刑事附带民事损害赔偿制度的反思与完善

杜国伟，王 普

（1.天津市人民检察院第一分院，天津 300101；2.天津市河北区人民检察院，天津 300141）

刑事附带民事损害赔偿指针对有具体被害人的刑事案件中，犯罪分子因其实施的犯罪行为而给予具体被害人造成物质或精神上的损害，而因此对被害人此损失予以赔偿，又被简称为刑事损害赔偿，[1]在刑事领域，刑事附带民事损害赔偿制度作为赔偿制度的重要内容之一，同现有的刑事赔偿制度、国家补偿制度共同构筑起刑事领域的国家赔偿制度体系。但是相较于刑事赔偿、国家补偿两者中制度，刑事附带民事损害赔偿法律关系的主体分别是被告人、被害人。该制度反映了被告人同被害人之间的利益纠葛，作为代表国家的司法机关，在具体刑事附带民事赔偿过程中实际上仅起居中裁判之效，具体而言，是在法官主持下被害人与被告人之间就损害与赔偿予以利益博弈。从这个意义上来看，刑事损害赔偿在具备刑事性、惩罚性等刑事属性，还具有“私人性”的部分民事属性。

一、刑事附带民事损害赔偿制度之反思

2012年《刑事诉讼法》在刑事附带民事损害制度方面存在变化，其中附带民事诉讼部分条文从原有的两条进一步扩充成四条，内容变化是强化被害人诉讼权利和实体权利保障的理念体现，同时也是对现有附带民事诉讼程序予以的结构性调整。在刑事损害赔偿方面总体呈现如下特征：第一，被害人各项权益的强化保障。刑事附带民事诉讼程序的完善是在“尊重和保障人权”明确写入刑事诉讼法的指导下，更好地实现尊重人权与惩罚犯罪的合理平衡。第二，进一步明确了赔偿范围的实体性规定。为了实现刑事附带民事制度的合理性，健全相关配套制度，如财产保全制度，同时增加刑事附带民事的调解制度，更加符合刑事附带民事制度的逻辑性要求。[2]然而，对当前我国的刑事附带民事损害赔偿制度予以统筹考量，笔者认为仍存在如下问题：

（一）刑事附带民事诉讼的赔偿范围合理性值得商榷

理论界和实务界对于刑事附带民事诉讼的实际赔偿范围尚存在较大争论，其中主要是精神损害赔偿是否应该在内的问题。

赞同精神损害赔偿不在刑事附带民事诉讼的赔偿范围的理由可以归纳如下：第一，精神损害赔偿系人格商品化以及金钱万能化的体现，这实际上是一种落后的资产阶级法律观念，为我们社会主义法律价值所不齿。第二，被告人一方面承担刑事责任，倘若再附带精神损害赔偿责任的话，致使被害人的一个行为同时承担上述两者责任，涉嫌重复评价而违背实质正义。该认识实际上逻辑起点系精神损害赔偿是对被害人精神上的抚慰，而对犯罪分子予以刑事审判并被处以刑事处罚，这无疑是对被害人最好的精神抚慰。被告人最终被追究了刑事责任，那么就不存在再让被告人承担精神损害赔偿责任之必要。从立法意愿的视角来说，如果准许被害方对犯罪造成其精神损害事宜提起附带民事诉讼，则难以符合立法之意愿。刑事司法通过审判最终确立被告人的危害行为已构成犯罪行为而判处了相应刑罚，这种刑事审判过程以及刑罚结果均是对被害方包括被害人的一种精神抚慰；同时，所有犯罪均会给被害人造成一定的精神损害。倘若允许提起精神损害赔偿，这样的话，所有的犯罪都会产生刑事附带民事诉讼问题，这一点难以说是立法之意愿。[3]第三，对精神损害赔偿将存在立法技术之难点。精神损害的抽象性致使其难以被人们感知和衡量，加之损害程度难以予以准确评价、界定，从而导致其无法进行科学、有效的计量，最终导致赔偿标准难以统一。倘若，立法将精神损害最终纳入刑事附带民事诉讼赔偿范围，一定程度上将大大增大案件审理的难度系数，甚至不排除出现数额赔偿严重失衡的弊端。

