风险刑法产生的必然性探析①

蔡家华

(广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)

风险刑法是指以危险犯和风险犯为基本载体，以控制风险、实现安全价值为目的，突出刑法保护机能的现代刑法。风险刑法具有预防积极化、刑罚介入早期化、归责原则功能化和法益抽象化等特点，一方面，将某些原有的犯罪从以结果犯和实害犯为核心转变为以危险犯与风险犯为典型范式；另一方面，将某些原来的非犯罪行为设定为犯罪。因此，风险刑法“可称为预防刑法、象征刑法，它是将刑罚功能化立法的发展趋势、抽象危险犯立法方式的广泛使用以及新型犯罪入罪化的趋势作为一类新刑法现象所进行的类型化研究”。[1](P39)风险刑法是与传统刑法相区别的“安全刑法”。

风险刑法具有以下四个主要特征：第一，辅助性。许多学者批判风险刑法，主要是担忧风险刑法理论会替换传统刑法理论，导致现代刑法体系崩盘。实际上，风险刑法并非全盘取代传统刑法的地位，而是在传统刑法的基础上建构辅助性的风险刑法体系，将某些新型犯罪置于专章或者附属刑法之中，采用风险刑法理论进行解释。第二，罪责功能化。风险刑法并非否定“罪责”单凭国家(社会)预防需求直接设置刑法规制，而是以“报应罪责”为前提条件，综合考虑刑罚的必要性。这仅仅是赋予传统“罪责理论”以“预防机能”，对刑法新的运作模式作新的理论解释。第三，以危险犯和风险犯为典型范式。类似于“危险驾驶罪”这样的抽象危险犯将会增加，并且采用类似于客观归责理论的“风险刑法归责理论”进行入罪合理性分析。第四，法益保护前置化。风险刑法同样以法益保护为己任，只是从原来的“待到法益面临危险或者出现实际损害，再通过刑罚给予危险消除和损害补偿”模式转变为“当法益面临概率上的风险时，即通过刑罚予以制止”，这是法益保护手段的改变，并且，严格来说，这才是真正意义上的保护。

一、风险社会的客观存在

(一)“风险”的概念

德国社会学家乌尔里希·贝克在1986年首次系统地提出了“风险社会”的概念。在这里，“风险”具有两个方面的内涵：其一，科学技术引发的风险当然归属于风险社会之“风险”。张晶教授认为，科学技术引发的风险与传统早期的风险具有承接性和共性，但是“风险社会的风险与工业社会的风险的主要差别就在于其影响的范围和强度，风险社会的‘风险’不仅可以波及全球的人类或生态利益(代内利益)，而且可以影响后代的利益(代际利益)，能够有如此影响力的风险当然是传统意义或者工业社会风险无所能及的，只有当代科学技术的风险才能有如此巨大的影响力。”[1](P20)其二，部分非科学技术引发的国家政治、经济制度风险同样归属于风险社会之“风险”。“除技术风险外，政治社会风险与经济社会风险等制度风险也是风险结构的组成部分”，[2]那些“为了人类安全提供保护，却由于不确定性因素增多而发生的制度运转失灵的风险”，同样会对现代社会产生不可估量的影响，当然也应当属于风险社会之“风险”范畴。[3](P128)在此，笔者将风险社会的“风险”界定为：由于社会科学技术和工业化发展及人类社会生活关系复杂化形成的社会环境和制度环境，在政治、经济、文化等领域对人类生产生活产生普遍、深远影响的不安全状态。

(二)风险社会的基本特征

张明楷教授认为风险社会并不一定是一个真实的社会状态，风险自古存在，我们本身一直生活在风险社会中，源于心理、社会、文化、媒体等诸多因素，我们更加能够感知原来已有的风险，他反对将风险社会作为刑法立法之根据。[4]笔者认为，风险社会是在“风险”概念上对当今社会现象整体性、系统性的描述，风险社会宣告了一个新的时代的到来。主张风险社会原来已有，或者认为风险社会不足以作为刑法作出反应的根据，其主要原因在于对风险社会特征的理解不同。

