指定居所监视居住法律适用刍议

田 飞

在现代法治理念下，对某项制度进行设计时应当趋于合理、全面，并不断予以完善，以便与复杂多变的社会关系相适应，这是成文法国家贯彻合法原则的一个基本要求，但新《刑事诉讼法》（2012年3月14日修正）对指定居所监视居住的规定较为原则、内容较为模糊，相关司法解释不尽完善。故本文在此基础上对指定居所监视居住加以评析。

一、指定居所监视居住适用特定范围

新《刑事诉讼法》第73条规定，指定居所监视居住的适用情形有两类：一类是应当在住所地执行监视居住的犯罪嫌疑人和被告人在无固定住所的情况下，可以指定居所监视居住；另一类是涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在住所执行监视居住有碍侦查时，可以在指定的居所监视居住。学者们对第一类情形有较为统一的认识，但对第二类情形各执己见。本文将着重评析第二类适用情形。

（一）适用案件范围

1.危害国家安全犯罪

“危害国家安全犯罪是指故意危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全，颠覆国家政权和推翻社会主义制度的行为。”[1]刑法分则对该类犯罪有较为明晰的规定，刑法学者亦有深入研究。值得注意的是，由于该类犯罪的社会危险程度较高，侦查机关在进行案件侦查时，要严格适用指定居所监视居住来限制涉案人员的人身自由，防止犯罪嫌疑人或者被告人脱逃、毁灭证据和自杀等情形发生，同时，也要防止相关部门滥用指定居所监视居住对公民正常上访、申诉活动等同于危害国家安全犯罪行为加以适用。

2.恐怖活动犯罪

恐怖活动犯罪并不是刑法明确规定的类罪称谓。在实践中，对其内涵和范围的界定较为模糊。刑法中作出的规定是实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪，其中包含的各罪有组织、领导、参加恐怖组织罪；资助恐怖活动罪；劫持航空器罪；劫持船只、汽车罪，而何为“恐怖活动犯罪”法律并没有作出界定。笔者认同，“恐怖活动犯罪是指具有恐怖属性的各类犯罪行为，而不是仅指特定的带有‘恐怖’字样的罪名。恐怖活动犯罪是指为了达到某种目的特别是政治目的，制造社会恐慌，采用暴力、破坏、恐吓或者其他手段，造成或者意图造成众多人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为。煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的，也属于恐怖活动犯罪”。[2]诚然，通过适用指定居所监视居住限制涉嫌实施恐怖犯罪行为人员一定的人身自由，防止出现妨碍侦查的行为具有一定的积极作用。但是，由于该类型的犯罪表现形式多样，危害性和危险性程度很高，在审判机关尚未对犯罪嫌疑人或者被告人的行为作出定性之前，侦查机关可能就会出于侦查的需要，扩大适用指定居所监视居住的范围，适用对象的不确定性容易导致侦查机关的权力滥用。笔者认为，某一类犯罪是否属于恐怖活动犯罪，应当由国家反恐工作领导机构统一认定，地方侦查机关不得擅自将某一犯罪认定为恐怖活动犯罪，从而滥用指定居所监视居住。