前述三个方面的认知存在不同程度的问题，难以否定将精神损害纳入刑事附带民事诉讼实际赔偿范围的合理性。第一个方面的理由借助意识形态来评判精神损害赔偿这一法律问题，是意识形态泛化的表现之一，其根本在于混淆了政治制度与法律制度，故其理由不成立。第二个方面，被告人所承担的刑事责任、附带民事精神损害赔偿责任二者并存的话，实际上并不存在重复评价之问题。笔者认为，刑事责任、附带民事损害赔偿责任分别是侵犯公权和私权应当承担的责任问题，这个方面不应将两者混同，因为公权力的救济与否并不能替代私权利的实际救济。正如有的学者所说：“刑事责任是被告人的犯罪行为对公权力构成破坏所应当承担的代价，附带精神损害赔偿责任是被告人的犯罪行为对私权利构成侵犯所应当承担的代价。”[4]此外，“重复评价”的认知观点一方面是对责任聚合处理原理以及“举轻明重”的法律原理的违背，一方面是对精神损害赔偿功能的错误认识。第三个方面对立法技术的顾虑实属多虑之举。在立法技术上，实际上民事诉讼中精神损害赔偿制度已提供了可借鉴之资。近年来，在民事审判领域，审判机关在对精神损害赔偿案件审理中，通过大量、持续研究分析、总结，已积累丰富的司法经验。实际上，司法实践中大量精神损害赔偿案件的生效判决，起到了有效保护受害人合法权益的价值，同时取得了较好的社会效果。从这个意义上说，民事诉讼中的精神损害赔偿日臻完善、民事审判活动的经验均为刑事附带民事精神损害赔偿提供了技术、制度借鉴和实践指导。

至此，笔者认为精神损害诉讼是否纳入刑事附带民事诉讼范围，实际上系国家公权力与公民私权利即私权关系层面的。倘若，公权与私权冲突的情况下优先考虑公权，以及用公权力救济替代私权利救济的立法，实际上是国家主义立法宗旨的表现，其充分反映了刑事附带民事诉讼制度设置在目前的中国主要出于国家权力行使方便之目的并服务于控制犯罪之需要。显然，违背刑事立法打击犯罪、保障人权的双重目的，因此，立足强化对私权利救济的视角，保障被害人的精神损害救济权利，将其纳入赔偿范围。

（二）刑事附带民事诉讼损害赔偿与工伤保险制度关联性亟待理清

工伤保险作为一种社会保险制度，其指在生产经营或法律规定的部分特殊情形下发生劳动者意外伤害或者职业病等造成劳动者本人死亡、暂时或永久丧失劳动能力时，其能够获得一定的经济补偿。然而，在制度功能发挥的过程中，刑事附带民事赔偿与工伤保险之间在发生竞合时究竟如何处理？是排斥抑或是互补，即劳动者在遇到特定情形时，同时产生了工伤保险赔偿以及附带民事赔偿，对此能否同时获得工伤保险以及附带民事赔偿这两项赔偿。对此问题，现行法律法规并未作出明确规定。

首先，工伤保险与刑事附带民事损害赔偿之间存在诸多差异。具体可概括如下：第一，法律性质方面存在差异。工伤保险制度作为社会保险法的有机组成部分而存在，社会保险法是不同于公法与私法的社会法；刑事附带民事损害赔偿是在刑事领域发生的犯罪分子对其犯罪行为所涉及的具体被害人因其犯罪行为造成对方物质或精神上损失的赔偿，其实际上兼具公法与私法属性。第二，归责原则方面的差异。工伤保险的归责原则充分体现了民法的无过错归责原则，该原则要求不论劳动者对事故的发生是否存在过错，只要出现工伤事故，除能充分证明劳动者故意自伤之外，用工单位都应承担该项保险责任；后者的归责原则为过错责任原则，即一行为具有过错是行为人承担责任之首要前提性主观要件。第三，构成要件方面的差异。工伤保险法律关系的构成要件包含用工单位缴纳工伤保险费、劳动者因作业受到事故伤害或患职业病等事实；刑事附民事赔偿法律关系构成要件一般包括行为人的主观过错（包括故意和过失）、行为人的违法行为、损害后果、违法行为和损害后果间的因果联系。第四，赔偿范围和标准的差异。二者在限于对物质损害的赔偿范围以及赔偿标准虽然较为相似，但是工伤保险的社会保险属性决定了其范围具有合理性，而刑事附带民事损害赔偿将精神损害赔偿纳入方具有合理性。[5]尽管两者存在上述不同，但它们在保护公民人身、财产权益，促进纠纷解决，保障社会经济、生活秩序，维护社会公平正义方面都发挥重要作用。

其次，可借鉴世界主要国家关于民事损害赔偿与工伤保险赔偿的处理模式来解决我国司法中存在的刑事附带民事损害赔偿和工伤保险赔偿问题。各国因经济、社会法律制度的不同，对两者的关系作了不同规定。关于民事损害赔偿和工伤保险赔偿问题的各国具有代表性的处理模式主要有：一是将侵权行为损害赔偿、工伤保险给付择其一的选择性模式，其选择权赋予了受害人。二是用工伤保险代替民事侵权赔偿的替代性模式。这种处理方式使得工伤事故受害人没有任何选择权而只能请求工伤保险给付，不能再依据侵权法请求加害人民事赔偿，而且不具有两者择其一的选择权，代表性国家为法国、德国等。三是工伤保险事故受害人可享有侵权法上的民事赔偿和工伤保险给付的“双重利益”权利的双重性模式，代表性国家为英国等。四是工伤事故受害人虽可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但最终可获赔偿不得超过其实损的补充救济模式，代表性国家为日本、智利等。[6]