风险社会包含以下五个特征：第一，人为风险为主的风险社会。风险社会中人为制造的风险日益高于自然风险等其他风险。第二，兼具积极与消极的风险社会。类似于科学技术，它是一把双刃剑，一方面给我们带来福祉，另一方面又会给我们带来意想不到的环境污染、化学辐射等伤害。第三，风险影响后果具有延展性的风险社会。人类行为产生的核污染、环境污染等，不仅影响当代人，还会产生代际危害。第四，风险影响不确定和难以感知的风险社会。虽然人类自身创造了风险社会，但是由于人类认识能力有限，还存在着诸多潜在的未知的风险。第五，风险的建构本性。风险社会既是一种受概率和后果影响着的客观现实，又是非现实的，是一种文化感知。风险社会可以说是兼具农业社会、工业社会和后工业社会风险于一身的特殊时代，我们并不是说刑法当对风险社会作出全面应对，而是针对其中的部分风险予以刑法规制。

(三)风险社会与风险刑法的关系

刑法正处于一个与以往不同的环境之中，而刑法作为主观的理论意识产物自然需要符合客观社会环境的要求。近年来，刑法增加了“危险驾驶罪”，修改了“生产销售有毒有害食品罪”、“环境污染罪”等，以应对科技发展背景下产生的交通安全风险、食品安全风险、环境安全风险，反映了风险刑法在风险社会中应运而生的时代必然性。

风险社会与风险刑法的关系是一种“客观存在”与“主观反映”相对应的哲学规律。刑法对社会现实具有很强的依赖性，刑法必须根据社会变迁不断调整适用范围及方式；刑法不仅塑造现实，而且还受到现实的影响。刑法应当始终坚持与我们的生存环境和人类精神需求相一致，否则，刑法将会“落伍”。[1](P24)“当社会已有了重大发展,呈现出全新的特性和趋向的时候,人们不应也不能期望根据惯常的思维和传统的刑法理论来分析和解决现今所面对的犯罪问题,原有的刑法理论和制度实际上也解决不了这些问题……转换视角,以新的眼光来审视新时代的犯罪问题是必由之路。”[5]在风险社会，原有的法律包括民事法律、行政法律在应付现代风险的问题方面显得力不从心，国外有学者提出创设介于行政法和刑法之间的“干预法”，以避免违背刑法谦抑性原则，保持刑法启动“最后性”的特点。但是，中国的刑法、治安罚、行政罚三级法律制裁体系相对于西方许多国家存在的将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪的法律惩罚体系是不同的，“干预法”这样的提法在中国可以说也是一种行不通的控制风险的方式。[6]

二、风险社会传统刑法理论的困境

在风险社会，犯罪圈的扩大和刑罚介入的提前化使得传统刑法的诸多理论陷入了困境，利用传统刑法理论为现代刑法之变化提供正当化理论根据显得日益艰难。

第一，传统刑法中的“实害犯”与“危险犯”不能满足现代社会对安全价值的追求。传统刑法中历来以出现实际损害结果为犯罪典型，但是，随着社会的发展，具有法益威胁的行为也被纳入犯罪之中，因此抽象危险犯不断增长。抽象危险犯的增长在过去一个时期常被用于风险管理和控制，但是如今我们仔细推敲则发现，在传统刑法理论体系下增设抽象危险犯存在诸多问题。最重要的原因是，风险与传统刑法中的危险不能等同，寄希望于抽象危险犯不能从根本上解决风险管理问题。风险与危险都具有不确定性,但是两者的概念并不等同，风险刑法正是在两者的差异上建构其理论的独特性的。危险是指法益危害结果不确定性依靠人类认知能力的发展不断减弱，具有可计算性的负面性概念。而风险是依靠人类认知能力还不能把握和计算法益危害可能性的中性词，相对于危险而言，其不确定性更大。[7]笔者认为，可以将风险理解为“危险中的危险”，它是一种距离“法益实害结果发生”相距甚远或者危险性难以判断的不安全状态。基于两者的差别，我们对于危险往往采取的是消灭的态度，而对于风险我们则力图去实现管理和控制。基于一种刑法所不能容忍的安全价值追求上的不确定性，根据某种人们普遍接受的风险分配规则，刑法将某一部分风险纳入其规制范畴，设置“风险犯”科以刑罚，以满足人们对安全价值的要求。

