我国医疗侵权举证制度的历史演进及价值转向——兼论现行医疗侵权举证责任的性质及适用

汪云

（广东工业大学华立学院，广东增城511325）

我国医疗侵权举证制度的历史演进及价值转向
——兼论现行医疗侵权举证责任的性质及适用

汪云

（广东工业大学华立学院，广东增城511325）

我国医疗侵权损害的证明责任制度的演变及价值转向体现了既对患者倾斜保护，又对医患双方利益平衡的追求。但由于对证明责任的性质定位尚不明确，对证明标准的标准和尺度也还模糊，现实中的理解和运用常与价值追求相悖。针对这些问题，解决办法是明确患者证明责任的性质为客观证明责任，明确患者的证明责任为相当程度的盖然性、医方的证明责任为高度盖然性，并规定具体标准。

医疗侵权；举证制度；历史演进；价值转向

长期以来，医患关系因其敏感性，被社会各界广为关注，医疗纠纷举证责任分配问题也成为各界探讨的热点。医疗侵权损害责任的因果关系和过错如何证明，历来主张各异。纵观我国关于医疗侵权举证责任制度的立法实践，其举证责任分配学说的地位几经变化，其举证制度也几经易变，即我国医疗侵权举证制度存在着一条由对“谁主张、谁举证”的追求发展至“举证责任完全推定”、再至“举证责任有条件推定”的演变轨迹，同时也体现了价值追求的相应转向。

一、医疗责任举证制度对形式公平的追求

谁主张谁举证，追求形式公平。自《民法通则》和《民事诉讼法》颁行，直至《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2002年4月1日颁布实施，以《民法通则》106条和《民事诉讼法》64条的规定为代表，分别确立了一般侵权的“过错”原则和“谁主张，谁举证”的原则。当时的医疗侵权行为作为一般侵权的一种，由患方提供证据证明，并负担结果意义上的客观证明责任，具体的举证规则遵循法理上的罗森贝格的法律要件分类说理论和其它举证责任分配理论，这属于典型的“证明说”。证明说主张，医疗侵权责任的因果关系要件应当由原告证明，负担举证责任的是原告，不能证明的，不能构成侵权责任[1]。这表面上符合法律和法理上的公平正义的要求，实际上忽略了医疗侵权案件事实上证据的偏在性和很强的专业性，忽视了患者的弱势地位。首先，医患双方信息不均衡，在诊疗护理过程中医方掌握大量信息，如治疗措施、技术手段、医学理论、病情控制、病历资料等，在诉讼中其中很多信息都能够作为证据而使用，而普通患者将付出较大的成本才能获取或者难以获取这些证据，如果患者已经死亡更无法提供。其次，由于医学职业的专业性，患者一般难以熟知医学上诊疗护理的基本知识，对治疗疾病所需要借助的手术方法或药物，以及注意事项和医疗操作的规程等都缺乏了解。再次，在具体的争议中，患者一般势单力薄，在经济能力、社会资源等方面，相对于医方来说都处于劣势；且在医疗纠纷的举证中，容易出现“沉默共谋”的情况，即指在医疗诉讼中，其他医生不愿去为原告提供专业知识、不愿去担当患者的“专家证人”，以免出现不利于被告（医疗机构）的现象，类似于“医医相护”[2]。由而可见，谁主张谁举证的举证制度，导致了通常作为原告的患者举证责任过重，也不能使裁判最大程度的贴近真实，更无法体现医疗侵权实体法的价值要求和内在精神—对弱者的保护的实质公正：追求形式公平的医疗责任举证制度，对弱势群体的患者不利，缺失实质正义。

二、医疗责任举证制度片面保护患者利益的追求

举证责任完全推定，追求患者利益的片面保护。基于医疗侵权案件中患方的弱势地位，出于患方权利的保护，2002年4月1日开始施行的《证据规定》第4条规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。此即法学界所说的举证责任双重完全推定。完全推定说主张，由患者一方承担因果关系要件的举证责任是不公平的，因为医疗合同在履行中存在较严重的信息不对称，受害患者往往不能掌握医疗的信息和专业知识，甚至受害患者已死亡，自己无法举证，其近亲属承担举证责任有重大困难，因此应实行因果关系推定规则，举证责任应倒置，由医疗机构负担因果关系要件的举证责任，受害患者一方不负担举证责任。该观点是最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中秉持的立场，学者也有类似观点[3]。过错推定，也谓之过失推定，是指如果原告能证明其受损害是由被告所致，而被告无法证明自己没有过错,则应当推定被告有过错并需负民事责任。过错推定免除了原告就被告主观上可归责性的举证责任，而仅需证明原告的损害结果与被告的行为之间存在因果关系，而不须证明被告在实施该行为时存在过错。被告若想免责，必须举证证明主观上自己无可归责性的心理状态[4]。