就工伤保险与民事侵权损害的两者关系，我国司法实践也多有争论，这种争论来源于对司法解释的不同解读。这里的司法解释主要涉及2004年最高人民法院实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）以及2006年实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）的规定。部分学者将《解释》第12条第2款理解为如果劳动者的工伤之结果出于第三人侵权行为，那么劳动者便可获得工伤保险给付的同时向侵权人实施民事损害赔偿请求；将《解释（二）》理解为不论是什么原因产生工伤，劳动者都可依法享有工伤待遇权利。为此，根据上述逻辑认识，认为最高人民法院的规定实际采取劳动者因工伤事故可同时获得工伤保险给付和第三人侵权赔偿的双重兼得救济模式。

最后，刑事附带民事赔偿与工伤保险模式的选择应与法律基本原理相契合。如果第三方侵害造成工伤，受害人可获得双重救济；那么非因第三方侵害造成工伤，受害人则只能获得工伤补偿。这样的话会造成工伤赔偿的不公平性，导致工伤赔偿制度难以统一。从这一点出发，笔者认为上述司法解释恰恰体现了刑事附带民事赔偿与工伤保险两者之间系补充关系，而且应采用补充救济模式。补充救济模式又可分为两种：一是有限制的补充救济，即当受害人遭受刑事侵害时，应首先向侵害人索取赔偿；在侵害人难以有效赔偿时，受害人方可请求工伤赔偿给付。二是当二者竞合时，受害人可以自己自主之意思自由选择或同时请求侵权法上的损害赔偿、工伤保险给付，但其所最终所获赔偿不能超过其所受损失，当两者存在差额时，受害人可就差额向侵害人继续索赔。这样，这里便出现代位求偿权适用的可能性问题。同时，笔者认为在工伤保险中适用代位求偿权必需、可行。工伤保险具有财产损失的基本特征，可以金钱计算的损失、补偿，赋予社会保险经办机构（或用人单位）代位求偿权，让损害由真正的责任人承担，可体现社会公平，避免双重获益的道德风险。[7]

（三）附带民事诉讼损害赔偿制度与商业保险的竞合性有待解决

商业保险通过订立保险合同来实现运转经营活动并以营利为目的的一种保险形式，当事人自愿缔结合同关系，双方根据合同约定投保人向保险公司支付一定费用作为保险费，保险公司根据合同约定的情形承担给付保险金责任。相对于物权，债权具有相对性之特征，即受害人只能向加害人一方实施赔偿请求权，倘若遇到加害人实际责任能力很弱时，受害人往往难以得到有效救济。为此，受害人为保证将来自身在发生损害时获得充分的补偿，向保险公司支付保险费，并在保险合同约定的情形发生后，保险公司根据合同向投保人承担赔偿保险金的责任，并在承担赔偿责任时同时获得向加害人追偿的代位求偿权。可见，两者之间系补充关系。

二、刑事附带民事损害赔偿制度的完善设想

此次刑事诉讼法的修改体现了尊重人权与惩罚犯罪的平衡，刑事附带民事损害赔偿制度完善也应以此为价值追求，协调处理国家公权力与公民私权利、平衡被害人与被告人的关系，明确赔偿范围、理顺赔偿机制、健全替代措施。实现刑事附带民事诉讼制度有效、合理解决民事赔偿与刑事制裁，并服务于保障人权、预防与控制犯罪的刑事诉讼目标。

（一）合理限定适用范围、赔偿原则的情形下，将精神损害赔偿纳入刑事附带民事损害赔偿范畴

本质上来说，附带民事诉讼是一种民事诉讼，对此，可以借鉴民事法规确立刑事附带民事诉讼的精神损害赔偿受案范围、赔偿数额等，这是附带民事诉讼民事性的内在要求。[8]一方面，合理设定附带民事诉讼精神损害赔偿案件的适用范围。精神损害赔偿出发点应立足于对人身权遭受严重损害的救济，并非任何犯罪行为都可提起精神损害赔偿。适用范围的合理界定有利于防止诉权滥用，从而有效减轻司法压力，提高司法效率。具体而言，笔者认为应限定如下几类犯罪行为之内：一是严重侵犯公民人身健康权,如故意伤害致人伤残；二是剥夺公民生命权，如故意杀人；三是严重侵犯公民隐私权、名誉权等权利，如诽谤罪；四是侵犯公民性权利犯罪，如强奸罪。另一方面，明确附带民事诉讼精神损害赔偿数额的原则。前已述及，由于精神损害具有抽象性等原因，致使难以统一赔偿标准。因此，需要确立精神损害赔偿数额的司法审判原则，促进案件合理诉讼审理。其中包括：赔偿数额应起到对被害人抚慰的救济原则；与损害程度相适应可以起到惩罚侵害人实效的惩罚原则；教育社会作用的教育原则；公平合理原则。此外，具体实践中还应结合犯罪人主观过错、被害人谅解程度、当地经济水平等因素来确定。