伴随着法益保护在不同时代的需求，直至今日，刑法规制的重心依然是“实害犯”、“危险犯”，“风险犯”在刑法中正在日益增多。危险不能等同于风险，而某些风险又不断发展至人们忍无可忍的地步，这正是以风险犯为核心的风险刑法得以产生的另一重要因素。所谓的“风险社会不一定是社会的真实状态”、“风险实质上并没有增多，只是由于心理、媒体宣传等诸多因素的影响”等观点实际上是在“危险”与“风险”概念混同的基础上得出的结论。

第二，主观责任弱化、罪责客观化下的期待可能性理论面临困境。传统的罪责刑法一贯坚持主观责任，强调行为人主观上对危害结果的故意或者过失的态度。但是，风险社会下归责日益客观化，类似于在英美国家流行的严格责任，行为人主观上的态度并非犯罪构成要件或者责任要件。在此种环境下，作为规范责任论核心的“根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为”的期待可能性理论面临着新的挑战。倘若根据传统期待可能性理论，核能开发应用、化学制品生产等造成显性或者隐性的环境污染，行为人则可辩称“在科学发展进步带来的危害不确定的情况下，要求行为人选择放弃科学研究应用不具有事实上的可能性”，主张其不具有期待可能性而阻却刑事责任。这与风险社会中所强调的“提高行为人的注意义务”的风险控制要求不符。

在日本，期待可能性被作为一种超法规的责任阻却事由；而在中国，则将其作为法定责任阻却事由。实际上，在风险社会，无论期待可能性作为一种怎样的责任阻却事由，都难以继续维持其在归责中原有的决定性地位，对此，学界出现了不同的观点。有学者认为，期待可能性理论的归责地位不应动摇，基于现代技术风险社会，期待可能性理论当向技术可能性转变，即通过技术论证，根据具体的行为人标准(非一般标准)判断其有无为合法行为的技术可能性。[8](P295～308)另有学者认为，风险社会下的刑法归责已经由“意思选择自由的主观状态的考察的行为人标准”向“行为人客观上丧失了一般人的控制能力的一般标准”发生转变，罪责内容的客观化直接导致期待可能性理论丧失了作为独立责任甚至超法规责任阻却事由的地位。[9]笔者赞同后者的观点。在风险社会，科学技术发展带来的技术风险当然是风险种类之一，但是寄希望于通过“技术可能性”挽救期待可能性的归责核心地位，其理由显得过于单薄。因为诸如“危险驾驶罪”是公认的风险社会中的典型犯罪，对其归责却完全不需要考虑行为人是否具有某种技术上的为合法行为的可能性。虽然汽车是技术性产物，但行为人不在醉酒状态下驾驶机动车却不需要技术层面上的考虑，其“为与不为”是社会责任下一般人应当具有“不可醉酒驾驶机动车”的自我控制能力丧失与否的问题。

第三，传统刑法的报应刑思想导致刑法介入滞后，特别预防论和消极一般预防论指导下的刑罚效果并不理想。从刑法诞生之初，最传统的刑法理念贯彻“以眼还眼，以牙还牙”的等价报应刑思想。“报应刑论针对的是已经发生的犯罪行为，它排斥针对未来行为的预防效果，这样的思想过于消极，在当代风险社会下更是不符合人们对安全的法秩序的期待。”[10]在现代社会，危害结果是某种行为产生的人们所不能容忍的风险，而非实害结果。待到实害结果出现，再依据某种等价报复取得心理安慰的思想已经过时且并不人道。传统刑法中还有针对犯罪人的人身危险性，改造犯罪人重返社会的特别预防理论，但是这样的理论重心在于犯罪人的改造，忽视了社会一般人的犯罪预防，相对来说，一般预防论更具优势。