按照该司法解释，对医疗侵权责任的因果关系实行完全推定，对于保护受害患者一方的利益显然有利。如果实行因果关系推定，那么就意味着受害人在因果关系要件的证明上减少了诉讼负担。侵权法实行因果关系推定的目的也就在于此。但是，对医疗侵权责任的因果关系要件实行完全的因果关系推定，受害患者一方对因果关系要件证明完全不负举证责任，完全免除其因果关系要件的举证责任，对医方的诉讼压力过大，使一方处于无法防范的劣势诉讼地位，造成医疗侵权责任纠纷诉讼中双方当事人诉讼地位的完全不平等，某些医疗侵权责任案件因果关系的复杂性，其因果关系要件的所有事实均由医疗机构承担举证责任不合理也显失公平，譬如需要尸检才能确定因果关系的案件，原告不提供医疗事件中的尸体，医疗机构就无法证明因果关系。因此法院需要在实践中将《证据规定》中的证明责任进行变通才具有正当性基础。尤其是如果与过错推定结合在一起，会构成医疗机构在诉讼中的双重压力，就算是医疗机构自身的行为与损害结果没有因果关系，主观上也没有医疗过失，都几乎无法摆脱败诉的后果。这种情形违反了必须保障两造机会平等、地位平等以及风险平等的“武器平等原则”[5]。大大增加了医方的败诉风险。

医方败诉风险大量增加，从而，诉讼增加导致司法资源的占用，过多的使用设备诊疗造成的医疗成本增加和助长保守治疗，对医疗机构不利和医疗技术的进步不利，由于成本的上升和转嫁也给社会和患方带来不利。

由上可见，明确举证责任完全推定，在医疗行为侵权纠纷中将法律的天平倒向患方，加重医疗机构的举证责任，虽然更有利于患者利益的保护，但对于医方和社会来说也有失公正。

三医疗责任举证制度对实质正义追求

举证责任的附条件推定，追求倾斜保护的实质正义。某些医疗责任案件呈因果关系的复杂性，因果关系的所有事实均由医疗机构承担举证责任不合理也显失公平，譬如需要尸检才能确定因果关系的案件，原告不提供医疗事件中的尸体，医疗机构就无法证明因果关系。基于此类具体案件中复杂情况，2010年7月1日颁行的《侵权责任法》对医疗侵权的证明责任作出了新的规定，对过错要件采取了附条件的推定。该法第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任”。同时第58条又规定，患者的损害属于下列三种情形的，推定医方有过错，该三种情形为：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；拒绝提供或者隐匿与纠纷有关的病例资料；篡改、伪造或者销毁病例资料。根据新法优位于旧法的法理，该法确定了医疗侵权的归责原则为过错责任原则，即在一般情况下要求患方对医方的行为具有过错进行举证，并负担举证不能的后果。但基于患方举证能力的不足的考虑，就58条这三种情况，采用法律上的推定，仅需患方举证证明医疗机构存在上述三种情形之一，就推定医方存在过错，转而由医方承担过错不存在的证明责任，否则过错存在与否不明时医疗机构将承担不利后果。即属《侵权责任法》第58条规定三种情况的才适用过错推定原则，属于这三种情况的因果关系事实和过错事实才适用举证责任倒置并追究举证妨害责任。这在法理上属附条件的推定举证责任。有条件推定说主张，在医疗侵权责任诉讼中，医疗信息不对称的问题确实存在，但完全将因果关系要件证明责任推给医方，就会使医方陷入较为不利的诉讼地位之中，甚至会促成防御性医疗行为，最终风险负担还将要转嫁给全体患者，对全体人民不利，因而应实行有条件推定，也即举证责任缓和，在受害患方对因果关系的证明达到一定程度时，就推定因果关系，转由医疗机构一方负责举证，推翻因果关系推定[6]。

该法条有平衡医患双方的举证责任之意，力求在医患双方之间达成新的平衡。能较好地实现实体法的宗旨和平衡原被告双方的举证责任，以实现既对患方进行倾斜保护，也不过于加重医方的举证责任，以期更大程度地实现实质正义。

四、现行医疗侵权举证责任的性质及运用

（一）现行医疗侵权举证责任的性质定位

主观证明责任，即从自己的利益产生的、为避免诉讼上的不利后果而对争议事实举证的必要性,被称之为主观证明责任或者更准确地称为行为上的证明责任[7]。

因此，主观证明责任其意义不仅仅意味着提供证据，应还意味着提供的证据足以法官根据盖然率的具体判断进行确信时，即法院认为不能合理判断主张要件的真实性会带来主张得到法院支持的结果（包括正置和倒置的主张），从该意义上来说，主观证明责任不仅仅是指提供证据的责任，也一定程度上包含结果意义，可以弥补客观证明责任在复杂的具体案件中导致的举证责任显失公平。

在整个诉讼过程中，随着一方当事人负担主观证明责任而给法院确信所造成的相当影响，使得这种举证负担(在此或称举证必要)在当事人之间不断发生转换，或者说，如一方当事人暂时卸除了这种负担，就意味着使这种负担交替由相对一方当事人实际担当，因此，并不存在这种主观证明责任仅固定于其中一方当事人的问题[8]。如《证据规定》的第7条、第13条、第15条，目的是在特殊情况下平衡客观证明责任的显失公平；并且具体诉讼中，除诉讼当事人外，其他诉讼参与人和法院均可以是主观证明责任人。