3.特别重大贿赂犯罪

贿赂犯罪在刑法上包括行贿和受贿两个方面，所包含的各罪有受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪。贿赂犯罪在主体上具有特殊性，大部分各罪都属于身份犯罪。在实践中，贪污贿赂犯罪由检察机关进行立案侦查，打击贿赂犯罪从某种程度上来说是“权力制约权力”的一种表现。新《刑事诉讼法》第73条规定，涉嫌特别重大贿赂犯罪在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察机关或者公安机关批准，可以在指定居所处执行。《人民检察院刑事诉讼规则》第45条第2款规定，特别重大贿赂犯罪的三个认定标准：一是涉嫌贿赂犯罪数额在50万以上，犯罪情节恶劣的；二是有重大社会影响的；三是涉及国家重大利益的。在这三个认定标准中，排除第一个以犯罪数额为依据的标准，剩下的两个内容操作上的指导意义并不大，对于是否有“重大社会影响”和“涉及国家重大利益”的规定过于概括，司法机关难以确定可以适用的具体罪名。笔者认为，在认定“特别重大贿赂犯罪”时可以比较参考我国刑法关于各个罪名量刑幅度来进行考虑。结合各个贿赂犯罪的量刑幅度来看，在有期徒刑年限上的分割点有3年、5年、7年以及10年，指定居所监视居住能够适用的是“特别重大贿赂犯罪”，此处的“特别重大”应当认为是法律规定的可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的犯罪行为，以此便排除了一些罪名的适用，例如，单位受贿罪（处5年以下有期徒刑或者拘役）、对单位行贿罪（无论是自然人还是单位犯罪，都处以3年以下有期徒刑或者拘役）等就不适用指定居所监视居住。

（二）住所执行“有碍侦查”的认定

“有碍侦查”是对涉嫌国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人或者被告人决定适用指定居所监视居住的重要条件之一。根据2013年实施的《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，“有碍侦查”包括下列情况：可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；犯罪嫌疑人、被告人在住处执行监视居住有人身危险的；犯罪嫌疑人、被告人的家属或者单位人员与犯罪有牵连的；可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的。①对于“有碍侦查”的情况，公安机关和检查机关在认定时候有细微差别。虽然法律对“有碍侦查”的情形作出了相关规定，但是对于“在住所地执行有碍侦查”的判定仍然具有较大的主观随意性，缺乏必要的客观依据，容易产生误解，这也使得指定居所监视居住的适用范围处于一种不确定的状态。此外，从新《刑事诉讼法》第73条的内容可以看出，指定居所监视居住对三种特殊类罪在“有碍侦查”情况下适用，这从另一个侧面反映出指定居所监视居住相较于一般监视居住而言，主要适用于侦查阶段，而侦查阶段的主要活动是便于查明事实和及时获取证据。笔者认为，犯罪嫌疑人在侦查阶段的人身权利保障是刑事程序当中极其重要的一环，对于“有碍侦查”的考量，应当慎之又慎，防止在“指定”的场所出现刑讯逼供等违法行为。

二、指定的居所厘定

指定居所监视居住从字面含义来看，其实施地点是指定的居所。新《刑事诉讼法》第73条第1款中规定，指定居所监视居住不得指定在羁押场所或专门的办案场所执行，针对该条法律规定，至少需要把握以下三点：

（一）住所、居所辨析

对指定居所监视居住中居所的评判标准因人而异。一般理解为，居所相较于住所来说具有短期性和临时性。指定居所监视居住中的居所指定主体应当是司法机关，根据新《刑事诉讼法》第73条的规定，涉嫌上述三类犯罪的行为人，需经上一级人民检察机关或者公安机关批准，方能实施在指定的居所执行监视居住，该决定主体不仅要审查被执行人是否符合指定居所监视居住的对象条件，还需要审查被指定对象对侦查活动是否可能造成妨碍。此外，《人民检察院刑事诉讼规则》第110条第2款规定，固定住所是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地级市、县内工作、生活的合法居所。《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条指出，指定居所是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为被监视居住人指定的生活居所。从该定义来看，可以得出对于指定居所的居所范围是比照固定住所的范围来确定的，排除了异地指定居所的可能性。这既能够保证司法机关对被执行人行为的控制，保障刑事诉讼活动能够有序的进行，节约司法成本，还能够在一定程度和范围内实现犯罪嫌疑人或者被告人的人身自由，例如，正常休息或者生活。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第108条第2款规定，指定的居所应当具备三个条件：一是具备正常的生活及休息的条件；二是便于监视和管理；三是保证人身安全。但是，这些规定也赋予了公安机关和司法机关过大的自由裁量权，而最高人民法院的司法解释也未对该问题做出明确的阐述，从目前公民获取法律信息的渠道来看，公民对于居所认定条件的认知还是较为欠缺的。