一般预防论不仅关注刑罚对犯罪人的作用，还兼顾社会一般人的刑罚效果，对于管理和控制现代风险社会中“普遍存在人为制造的潜在与显性的风险”，其作用尤为明显。但是，根据预防作用发挥方式的不同，一般预防论又可分为“消极的一般预防论”与“积极的一般预防论”。在风险社会，如果我们希望通过严峻的刑罚对公众产生心理强制而非自愿地去不为“风险行为”，将会陷入“重刑化倾向”与“不尊重人性尊严”的困境。因为行为人的行为产生某种风险尚未有明确的因果关系可以证明其危害性，一般是根据某种统计学概率关系或者疫学因果关系的客观归责，“风险犯”是否有足够的理由入罪科刑尚有争议，现在如果又迷信刑罚的威吓力量，进行一般预防更不能为人们所接受。相比之下，追求积极地塑造一般人对于法规范的忠诚性，强化人们自愿遵守法规范效果的“积极的一般预防论”更适合作为风险社会的刑事政策指导思想。正如张晶教授所说：“特别预防论者希望遏制行为人的进一步行为；消极的一般预防论则希望威慑其他潜在的行为人；而今天积极的一般预防论者的另一种说法提出，对行为的持续惩罚产生的效果是在公民间增强利益不可损害性的信念”，她强调，在风险社会，只有积极的一般预防论才符合理性的安全模式的要求。[1](P78)

第四，违法性本质难以准确定位与结果无价值论地位的动摇。传统刑法曾经主张犯罪的本质在于对刑法所保护的利益的侵害，并且这种法益一般具有个人化、物质化的特点。近代提出了犯罪的本质在于对刑法规范的公然违背的“规范违反说”。在风险社会，倘若我们坚持违法性本质在于“法益侵害”，在法益日益变得超个人化和精神化的情况下，法益概念必然会被不断扩张，不得不担忧法益保护理论被无限突破。如果我们坚持“规范违反说”，违背刑法规范就应当承受刑罚又受到诸如“刑罚可能会被统治者随意通过立法增加于刑法规范之中，行为人本身可能不具有可责性”的指责。因此，风险刑法体系中，违法性本质应当定位为“法益侵害”与“规范违反”，一方面强调法益概念的适当扩大，另一方面发挥“规范违反说”在“法益侵害”不十分明显时归责的积极作用，二者相辅相成。

从与违法性本质相对应的“结果无价值”与“行为无价值”理论来分析，可以得出二元行为无价值论与风险刑法相契合的结论。通说认为，一元的结果无价值论与“法益侵害说”相对应，而一元的行为无价值论与“规范违反说”相对应，并且两者是对立的。但是，二元的“行为无价值论”和“结果无价值论”实际上都承认犯罪的本质是对法益的侵害。在现代社会中，我们必须主张刑法体系的割裂性：“适合结果无价值论的适用结果无价值论，适合行为无价值论的就应当适用行为无价值论，而不是在坚持结果无价值论的前提下进行勉强的解释。”采用二重违法性本质理论和二元行为无价值论是刑法在风险社会中规制复杂“风险犯”类型犯罪的必然选择，“结果无价值论”或“法益侵害说”都不应再一元独霸于刑法之中。

三、结语

担忧风险刑法带来新的不能把控的刑法危险，从而否定了风险刑法之正当性，这一做法显得过于消极。我们当然反对打着“风险社会”大旗的全面冒进主义，风险社会需要刑法应对，这种应对当然是理性的应对。风险刑法固然能够化解风险，但风险刑法本身也会因此而存在一定的刑法风险，在两者的“紧张关系”中，现代刑法的正当性反而得到了双重的证明。[6]我们无法否定风险刑法理论产生和存在的必然性，我们要做的是承认这种必然性，进而去探索风险刑法的发展路径。

参考文献：

[1]张晶.风险刑法——以预防机能为视角的展开[M].北京：中国法制出版社，2012.

[2]劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学，2007(3).

[3]李林.危险犯与风险社会刑事法治[M].成都：西南财经大学出版社，2012.

[4]张明楷.“风险社会”若干刑法理论问题反思[J].法商研究，2011(5).

[5]陈晓明.风险刑法之刑法应对[J].法学研究，2009(6).

[6]陈兴良.“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察[J].法商研究，2011(4).

[7]吴轩.风险刑法理论的本土化研究[D].兰州大学，2012.

[8]方泉.犯罪论体系的演变——自“科学技术世纪”至“风险技术社会”的一种叙述和解读[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.

[9]劳东燕.罪责的客观化与期待可能性理论的命运[J].现代法学，2008(5).

[10]王拓.风险刑法理论的现代展开[D].中国政法大学，2009.