消解“斡旋受贿”之可行性分析

刘 杰

（华东政法大学 研究生教育院，上海 200063）

《中华人民共和国刑法》（以下简称 《刑法》）第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为，以受贿论处。”我国刑法理论界通常称之为“斡旋受贿”，也有学者称之为“间接受贿”。斡旋受贿与普通的受贿罪存在明显的差别，其主体并非直接通过自己的职权行为为请托人谋取利益。因此，在刑法学界，斡旋受贿存在是否属于受贿罪、是否应该单独成罪等争论。笔者认为，在我国刑法规定了利用影响力受贿罪之后，完全有必要也有可能消解斡旋受贿。

1 斡旋受贿存在的问题

立法规定“斡旋受贿”旨在惩治非利用自己职权行为受贿的问题。然而，斡旋受贿与一般受贿罪之间存在本质上的差异，并非直接通过“钱权交易”来侵犯刑法所保护的法益，该罪涉及的是三方形式的受贿行为。因此，立法将斡旋受贿规定为“以受贿论处”，存在明显的问题。特别是在 《刑法修正案（七）》在第388条之后规定利用影响力受贿罪之后，斡旋受贿显得与整个贿赂犯罪的体系格格不入，问题多多。

1.1 在分则体系上存在逻辑矛盾

在贿赂犯罪一节，《刑法》第388条规定斡旋受贿，以受贿论处。可见，从刑法立法上是认为斡旋受贿属于受贿罪的一种，从范畴上说斡旋受贿属于受贿罪；从量刑上看，受贿罪的量刑适用于斡旋受贿。而《刑法》在第388条之一规定利用影响力受贿罪，无论是理论还是司法实践都认为利用影响力受贿罪并非属于受贿罪的范畴，也即利用影响力受贿罪与一般受贿罪属于两个范畴，事实上也是如此，利用影响力受贿罪不同于一般受贿罪，两者之间存在“质”的差别，利用影响力受贿罪其并非利用自己的职务收受贿赂，而根据《刑法》第385条，受贿罪主体是以利用其职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利用的行为。可见，两罪的之间的差别不是犯罪违法性的量的区别，而是违法性的属性不同。在法理上，一般受贿罪是肯定无法涵盖利用影响力受贿罪的。而《刑法》将一般受贿罪规定为第385条，将斡旋受贿条文规定为第388条，将利用影响力受贿罪规定为第388条之一。属于受贿罪范畴的斡旋受贿不是规定在受贿罪的同一法条，而是与利用影响力受贿罪规定在同一法条之中，按照现在的立法规定，在立法体系上存在逻辑矛盾。

1.2 与利用影响力受贿罪立法重叠

为了有效打击国家工作人员“身边人”如配偶、子女和情人等，参与受贿犯罪的现象，以及履行我国政府对参与《联合国反腐败公约》的义务，我国于2009年2月28日，在第十一届全国人大常委会第七次会议通过了《刑法修正案（七）》，规定在《中华人民共和国刑法》第388条后增加一条作为第388条之一，新增加一种犯罪。“两高”《关于执行刑法确定罪名的补充规定（四）》将该罪罪名确定为“利用影响力受贿罪”。而在《刑法修正案七》颁布之前，学界通常认为斡旋受贿是《联合国反腐败公约》规定的影响力交易犯罪在我国刑法中的部分对应行为。也即认为斡旋受贿部分惩治了国家工作人员“身边人”参与受贿犯罪的现象，然而正是由于斡旋受贿规定的范围过于狭窄，才促使了利用影响力受贿罪的诞生。因此，利用影响力受贿罪和斡旋受贿都是为了解决国家工作人员身边人参与受贿犯罪的定罪问题。然而，斡旋受贿与利用影响力受贿罪存在立法重叠问题。首先，立法关于利用影响力受贿罪的主体并未明确说明，因此，利用影响力受贿罪的主体很可能包括国家工作人员，而在司法实践中也确实经常出现这样的情况。例如夫妻双方均为国家工作人员，妻子利用丈夫的职务上的行为受贿。其次，正如上面所提到的，利用影响力受贿罪和斡旋受贿都是为了解决国家工作人员身边人参与受贿的定罪问题，而在某种程度上说，利用影响力受贿罪的惩治范围要大过斡旋受贿，在行为方式极其相似的情况下，立法对于斡旋受贿的规定略显多余。最后，斡旋受贿和利用影响力受贿罪的主体都不是利用自己的职务行为受贿，刑法所惩治的是其“斡旋”行为，因此，区分主体身份对其进行惩罚没有任何意义。