（二）羁押场所和专门办案场所的特殊性质

“由于公安部明确规定不得建立专门的监视居住场所，不得对犯罪嫌疑人进行变相羁押，不得在看守所、行政拘留所、留置室或者其他工作场所执行监视居住”。[3]200-204因此，新《刑事诉讼法》第73条在规定中排除了羁押场所和专门办案场所，“羁押场所是指看守所和专门的办案场所，包括检察机关和公安机关专门设置办案点以及公安机关依法设置的留置候问室”。[2]这就从法律条文上区分了指定居所监视居住与逮捕。但是，指定的居所到底是什么？在司法实践中，该问题很容易被忽略或规避，例如，将指定的居所选定在宾馆、招待所等地方，这悖逆了监视居住保障犯罪嫌疑人有一定生活和工作自由的立法原意。因此，排除羁押场所和专门的办案场所，仅仅只是从法律层面上区分了指定居所监视居住与羁押，却未从根本上防止该措施实施可能出现的变相羁押，而地点的不同并不能决定强制措施的性质。对于该问题，有的学者建议公安机关建立专门的指定居所监视居住场所，但这种方式似乎也缺乏可操作性，而且这也和新《刑事诉讼法》第73条的精神相悖。另外，指定居所监视居住的适用决定主体为上一级的人民检察机关和公安机关，执行主体为公安机关，决定和执行主体上的部分不一致性，导致指定地点的不同，无法从根本上解决办案机关可能将指定居所监视居住异化为羁押，其替代羁押的功能无法得以实现，更无法通过该制度影响整个刑事诉讼程序的顺利推进。

（三）司法成本问题

与羁押场所和专门的办案场所实行统一的管理不同，指定居所监视居住采取的是分散化的监管模式。由于没有统一的指定居所监视居住执行机构，往往造成对个案适用指定居所监视居住需要投入更多的人力、物力和财力等资源。由于刑事诉讼法明令禁止在羁押场所和专门的办案场所执行指定居所监视居住，司法解释也明令禁止被监视居住人支付相应费用，这在一定程度上加重了司法机关的负担。因此，司法成本问题成为司法实践中适用指定居所监视居住的一大障碍。

三、指定居所监视居住的限制程度

新《刑事诉讼法》对在适用指定居所监视居住时，并未明确规定其限制程度，完全将限制的范围、时限以及自由活动程度等问题交由执行机关进行自由裁量，这容易导致指定居所监视居住功能异化。笔者认为，由于该制度的羁押替代性质和对象的特殊性，指定居所监视居住对人身自由限制程度应包括以下三个方面：

（一）时限

刑事强制措施的适用时限，应当充分考虑保障侦查机关有相对充足的时间对案件进行侦查，避免由于强制措施时间有限导致侦查案件过于仓促和适用上的乏力，进而导致强制措施难以在侦查活动中发挥应有的效用。因此，时限应当由案件的性质、侦查难易程度、司法资源以及办案人员综合素质等因素综合考量决定。因为法律具有强制性和不可逆转性，所以应当从时限的规定上就避免将刑事强制措施异化为刑事处罚手段。从整个刑事强制措施体系来看，新《刑事诉讼法》第77条规定，取保候审的最长时限不得超过12个月，监视居住的最长时限不得超过6个月，预防因过长时间的监视居住导致变相的拘禁。但是，法律并没有对指定居所监视居住的适用时限作出规定。在司法实践中，主要是比照一般监视居住的时限规定。

