，包括明确法律地位，赋予参与权利，建立参与管道等。但在我国，受制于严格的社团管制，环保组织数量少、规模小、力量弱，环境法没有任何支持性规定，甚至未有任何明确提及，从而极大限制了环保社会力量的发挥。

综上可知，在现行法下，一个企业在作出是否遵守环境法的“理性”选择时面临的基本情境是:认真守法没有明显好处，但要付出较高成本而且基本上得不到援助;执法者本身并没有足够的动力和能力来严格执法，因而逃脱惩罚的概率很高;即便“不幸”被查获，依法承担责任，也往往“利大于弊”;社会对环境违法也没有强烈压力，甚至很少理会。在这样的制度环境下，作为“理性人”的企业会作出何种选择，可想而知。在我国当前，许多企业产业结构层次较低、利润微薄、竞争残酷，在“低价”几乎为唯一制胜法宝而守法会明显抬高成本的现实背景下，更是如此。

三、守法激励视角中新《环境保护法》的进步与不足

鉴于《环境保护法》的性质及其在整个环境法律体系中的地位，结合我国环境法实施的现状来看，笔者认为，《环境保护法》在提升守法激励方面应侧重三方面内容:一是确定基本原则，奠定制度框架。二是总结成功经验，提升下位法中的先进制度。三是解决迫切问题。那么，新法在此方面做得如何，有哪些进步和不足?

(一)政府激励

1．政府环境责任

对政府环境责任的加强，是本次修法的一大亮点，主要分为三个层次:第一，对政府环保履职的原则性要求。在此方面，除新法第6条第2款“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”基本重复原有规定之外，第4条第1款“保护环境是国家的基本国策”更有重大意义，其使环保这一确立已久的基本国策终于有了明确的法律依据;该条第2款“国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施，使经济社会发展与环境保护相协调”特别突出环境保护的优先地位，摆正了经济社会发展与环境保护之间的关系，也具有积极意义。

第二，环保履职的负激励。新法确立了政府环保履职的追究考核机制并规定了严格的责任保障，这无疑是一个巨大进步，也是最具里程碑意义的内容。在此方面，第26条和27条规定的“环境保护目标责任制和考核评价制度”和“政府向人大环境报告制度”为政府及环保相关部门的环境作为确立了来自“上级政府”和“本级人大”的双重监督，使环保履职不再是一句空话，将有效改变以往“只要不出大事就没事”的消极状况。尤其值得赞赏的是，考评不仅针对政府及其部门，而且明文规定同时针对负责人个人，从而进一步避免了以单位名义推卸责任的可能。不过，第27条第2句规定的重大环境事件向人大常委会报告制度中，原草案规定的“专项报告”被改为“报告”，在一定程度上降低了报告的充分性。另外，这两个制度都涉及非常复杂的技术问题，需要地方政府积极配合建立具体制度，才能真正落实，而新法本身并未就制度的实施提出明确时间表，实践中容易被规避。建议国务院或国家环保部门尽快出台相关指导性文件，就这一制度的具体建立提供指引和参照，并确立时间表。第28条第2款规定“未达到国家环境质量标准的重点区域、流域的有关地方人民政府，应当制定限期达标规划，并采取措施按期达标”也有重大督促作用。在环境问责方面，新法第68条明确规定了追究政府、环保部门及其他负有环境监管职责的部门的主管人员和直接责任人员责任的9种情形，基本涵盖了日常环境行政违法的主要情形，并规定了从记过、记大过或者降级处分、撤职或者开除，直至“引咎辞职”在内的严厉责任，具有积极意义。不过，该条第5项把“违反本法规定，查封、扣押企业事业单位和其他生产经营者的设施、设备的”纳入问责范围，虽有利于对企业合法权益保护、规范环境监察权行使，但其实施必须慎重，尤其考虑到技术误差、证据取得难、保存难等环境案件的常见情形，过于宽松的认定将严重不利于环保查处的积极性，未来如出台实施细则或司法解释，应明确以明知、故意为限。另外，“引咎辞职”是一种政治责任的表述，从字面意义来看是当事人主动辞职的意思，如其无视政治伦理就是不辞职，该如何处理?作为一种法律责任，对此或应作“免职”理解，也需要配套法规加以补充规定。在问责方面，新法具有里程碑意义的另一点是把“地方政府”本身也作为了督促和问责的对象，其突出表现在新法第44条第2款:“对超过国家重点污染物排放总量控制指标或者未完成国家确定的环境质量目标的地区，省级以上人民政府环境保护主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。”这相当于对环保不力的地方施加了经济制裁，具有重要意义。该条使实践中收效甚佳的“区域限批”获得了“环境基本法”层面的法律依据，体现了对成功实践经验的吸收和下位法先进制度的提升。