1.3 法定刑过重

《刑法》第388条第一款规定：斡旋受贿，以受贿论处。“以受贿论处”，意味着对斡旋受贿的行为人，应当适用受贿罪的法定刑。然而，正如前文所述，就利用职务而言，普通受贿罪利用的是自己职务上的便利，可以说是利用自己的职务行为，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益。而斡旋受贿则是通过影响力，通过他人的职务行为，为请托人谋取不正当利益。斡旋受贿的主体毕竟不是利用自己职务的便利受贿，因此，其主观恶性、社会危害性要明显小于一般受贿罪，而如果以受贿罪论处，则斡旋受贿的法定最高刑可能达到死刑，不甚合理。与斡旋受贿在行为违法性上具有同一属性的利用影响力受贿罪，法定最高刑设定为七年以上有期徒刑，并处罚金。在刑罚适用上更具合理性。斡旋受贿按照受贿罪进行处罚，难免和罪责刑相适应原则相违背，有侵犯人权之嫌。

2 以利用影响力受贿罪消解斡旋受贿的可行性分析

笔者认为，可以探讨以利用影响力受贿罪消解斡旋受贿。立法以犯罪成立理论作为模具生产犯罪，规制行为；司法以犯罪成立理论作为方法认定犯罪，保护法益。因此，应当从犯罪成立理论分析用利用影响力受贿罪消解斡旋受贿的可行性。关于犯罪的成立理论，我国刑法学界存在多种观点，然而，无论是 “构成要件三阶层理论”、“犯罪构成四要件理论”抑或其他的犯罪成立理论，对犯罪的成立所需具备构成要件要素的规定是大体相同的，可以说是“总量不变、能量守恒”。因此，笔者不采用具体的“构成要件三阶层理论”或“犯罪构成四要件理论”，而是以构成要件要素为视角，分析消解斡旋受贿的可行性。而由于斡旋受贿与利用影响力受贿罪在罪过方面等方面没有实质区别，因而本文将从斡旋受贿侵犯的法益、客观行为与主体身份三个方面分析消解斡旋受贿的可行性。

2.1 消解斡旋受贿可行性的逻辑前提——法益分析

虽然“法益”（国内也有认为是犯罪客体）不是犯罪构成的要素，但是“法益”对于区分不同犯罪有举足轻重的作用，同时，对法益的理解不同，也必然导致对犯罪构成要件的解释不同。理论界关于受贿罪与利用影响力受贿罪是否侵犯同一法益存在不同观点，而笔者认为贿赂犯罪这一节的犯罪行为侵犯的是同一法益。关于贿赂犯罪侵犯的法益，此前，在国内外一直存在多种不同的学说。对大陆具有可借鉴意义的是邻国日本的刑法理论，日本的通说观点是“信赖说”，即贿赂犯罪的法益是职务行为的公正性以及国民对职务行为的公正性的信赖。这也是日本的判例观点[1]。信赖说之外，还存在“不可收买性说”和“纯粹说”的观点。“不可收买性说”认为，法益是职务行为的不可收买性；“纯粹说”认为，法益是职务行为的公正性[2]。而在国内，过去较长时间内的通说认为贿赂犯罪侵犯的是国家机关的正常管理活动，即正确执行国家机关对内对外职能任务的一切活动。其后，有观点认为贿赂犯罪的法益不仅包括国家机关、事业单位、军队、团体的正常活动，而且包括公私财产所有权[3]。现在的通说认为，贿赂犯罪的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性[4]。

笔者认为，贿赂犯罪侵犯的法益都是职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖。也即“信赖保护说”。首先，斡旋受贿中的“斡旋”，是指对被斡旋的国家工作人员做工作，让其实施职务上的行为，以帮助请托人谋取利益。斡旋受贿的主体并没有运用职权去为请托人谋取利益，因此，不可能侵犯职务行为的不可收买性。其次，在普通受贿罪的情况下，国家工作人员依法为他人谋取了正当利益，即职务行为具有公正性的情况下，仍构成犯罪，因此，贿赂犯罪的法益也不是职务行为的公正性。至于国内关于贿赂犯罪侵犯法益的理论，也都没能够说清法益的具体内容。而“信赖保护说”则可以厘清这一节所有犯罪行为所侵犯的法益。这一节的所有犯罪可以说都是对职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖的侵犯。因此，斡旋受贿与利用影响力受贿罪所侵犯的法益一致。