客观证明责任，是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时,依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。[9]

客观证明责任一般意味着，即首先主张者对自己的主张有提供证据的责任，当该证明责任当事人让法院认为不能合理判断主张要件的真实性时，即没提供证据或提供证据后事实仍真伪不明时需承担主张被否定的结果。因此客观责任，在英美法系中称之为说服责任，也称总体上的证明责任，一般规定在实体法中，即关键要件事实谁应该先提出证据证明，就由谁承担客观证明责任，通常就关键要件（如侵权纠纷的因果关系和过错），先提出主张一方应承担客观证明责任，如果法律（一般是实体法）明确或隐含规定由否定主张一方先提出证据证明，则由否定主张一方承担客观证明责任。由而可见，客观证明责任人的败诉风险远大于非客观证明责任人，某些具体案件会导致显失公平，因此需要加大非客观证明责任人的法定主观证明责任，降低客观证明责任人的证明标准以便减少真伪不明情况的出现。

随着社会的发展某一举证责任分配原则在实践运行中显失公平时，可以通过制定新的实体法修正；在特殊情况下，也可根据公平正义的法律精神通过法律解释，甚至法官的自由裁量形成判例来修正。德国是成文法国家的典范，也是通过判例来确定医疗责任的证明原则，其他成文法国家也在法律滞后于社会的发展时用程序法和判例创设新型特殊侵权和新的举证分配原则。医疗侵权举证制度的价值变迁也反映了这一变化。

由上观之，笔者认为，如果将客观证明责任分为三种情况的话，即原告承担客观证明责任、被告承担客观证明责任、诉讼初步阶段由诉讼乙一方承担客观证明责任而进入另一阶段时转由另一方负担，那么在初步证明阶段，对于患者一方来说均是客观证明责任，对于医院一方来说属主观证明责任，即《侵权责任法》第54条蕴涵着的医疗侵权客观证明责任应是患者一方，承担初步证明阶段的提供证据责任和真伪不明的败诉风险。随着诉讼的推进，《侵权责任法》第58条蕴涵着进一步证明阶段的医方法定客观证明责任。

鉴于前述医疗侵权纠纷的特殊性，在患方是客观证明责任方的情况下，仅仅通过《侵权责任法》第58条的医方法定客观证明责任，是无法平衡患方的正当权益的，那就还需在举证制度的理解和适用上，降低患方证明责任的证明标准，以减少真伪不明情况的出现，加大医方证明责任的证明标准，增加法院形成证据证明力确信的难度。

（二）现行举证制度的理解和运用

根据实体法上的对弱者倾斜保护和诉讼法上的举证责任均衡这一实质正义的立法本旨与价值取向。现行《侵权责任法》上的医疗责任举证制度，笔者认为可作如下理解和运用。

就过错证明来说，对于原告患者，应为德国式的过错表面证明责任，承担过错的初步证明责任，只要求证明医疗损害结果，该结果与患者、医生的意愿不符，即证明医院有过错，对于被告一方则需对没有过错承担进一步的证明责任，尤其是就职业领域要求的注意尽到了义务承担进一步的证明责任。就因果关系来说，原告对事实因果关系的证明程度只需达到“相当程度的盖然性”即可，相当因果关系可以借鉴英美法系的“事实证明本身”规则作为认定标准，根据该规则一般人以通常的知识、经验观察即可知道二者之间具有因果关系。而被告必须对“事实因果关系不存在”提出进一步证明，其证明程度必须达到“高度盖然性”，否则法庭就可以认定事实因果关系成立。侵权法58条中的举证责任应是进一步证明责任，证明的对象是伦理性医疗事故无过错或技术性医疗事故无过错且医疗行为与结果无侵害上的因果关系，因为医院方需要提供的证据是权利是否受侵害的关键要件的进一步更重要的证明，如不能举证或举证不充分，就不能抵消患方初步证明的证明效力。假设被告的证明与法院的推定在可能性上程度相当，即初步阶段和进一步阶段均形成不了法官心证中的优势证据，由于承担初步证明责任的患者，证明的顺序在前，且就医疗损害结果与患者的意愿不符这类很容易证明的事实都证明不了，事实不明败诉的风险则由患者承担。以此来平衡医患双方在诉讼中的公平正义，以期实现实质公平的追求。

五、结语

举证责任是连接民事实体法与程序法之“桥梁”，医疗侵权举证制度及其价值取向的演变，意味着在探寻支配举证责任分配的诸价值时，既考虑到民事实体法的价值准则和立法目的，又不能脱离民事诉讼制度的自身规律与内在要求。医疗侵权举证责任首先需要平衡实体公正与程序公正，以维护社会和当事人的实质公平正义的价值理性来进行制度设计；其次再通过工具理性来综合考虑经济和成本问题，如在完善举证制度的基础上，通过社会保障法、科技促进法等其他法律法规来解决增加医疗成本和助长保守治疗等问题。

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D923

A

1671-5136(2014)01-0063-03

2014-03-04

汪云（1975-），男，湖南永州人，广东工业大学华立学院法学讲师、西南政法大学法学硕士。研究方向：民商法学、诉讼法学研究。