第三，环保履职的正激励。资金不足是长期以来影响环境监管能力建设，制约环保履职的重要因素，这在中西部及基层地区表现尤为明显。新法意识到资金的重要性，并作出一定规定。新法第8条规定“各级人民政府应当加大保护和改善环境、防治污染和其他公害的财政投入，提高财政资金的使用效益”对于提高政府对于环保投入的重视，增加环保经费，提升环保能力具有一定意义。新法第31条第2款“国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金，确保其用于生态保护补偿”对于生态脆弱地区的环保投入也有积极意义。新法第50条“各级人民政府应当在财政预算中安排资金，支持农村饮用水水源地保护、生活污水和其他废弃物处理、畜禽养殖和屠宰污染防治、土壤污染防治和农村工矿污染治理等环境保护工作”也为农村环保这一“费钱”职责的履行提供了一定保证。不过，这些条款都过于笼统，也没有明确规定最低投入比例，实践中容易落空，应在配套规定中对资金来源、最低投入比例等作出细化补充。

2．执法与司法

在执法方面，环保部门执法权得到一定程度的加强。首先，新法第24条规定:“县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门，有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。”这不仅重申了现场检查权，更重要的是确认了“环境监察机构”根据环保部门的委托进行环保执法的合法身份，解决了这一环保实践中的重要执法力量因缺乏明确法律依据而长期遭受合法性质疑的问题。不过，现场检查的内容和程序还缺乏细致规定。

其次，新法第25条赋予环保及相关部门以“查封、扣押造成污染物排放的设施、设备”的权力，扩大了环保执法的强制措施范围，对环保部门权威有明显增强作用。不过，作为查封、扣押条件的“造成或可能造成严重污染”规定较粗，缺乏相关技术性指引，实践中不易操作。再加上查封、扣押设施对企业生产经营具有较大影响，新法第68条第5项又对执法人员的不当查封、扣押规定了严厉责任，如果没有实施细则，无论对企业还是执法人员都很不利，将严重影响该条的良好实施，故急需立法或相关部门的细化解释。

最后，新法第60条规定对超标或超量排污的企业，“县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施;情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭”赋予了环保部门以限制生产、停产整治的强制措施权，以及“报请停业、关闭”权，进一步加强了环保部门权威，符合铁腕治理的需要。而且该条废除了我国环保实践中饱受诟病的有“中国特色的环境死缓”之称的“限期治理”制度，扫除了以往对国有企业只能按级别由相应政府处理的计划时代的残留阴影，不能不说是又一大历史性进步。不过，当前各主要单行污染防治法中几乎都规定了限期治理制度，作为新的一般法的《环境保护法》的规定与这些旧的特别法之规定之间的关系如何处理，有待明确。该条所谓对停业、关闭“有批准权的人民政府”也有待明确。

另外，新法第42条第2款要求排污单位建立“环境保护责任制度”明确负责人员，第3款要求重点排污单位安装和使用监测设备。这两个规定看似微小，实则意义重大，将极大便利环境检查和执法的顺利进行，有效降低执法成本。