本文之所以在探讨消解斡旋受贿的可行性时首先分析贿赂犯罪的法益。是因为，第一，阐明斡旋受贿与利用影响力受贿罪所侵犯的法益，消除可能由“侵犯不同法益说”产生的消解障碍；第二，贿赂犯罪这一节侵犯的是同一的法益，而这一节对犯罪行为的规制是根据侵犯法益的不同行为方式以及主体的不同进行规定的，通过确定法益，可以表明利用影响力受贿罪与斡旋受贿在客观行为上并无二致，利用影响力受贿罪完全可以替代其法律效果。因此，按照思维的逻辑顺序，有必要首先确定贿赂犯罪所侵犯的法益。

2.2 斡旋受贿实行行为之消解可行性分析

斡旋受贿的实行行为是利用自己的“影响力”，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。该实行行为与利用影响力受贿罪中的实行行为一致。这里存在较大分歧的，是对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解。对其的理解，理论界存在如下学说：

2.2.1 制约关系说 即认为，“行为人与被利用的国家工作人员之间存在职务上的制约关系的便利条件，这种制约关系分为横向、纵向两种，前者指上、下级国家工作人员职务上的制约关系，后者指不同部门的国家工作人员之间职务上的制约关系[5]”。例如，有学者认为，“其利用职权或地位形成的便利条件是指利用职权或地位形成的能对其他国家工作人员施加影响的便利条件，其核心是职务影响力[6]”。

2.2.2 制约关系否定说 即认为，斡旋受贿主体与实施职务行为的国家工作人员之间不存在制约关系[7]。例如，有的学者认为“其他应行为人要求为请托人谋取非法利益的国家工作人员，如果是行为人的直接下级或者是受行为人的指挥而实施的为请托人谋取非法利益的，应认为是行为人直接地为他人谋利益的行为，而不是斡旋受贿行为[8]”。

笔者持制约关系否定说的观点，认为不能混淆斡旋受贿中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与一般受贿罪中的“利用本人职权的便利”这两者的界限。一般受贿罪中的“利用本人职权的便利”，这里的便利是直接行使自己的职务行为，为请托人谋取利益；而斡旋受贿中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，这里的便利条件是一种前提条件，而不是一种职务行为，不能将职务行为与前提条件混为一谈。斡旋受贿人的职权或者地位是产生影响力的来源，其行为不是职务行为。斡旋受贿人与行使职务行为的国家工作人员之间不是一种制约关系，而是由于职位或地位产生的一种通过其实施行为的可能性。假如存在制约关系，则是一般受贿罪，不存在利用“影响力”受贿得问题。由此，可见斡旋受贿与利用影响力受贿罪之间的实行行为并无二致，只是受贿人对行使职务行为的国家工作人员的“影响力”来源不同。而这种“影响力”只要不是职务上的制约关系，那么其性质上并无不同之处。因此，以利用影响力受贿罪消解斡旋受贿在客观行为上没有障碍。

2.3 斡旋受贿主体之消解可行性分析

斡旋受贿是身份犯，其主体必须是国家工作人员。而利用影响力受贿罪则有三类主体，第一类是国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人；第二类是离职的国家工作人员；第三类是离职的国家工作人员的近亲属或者其他与离职的国家工作人员关系密切的人。其中，第一类和第三类主体的身份也可能是国家工作人员。例如，甲是国家工作人员，其同时也是国家工作人员乙的配偶，则甲受贿后通过乙的职务行为为请托人谋取不正当利益，构成斡旋受贿和利用影响力受贿罪的竞合。

笔者认为，对主体身份是国家工作人员的斡旋受贿行为进行惩罚不能成为消解斡旋受贿得障碍。原因是国家工作人员的身份没有增加行为主体的斡旋受贿行为所侵犯的法益。正如前文所述，本罪侵犯的法益是职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖。斡旋受贿的国家工作人员主体身份显然不是成立犯罪的违法性来源。刑法所规制的犯罪，是侵害法益的行为。斡旋受贿侵犯的是职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖，其中的职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖不是针对斡旋受贿人的职务行为，而是针对其所施加影响力的国家工作人员的职务行为。如果其法益针对的是斡旋受贿主体的职务行为，则其直接构成受贿罪。从立法上看，受贿罪并无限定主体为请托人谋取的是不正当利益，而在斡旋受贿和利用影响力受贿罪中，都要求行为主体通过国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益。因为，在无共谋的情况下，假如斡旋受贿和利用影响力受贿罪的主体通过国家工作人员的职务行为，为请托人谋取的是正当利益，不会侵犯任何法益。