此外，同一机关能否重复适用指定居所监视居住？如果随着案情的不断变化，那么原本适用了指定居所监视居住，之后又出现了应当立即逮捕的情形，但随即又丧失了逮捕条件，此时同一个机关能否再次适用指定居所监视居住？以上问题法律条文没有作出明确规定。另外，根据法律规定，有权决定适用指定居所监视居住的主体是公安机关、检察机关和法院，那么法律规定监视居住的6个月期限究竟是指各个机关分别适用的期限不能超过6个月？还是三个机关合起来适用指定居所监视居住的期限不能超过6个月？对此，学者们有不同的理解。另外，新《刑事诉讼法》也并没有对时限的算法予以明确，如何避免时限过长导致指定居所监视居住沦为变相羁押，避免使尚未定罪量刑的公民的人身权利受到侵害，这都是亟待解决的问题。因此，笔者建议，对于一般监视居住规定适用6个月期限，应该是指三机关适用的总期限，而对于指定居所监视居住可以规定适用3个月的期限，特殊情况需要延长的需报决定机关的上级机关决定。

（二）区域

指定居所监视居住不同于拘留、逮捕等羁押措施那样完全地控制被执行人的人身权利，被采取指定居所监视居住的犯罪嫌疑人应该享有一定程度的人身自由，不能剥夺被执行人一定范围内的活动自由。指定的居所是司法机关在办案机关所在的市、县指定的生活居所。但是，具体的活动区域在法律中并未明确。犯罪嫌疑人或者被告人可以在被指定的居所进行活动，其活动的范围可以由执行机关根据案件的情况和侦查的需要等实际情况进行决定。[3]200-204自由裁量权过大将会导致“同案不同处理”的局面出现，对于被指定居所监视居住的人，未经批准不得离开固定住所为中心的正常活动区域，而不仅仅只是物体意义上的房屋。[4]

（三）行为

新《刑事诉讼法》第75条规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；未经执行机关批准不得会见他人或者通信；在传讯的时候及时到案；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供；将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。该法条相比1996年修正的《刑事诉讼法》有了进一步完善，规范了被监视居住人员所应承担的义务。因此，指定居所监视居住应当比照一般监视居住的规定予以适用。

四、指定居所监视居住通知家属

1996年《刑事诉讼法》并未对指定居所监视居住关于通知家属的问题作出规定，但新《刑事诉讼法》予以了明确，这是国家在保障人权和打击犯罪方面的一个重要表现。值得注意的是，与行政强制措施通知家属问题不同，对于适用刑事强制措施通知家属时限的问题，往往会因为案件的进展情况出现变动而变动。新《刑事诉讼法》第73条第2款中规定，适用指定居所监视居住除无法通知家属的情形外，应当在24小时内，通知被监视居住人的家属。《公安机关办理刑事案件程序规定》第109条中也有相同的规定，其中第2款规定了“无法通知”的情形：不讲真实姓名、住址、身份不明的；没有家属的；提供的家属的联系方式无法取得联系的；因自然灾害等不可抗力导致无法通知的。但是，这样的规定不能解决所有问题，如果公安机关出于对侦查需要的考虑，实施不通知家属的行为，仅单方面的权力授予而没有相关的制约监督机制，被执行人的权利很难得到保障。

五、指定居所监视居住刑期折抵

新《刑事诉讼法》中对于监视居住的定位是羁押替代性措施。因此，法律在规定有固定住所适用监视居住时并没有规定折抵刑期的问题。而指定居所监视居住则不同，作为监视居住的特殊适用情形，它最起码具有羁押替代性的功能，指定居所监视居住的刑期折抵问题，恰好是立法者考虑到该措施可能被异化成羁押的一个考量。住处监视居住与指定居所监视居住在内涵上有一定出入，司法机关在实践中对被指定居所监视居住人的限制程度是相对较高的（住处地监视居住可能出于考虑到和被监视居住人共同生活人员的隐私权等而对涉嫌犯罪的人员予以一定程度的放宽），在此种层面上，刑期的折抵对于被指定居所监视居住人无疑关联紧密，但指定居所监视居住在刑期折抵方面还存在以下问题：