在跨区环境管理体制方面，新法第20条第1款规定“国家建立跨行政区域的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制，实行统一规划、统一标准、统一监测、统一的防治措施。”这虽有一定积极意义，但国家必须采取相应措施，才能切实建立，而该条并没有明确规定具体负责部门。第2款规定的地方层面的跨区问题的解决，非常笼统抽象，实施效果完全由地方政府的意愿决定。

不过，在环境司法方面，新法似乎未有触及，没有明确的保障措施。旧法第41条第2款曾经规定的有关环境损害赔偿责任和金额的环保部门“行政处理”制度在新法中不见踪影。其实，环保行政处理在实践中虽然存在一些问题，但作为连接当事人与法院之间的桥梁以及更具专业性的主管部门，其对环境诉讼(哪怕是纯粹私益的)的介入还是有积极意义的，尤其在一定程度上起到对原告的支持作用。如果该制度废止，未来就应建立专业的环境诉讼援助制度加以补充。

(二)法律责任

此次修法，环境违法的行政责任得到明显增强，其最大亮点就是新法第59条规定的上不封顶的“按日计罚”。依该条之规定，我国的“按日计罚”是一种“执行罚”，即针对“被责令改正，拒不改正的”，而这里的“日”虽然没有明确标准，但从该条意图可推知应为“自责令改正之日的次日”起直到“按要求完成改正之日”止。该条第2款“前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行”就罚款额的确定标准作出了原则性指导，具有积极意义，虽然几乎呼之欲出，但还是没有明确规定“违法成本大于守法成本和实际损失”的原则，略显遗憾。该条第3款并授予地方“根据环境保护的实际需要，增加第1款规定的按日连续处罚的违法行为的种类”的自由，对于地方环保力度的加强，也具有积极意义。新法第60条废止“限期治理”，对排污超标或超量的直接适用限制生产、停产整治，并对情节严重的直接适用责令停业和关闭，大大降低了责任的实施条件。新法第61条在对“未评先建”和“评而未决先建”的处分中增加了“责令恢复原状”这一强有力的责任形式，将极大增强环评的威慑力。新法第62条对违反法定信息公开义务的重点排污单位处以“责令公开，处以罚款，并予以公告”的责任，对于信息公开制度的实施，也有很大帮助。新法第63条对一些情节恶劣但尚不构成犯罪的单位主管和直接责任人员规定了行政拘留责任，大大提高了单位的违法成本。

在民事责任方面，新法第64条删掉了纠纷有关环境损害赔偿的复杂规定，而把这部分内容交给已有专节规定的《侵权责任法》，既节约了立法成本，又避免了因规定不一可能带来的适用冲突，是明智之举。新法第65条规定了有弄虚作假行为的环评、环境监测和环境服务机构“与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任”，很有必要，也是对《侵权责任法》的有益补充。

另外，“名誉罚”也在新法中得到一定适用。如新法第54条规定“将企业事业单位和其他生产经营者的环境违法信息记入社会诚信档案，及时向社会公布违法者名单。”

(三)守法援助

重视经济手段和正激励的运用，对积极守法者提供帮助与奖励，也是新法的一大特色。在此方面，除新法第11条重申了旧法的奖励环保显著成绩者的规定之外，还有多处条款涉及这一主题。如新法第21条规定“国家采取财政、税收、价格、政府采购等方面的政策和措施，鼓励和支持环境保护技术装备、资源综合利用和环境服务等环境保护产业的发展”;新法第22条对自愿承担超过法定要求的减排义务者，“人民政府应当依法采取财政、税收、价格、政府采购等方面的政策和措施予以鼓励和支持”;新法第23条对“为改善环境，依照有关规定转产、搬迁、关闭的”给予支持;新法第31条就生态补偿制度作出了规定;新法第36条第2款“国家机关和使用财政资金的其他组织应当优先采购和使用节能、节水、节材等有利于保护环境的产品、设备和设施”;新法第52条“国家鼓励投保环境污染责任保险”等。不过，这些目标都需要复杂的制度体系，而现有规定过于抽象，只相当于提出了目标和给予原则性支持，其具体落实还有待时日，其中每一项内容至少需要一部以上的配套法规。其中，《生态补偿条例》的制定多年来一直在紧锣密鼓进行中，预计将较早面世。