斡旋受贿的主体身份没有增加斡旋受贿行为侵犯法益的违法性。因为，斡旋受贿和利用影响力受贿罪中的实行行为并非职务行为，与行为主体的身份没有关系。斡旋受贿与利用影响力受贿罪的实行行为均具有违法性，身份不应成为影响犯罪成立的因素。也即斡旋受贿主体的国家工作人员身份可以说没有为其违法性增加任何违法性要素，更不是由于行为主体的国家工作人员身份使斡旋受贿的实行行为从无违法性变为具有违法性。因此，以利用影响力受贿罪消解斡旋受贿，在主体方面没有障碍。

3 斡旋受贿消解路径之提倡

通过上文的分析，可以得出结论：以利用影响力受贿罪消解斡旋受贿，具有可行性。然而，在刑法分则条文中删除斡旋受贿之后，如何进行“善后工作”非常值得研究。在删除斡旋受贿条文之后，有2种可行的“善后”办法可供参考。一种是直接删除刑法第388条，将第388条之一作为第388条。只要是通过其他国家工作人员的职务行为进行受贿，一律以利用影响力受贿罪定罪处罚，而不论其主体是否为国家工作人员。另一种是删除第388条，将第388条之一作为第388条，通过其他国家工作人员的职务行为进行受贿，一律以利用影响力受贿罪定罪处罚，同时，在其后规定一款：“国家工作人员犯前款规定之罪的，从重处罚”。这两种处理办法并无本质上的不同，所体现的态度是对于国家工作人员的身份，是否增加了利用影响力受贿行为的违法性。

笔者认为直接删除刑法第388条，将第388条之一作为第388条，只要是通过其他国家工作人员的职务行为进行受贿，一律以利用影响力受贿罪定罪处罚，而不论其主体是否为国家工作人员比较合适。换言之，只规定利用影响力受贿罪，而不将其国家工作人员得主体身份作为加重或者从重处罚得情节比较合适。正如前文所述，斡旋受贿主体受贿行为并不是通过自己的职务行为，而是通过其他国家工作人员的职务行为，其行为属于“私人”行为，与职务行为无关，因而不会侵犯职务行为的正当性，也不会降低社会公众对职务行为的一般信赖。将国家工作人员的身份作为加重、从重的处罚情节，不甚合理。首先，不符合权利义务相一致原则，斡旋受贿主体并没有行使自己的职权为请托人谋取不正当利益，要求其承担其职权不应承担的义务，违反了权利义务相一致原则。其次，具有国家工作人员身份的人与不具有国家工作人员身份的人没有使用自己的职权影响，通过他人的职务行为为请托人谋取不正当利益，在行为性质上没有任何差别，处罚上的区别对待违反了平等适用原则。最后，既然国家工作人员的身份没有增加其行为的违法性，把国家工作人员身份作为加重、从重处罚情节将会违背罪刑相适应原则。

4 结语

诚如张明楷教授所言，“刑法学的本体是解释论，将刑法学研究的重心置于批判刑法的做法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当[9]”。笔者亦十分赞同这种说法，在日常思考刑法问题的时候，也尽量通过各种途径、运用各种方法解释刑法规范，避免盲目地、轻率地批评现行成文刑法的缺陷。然而，刑法学的完善不仅需要解释，同时也需要适当的批评和适时的清理法条。就斡旋受贿问题，无论是从刑法体系上看，还是为司法实践考虑，我国刑法都有必要消解斡旋受贿，同时，消解斡旋受贿也具有可行性。为了保持刑法分则体系的逻辑性，在《刑法修正案（九）》呼之欲出的时候，笔者希望以自己的一点微薄之见，为立法者清理刑法体系，完善我国刑法理论提供新的思路。

[1][日]林幹人.刑法各论[M].2版.东京:东京大学出版社,1999:438.

[2][日]西田典之.日本刑法各论[M].2版.王昭武，刘明祥，译.北京:法律出版社，2013:499.

[3]刘白笔，刘用生.经济刑法学[M].北京：群众出版社,1989:504.

[4]高铭暄，马克昌.刑法学[M].5版.北京:北京大学出版社，2010:709.

[5]苏惠渔.刑法学[M].修订版.北京：中国政法大学出版社,1997:876.

[6]朱孝清.斡旋受贿的几个问题[J].法学研究，2005(3)：80.

[7]朱本欣.斡旋受贿若干争议问题刍议[J].云南大学学报：法学版,2003(2)：58-60.

[8]刘生荣.贪污贿赂罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999:130.

[9]张明楷.刑法学[M].4版.北京:法律出版社，2011:2.