（二）理顺相关赔偿制度，实现附带民事诉讼、工伤保险、商业保险赔偿等赔偿机制的协调

合理的赔偿制度既要保证被害人获得充分的救济，又要避免其获得双重赔偿，同时还应实现赔偿合理、有序地进行。对此，笔者认为刑事附带民事诉讼赔偿立法应采有限制的补充模式为优，具体分析如下：其一，侵害人赔偿是常态，损害是由侵害人造成的，由侵害人进行赔偿既可以对被害人进行抚慰，也可以对侵害人进行惩罚，还可以对社会进行教育，符合罪责刑相适应原则的内在要求；其二，工伤保险赔偿是补充，工伤保险的性质决定了其补充地位，当加害人责任能力较弱时，工伤保险赔偿有利于保障被害人获得充分的救济，促进社会秩序的恢复和公民福利的增加；其三，商业保险是例外，商业保险的基本作用在于能够有效转移、分散风险和风险造成的损失。但商业保险是以受害人与保险公司缔结保险合同、向保险公司支付保险费为前提的，如果当事人与保险公司已经缔结保险合同，在合同约定的事故发生后，保险公司会根据合同对人身损害或财产损失承担赔偿保险金的责任，同时获得受害人向加害人追偿的权利，即代位求偿权。

（三）合理设定审理期限，赋予当事人程序选择权

我国《刑事诉讼法》第78条规定固然出于效率之考虑，但从被害人权利保护的角度来说却不利。若将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼中，在此情形下，可以赋予被害人一方享有程序上的选择权。为最大限度地保护被害人之权益，在寻求刑事损害赔偿救济时，刑事案件的被害人既可以选择在刑事诉讼中附带提起民事诉讼寻求救济，也可在刑事案件审结后另行提起民事诉讼。在法律适用的选择上，倘若单独提起民事诉讼，则应适用民事实体法；附带民事诉讼的刑事部分在审理上应适用刑事实体法、程序法，民事部分则应适用民事实体法和程序法。此外，刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的审理期限有必要合理的予以延长。通常情形下，较一般刑事案件来说，附带民事诉讼精神损害案件难度大，可考虑延长该类案件的审理期限，以缓解审判压力确保审理公正。

（四）构建刑事被害人国家补偿制度，完善社会保障制度

值得担忧的一个问题是，即便法律允许被害人提起精神损害赔偿，但由于侵害人经济能力较弱时，被害人也极可能难以获得有效赔偿，这便会出现法律形同虚设的问题。建立、健全如工伤保险等国家补偿制度，不但可以使得受害人获得充分的救济，还可以维护司法的公信力，促进社会公平正义。从性质上来讲，国家补偿制度并非是代替犯罪分子承担相关责任，而是具有社会福利性质的精神抚慰，可以更好地体现国家对人民权利的保护和救济。事实上，司法实践中，司法机关也在不断探索建设国家补偿制度建设。最高人民法院在《关于进一步加强刑事审判工作的决定》中提出“探索建立刑事被害人国家救助制度”。然而实行国家救助，需要解决国家救助的资金来源问题、明确申请国家救助的条件和期限以及健全权利转移制度。此外，还应完善社会救济等社会保障制度，以更好地保障被害人的权利，化解社会矛盾，构建和谐社会。

[1]侯雪．刑事损害赔偿法律制度研究 [D]．吉林：吉林大学法学院，2010：5．

[2]陈卫东．附带民事诉讼：强化被害人权益保障是要点 [N]．检察日报，2012-4-6（3）．

[3]熊选国．《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的理解和适用 [C]//刑事审判参考．北京:法律出版社，2001：62．

[4]陈卫东．刑事诉讼法学研究 [M]．北京:中国人民大学出版社，2008：350．

[5]王文海．工伤保险立法应区分工伤保险与民事侵权赔偿的作用范围 [J]．中国劳动，2003（3）：17-18．

[6]王玉学，唐峻．工伤保险补偿与民事赔偿关系之再探析 [J]．陕西行政学院学报，2008（1）：93．

[7]黄丽娥．浅谈第三人侵权引致工伤赔偿的立法完善 [J]．中国劳动，2005（10）：24-25．

[8]甄贞，李美蓉．关于我国刑事附带精神损害赔偿制度的建构[J]．法学杂志，2010（2）：88．