代位权制度及其行使效果的探讨

袁旭

我国《合同法》第73条规定了债权人代位权制度，代位权制度旨在为债权人实现债权提供担保，保障合法债权实现，那么债权人具体何时才能行使代位权？该如何行使呢？

一、 代位权行使的条件

债权人代位权制度的成立需要具备以下要件：

1、须债权人和债务人之间存在合法有效的债权。代位权是债权的从权利，没有债权，代位权就不会产生。并且，该债权必须是合法有效的，如果是基于非法原因成立的债权，例如赌债等，债权人是不能行使代位权的。

2、须债务人享有对第三人可期待的利益。债务人对第三人享有的债权，是债权人行使代位权的标的，没有此种债权的存在，债权人的代位权也就无从谈起。

3、须债务人确实怠于行使其对第三人到期的债权。如果债务人已经向次债务人行使其债权请求权，则不论其行使方法或效果如何，亦或者该债权未到期，债权人均不得行使代位权。否则即构成对债务人权利的不当干涉。

4、须债务人已经陷于债务迟延。债务人未陷于债务迟延之前，债权人的债权能否实现尚处于未知状态，故一般不允许债权人以提前行使代位权的方式干预债务人与次债务人。但是，在特殊情况下，若债权人的债权还没有到期，此时却又存在无法实现的风险，则债权人能否行使代位权呢？笔者认为，为保护债权人的利益应当允许债权人提前行使代位权，如果债权人必须等到履行期限届满后才能提起代位权诉讼，则可能使债权人丧失应有的利益，从而使代位权丧失其存在的意义，故在特殊的情况下，允许债权人在履行期限届满之前行使代位权，是符合立法之义且是有必要的。

5、须债务人的上述行为危及到债权人债权的安全，有保全债权的必要。所谓有保全债权的必要，是指债务人的不作为行为导致债权人的债权不能依债的内容获得充分满足，因而债权人有代位行使债务人的权利以实现其债权的必要。债务人怠于行使其到期债权对债务人造成危害，债权人可以提起代位权诉讼，债务人在怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间具有一定的因果关系。①有观点认为，债权人代位权只应在债务人无力完全清偿债权人的债权的时候才能被认可。这对限制干涉债务人的财产管理权是十分有必要的，也就是说只有在债务人陷入资不抵债的情况，债权人才能干预债务人对其财产的管理或处分权。有学者认为，债权人行使代位权是否应以债务人无资力为条件，应对债权的性质作出区分。也正如方志平和李淑明老师所说，作为代位权的债权应区特定物之债与非特定物之债。②若是特定物之债，由于债权实现的目的是取得特定物，所以和债务人的一般财产状况无关，无论债务人有无资力条件，只有债务人怠于行使权利可能会发生特定物丧失的危险，均可行使代位权。若非特定物之债，特别是以金钱为给付内容的债，只有债务人给付金钱债权人的债权就能得到充分满足，因此，债权人之实现与债务人的整体财务状况有关，则代位权的行使应以债务人无资力为要件。

但是，笔者认为，在理论上，代位权的行使并不应以债务人无资力作为必要条件，只要符合代位权行使的条件，债权人就可以行使自己的权利。代位权制度设置的目的就是增加债务人的责任财产，保障其清偿能力，保证债权人债权最终实现。即使债务人有资力，也可能怠于行使权利，则有为保全债权而行使债务人权利的必要。因此应当认为，债权的实现与债务人有无资力并不具有直接关系。

二、代位权的行使方式

我国合同法采用了诉讼的方式解决代位权的问题，即公力救济。我国代位权是通过诉讼程序借助国家司法机关的公权力救济实现的。这样能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，并通过强制执行程序切实保证债权的实现，因此代位权只能通过向法院提起诉讼才能有效行使而非直接向次债务人行使。③不过，也有学者认为债权人行使代位权时即可以向人民法院提起代位权之诉也可以直接向次债务人主张权利。据私法意思自治原则，当事人可以自行解决债务问题，达到债权实现的目的，节省了诉讼费用的同时还节省了裁判资源，只有当事人因债权发生争议的才必须通过法院裁决，传统民法中代位权不必以诉讼为之，诉讼外之方法亦无不可。

关于代位权行使的方式，笔者认为，采用诉讼程序解决代位权问题，在我国市场经济中具有绝对优势，能够依靠国家强制力保证实现债权是解决代位权问题的主要途径，但是，既然《合同法》及其司法解释没有作出强制性规定，从理论上讲，应当允许债权人与债务人协商一致通过仲裁方式解决代位权问题，或是允许债权人与债务人在协商的基础上直接受偿，允许债权人私权救济的存在，也似乎不违背代位权制度的立法目的。

三、债权人行使代位权的效果归属

债权人为保障并最终实现自己的债权，依法向次债务人行使代位权，但债权人代为行使债务人的债权而取得的利益应当归属于债权人还是债务人，该财产在权利人之间应当如何分配，在理论界一直广为争议。许多学者认为我国《合同法》采用了“直接受偿规则”，即债权人行使代位权后，得以请求次债务人在债权范围内予以直接清偿，代位权行使的效果直接归属于债权人。以王利明老师为代表的一些学者依据传统民法上的代位权理论，认为代位权行使的直接效果应归属于债务人，即“入库规则”。另外，还有个别学者认为，债权人向次债务人行使代位权后，取得的财产并不当然直接归属于债务人或债权人，而应归属于人民法院或其指定机构代管，法院再通知债权人申报债权然后按其债权比例平均分配，即“平等受偿规则”。

四、三种原则的理论困扰

1、直接受偿规则的理论困扰

我国在立法司法实践中采用了“直接受偿规则”，但在法学理论上，这种做法却遭到了许多学者的质疑或反对，他们质疑或反对的理由也正是该原则在传统民法理论上的困惑，其困惑主要有：第一，直接受偿规则违背了传统理论中债权平等性原则。据直接受偿规则清偿债权，允许提起代位权的债权人有优先于其他债权人而直接受偿，是对民法债权平等性理论的否定，违背了债权人平等的原则。第二，代位权的目的是对所有债权的保全，而非个别的直接实现。代位权是对全体债权人债权的保护，而非对提起代位权诉讼的债权人的特殊照顾。直接受偿规则对其他债权人实现债权显失公平，债权人行使代位权的目的只能是增强债务人的清偿能力，而非直接从中受偿。第三，直接受偿规则会违背债的性对性原则。债权人与次债务人之间不具有合同的权利义务关系，债权人原则上不具有受领的权利，次债务人也不具有直接向债权人清偿的义务，他们直接的清偿与直接受领不具有鲜明的理论为支撑，并债的相对性理论不相符合。第四，债务人的债权对其他债权人不具有公示效力，如以不告不理，则对其他债权人显失公平。一个债务人是否对他人享有债权并不具有公示效力，若一个债权人偶然获知债务人对他人享有债权，从而行使代位权并获得清偿，而其他债权人也愿意行使代位权却因不知道债务人债权存在而丧失受偿的机会，这似乎也是不公平的。