(四)社会支持

新法非常重视对社会力量的支持和运用。新法第5条明确把“公众参与”作为环保的基本原则之一;新法第53条明确“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”，确立了程序性的公民环境权;第五章更是专设“信息公开和公众参与”，对一些重点制度作出了比较详细的规定或有益补充。

在信息公开方面，新法的亮点是增加了违反信息公开的法律责任。其中，新法第62条是针对企业的，“违反本法规定，重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令公开，处以罚款，并予以公告”;新法第68条第6、7项是针对公务人员的，即把“篡改、伪造或者指使篡改、伪造监测数据的;应当依法公开环境信息而未公开的”列入“记过、记大过或者降级处分、引咎辞职”的范畴之列。新法第56条第2款明确要求建设项目环评审批部门在收到环境影响报告书后“应当全文公开”，进一步保障了公众的知情权。

在公众参与方面，除新法第56条第2款规定的环评中的公众意见表达、新法第57规定的对环境违法的检举举报之外，最引人瞩目的突破莫过于新法第58条有关环保组织可提起环境公益诉讼的规定。相比于修法之初的遮遮掩掩以及修法过程中的一波三折，最终通过的新法还是体现出相当大的进步，即赋予允许依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记、专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录的社会组织原告资格。据学者估计，符合此条件的社会组织全国大约有300多家，这不能不说是一个利好消息。不过仔细推敲发现，该规定也还过于笼统，存在诸多有待进一步明确的问题，例如，设区的市以上人民政府民政部门对于直辖市的规定不明确。我国许多著名NGO集中在北京、上海等直辖市，在城区(相当于地市级)民政部门登记，例如著名的“自然之友”。这些组织是否具有资格，颇有疑问。又如，“专门从事环保公益活动”是看章程还是行动?受各种原因影响，我国许多环保组织都是以公司法人名义注册，但多年来一直从事环保实践，是否符合资格?而这里的“连续5年以上”是否意味着5年来一直从事环保公益活动不能有任何间断?对此，怎么判断，又如何证明?在诉讼管辖方面，是在原告所在地，还是被告所在地、案件发生地、实际受害地?最重要的一点是，对环境公益诉讼来说，类似于美国的“公民诉讼”性质的行政诉讼最有价值和必要，但从目前新法第58条所规定的作为起诉条件的“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为”来看，似乎并不包括不作为、乱作为、监管不力等行政行为。这有待《行政诉讼法》修改的明确。

另外，新法第6条第4款对公民环境义务的规定，新法第36条对国家鼓励和引导公民、法人和其他组织进行环境友好活动的规定，新法第9条有关加强环保宣传普及、环境教育和舆论监督的规定，以及新法第12条有关设立环境日的规定，对于提高全社会的环境意识，营造保护环境的良好风气，形成支持环保、崇尚法治的环保社会氛围从而在根本上改良环境法实施的社会基础，具有积极意义。

总之，从守法激励角度来看，新《环境保护法》的进步还是非常明显的。二十年磨一剑的《环境保护法》修改过程虽然有波折，但结果还算理想。中国的环境法治，已经选择了正确的方向，步入了正确的轨道。但从内容上看，该法还是带有浓厚的政策法甚至促进法色彩，笼统的原则性规定过多，操作性规定过少，薄弱之处也非常明显。这注定了其未来的实施之路不会一帆风顺。在某种程度上可以说，《环境保护法》还只是搭起了理想环境法制的框架，其内容还有待充实。