（一）合法性

对于指定居所监视居住的刑期折抵问题关涉到的是犯罪嫌疑人、被告人的实体性权利，涉及到被执行人审判后的刑期等人身权利的问题，应当在刑法中加以明确规定，但是此次立法者将刑期折抵问题放置到刑事程序法中，从法理上讲是缺乏根基的。另外，从刑法关于刑期折抵的立法意图来看，只有剥夺了人身自由才能进行刑期折抵，而指定居所监视居住只是限制了人身自由。

（二）性质定位的冲突

从立法上看，指定居所监视居住设计了刑期折抵，是为了避免指定居所监视居住沦为变相羁押的工具。从法理上看，具有羁押功能的强制措施才有刑期折抵的问题。在这里出现一个悖论，即既然指定居所监视居住的立法意图是羁押替代性措施，但是又出现了只有羁押措施才会存在的刑期折抵问题。因此，在我们厘清该问题时，应当看到指定居所监视居住在司法实务中会出现的变相羁押的情形。新《刑事诉讼法》第74条中规定，指定居所监视居住一日折抵管制刑期一日，如果是被判处拘役或者有期徒刑的，监视居住两日折抵刑期一日。“指定居所监视居住这种类型羁押或者准羁押的制度与监视居住作为羁押替代性措施的立法定位是不相符合的”。[5]

（三）同案不同处理

对于指定居所监视居住的第一类适用对象来说，可能会出现“同案不同处理”的情形。第一类的对象并没有涉及危害国家安全、恐怖活动犯罪以及特别重大的贿赂犯罪，在其原本可以适用一般监视居住措施，仅仅因为无固定住所而被指定居所监视居住，从而限制了更多的人身自由，律师的帮助权也可能受到限制，出现了“同案不同处理”的情况，这会极大地损害司法的权威和公正性。

六、指定居所监视居住的变更与解除

强制措施的变更与解除是保障性诉讼权利的体现。指定居所监视居住的适用条件具有特殊性，但当案件情况发生变化，导致适用指定居所监视居住不再适宜时，应当及时进行变更或者解除。根据新《刑事诉讼法》第94条和95条的规定，人民法院、检察机关和公安机关如果发现指定居所监视居住适用不当时，应当及时撤销或者变更。而指定居所监视居住的变更与解除，往往与刑事强制措施体系中的其他措施相互衔接，例如，我国《刑事诉讼法》第75条规定，被监视居住人违反监视居住的规定，情节严重的可以予以逮捕。笔者建议，应该在《刑事诉讼法》中对家属或律师的会见权予以保障，使其成为行使变更强制措施权利的前提，只有被执行人家属或律师充分地了解被执行人的执行情况，才可能向司法机关提出申请变更刑事强制措施，但是在目前法律规定的指定居所监视居住中，家属和律师会见权受到严格限制，会见权的保障相对缺失，导致申请变更或解除强制措施很难实现。加之现行法律对于指定居所监视居住的时限没有做出明确规定，只能笼统的适用一般监视居住的6个月时限。如果被告人在侦查阶段已无指定居所监视居住的必要，同时也没有超过6个月的时限，公安机关出于人力或者案件侦查的考虑，怠于解除指定居所监视居住，被执行人的合法权益必将受到侵害。笔者建议，在法律中明确被执行人享有有条件的复议权，当执行人对指定居所监视居住的决定不服时，有权向作出决定的机关的上一级机关申请复议，复议机关收到申请之后及时处理，决定是否予以适用指定居所监视居住。[6]

［1］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011：593.

［2］尹吉.“指定居所监视居住”的法律适用研究［J］.中国刑事法杂志，2012，（6）.

［3］张建良.刑事强制措施要论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005.

［4］张兆松.论指定居所监视居住适用中的若干争议问题［J］.法治研究，2014，（1）.

［5］陈光中.《刑事诉讼法》修改专家笔谈［J］.中国司法，2012，（5）.

［6］王云波.强化监视居住措施适用的现实思考［J］.人民检察，2012，（11）.