唐宋“窃盗”的法定刑演变考证

魏殿金①

自唐至宋，诸朝(五代后梁除外)皆相承而用《唐律》，但对“律”的未尽、未便之处，皆以“敕”加以适时的补充和修改。因此，诸朝虽同用《唐律》，但其刑法制度因“敕”而有变化和发展。唐律对一般性窃盗，按照盗赃的多寡，设定了轻重有别的绝对确定的法定刑，《唐律疏议》卷19《贼盗律》“窃盗”条：

诸窃盗，不得财笞五十；一尺杖六十，一匹加一等，五匹徒一年；五匹加一等，五十匹加役流。

窃盗的法定刑，自晚唐至两宋，诸朝屡次以“敕”改“律”，或从轻改重，或改重为轻，各有不同。本文拟对唐宋窃盗的法定刑演变加以考察，并对学术界以往研究的缺失加以补正。

一、唐代窃盗的法定刑变化

刘俊文先生认为，“从唐德宗建中三年起，直至唐亡，一百二十余年中，此律(指窃盗律)废置不行，而代之以敕旨所定窃盗赃满三匹或千钱处死之法。”[注]刘俊文：《唐律疏议笺释》，北京：中华书局,1996年，第1387页。对于刘先生的上述结论，我们认为存在着对文献的误读。

(一)唐德宗建中三年敕并没有造成“窃盗律”废置不行

唐德宗建中三年(782年)三月敕文的规定，见于《册府元龟》卷612《刑法部·定律令四》所载唐宪宗元和四年(809年)二月京兆府的奏状中，其文为：

准建中三年(782年)三月敕节文：“当府界内，捉获强盗，不论有赃无赃，及窃盗赃满三疋以上者，并准敕集众决杀；不满疋者量事科决，补充所由。犯盗人虽有官及属军等，一切并依此例处分。”

无疑，该敕是对唐律“窃盗”的法定刑的修改，而且加重了刑罚。按照唐律计赃定罪量刑，其最高刑是“五十匹加役流”；该敕不仅将最高刑罚提高为“死刑”(“集众决杀”)，而且降低了窃赃数额——“赃满三匹集众决杀”。

但是，该敕本文已经明言其适用范围仅仅是京兆府“当府界内”，也就是说：该敕规定仅仅是对“京兆府”这一特定区域适用的特别法。换言之，在京兆府之外的广大区域，该敕无法律效力，“窃盗”的法定刑依然是“窃盗律”的规定。

因此，唐德宗建中三年敕仅是在“京兆府界内”特定区域取代了“窃盗律”。刘俊文先生所言并不符合历史事实。

(二)唐武宗会昌元年敕颁行，方使“窃盗律”废置不行

唐武宗开成五年(840年)十二月，鉴于计赃以绢为准，各地绢价高低不同，“窃盗本无死刑，遂使刑法不一”，[注]王 溥：《唐会要》卷39，北京：中华书局，1990年，第714页。经中书门下建议而对“窃盗五十匹以上加役流”[注]王 溥：《唐会要》卷39，北京：中华书局，1990年，第714页。的律文规定进行修改。该次修改以“在峻刑典”为宗旨，至唐武宗会昌元年十二月修改定案，《唐会要》卷39“议刑轻重”载其敕云：

朝廷施令，所贵必行，合于事情，方可经久。自今以后，窃盗计赃至钱一贯以上，处极法。抵犯者便准法处分，不得以收禁为名。

该敕出台的过程表明，其直接目标不是唐德宗建中三年敕而是唐律“窃盗五十匹以上加役流”的规定，其修改主要有三：一是计赃由“以绢计赃”改为“以钱计赃”；二是窃盗罪的最高刑罚由“加役流”改为“极法”(死刑)；三是大大降低了最高刑盗赃数额由“绢三匹”改为“钱一贯”。

该敕与唐德宗建中三年敕的不同，不仅在于将死刑的盗赃数额由“绢三匹”改为“钱一贯”，更在于其适用空间范围是全部唐代统治地区而非仅仅是“京兆府界内”。

因此，该敕的实施，使唐代窃盗法定刑标准发生了根本性的变化，“以死刑待窃盗”成为一般法律规定，适用于唐朝全部统治区域，从而造成“窃盗律”废置不行。

(三)唐宣宗大中四年敕“赃满三匹以上决杀”

鉴于唐武宗会昌元年之敕的规定，不仅“峻刑”未能“止盗”，反而是“盗贼益烦”，同时该敕本身存在着“轻人性命，重彼货财，既多杀伤，且乖教化，况非旧制”[注]王钦若：《册府元龟》卷613《刑法部·定律令五》，北京：中华书局，1960年，第7356页。之弊端。唐宣宗大中四年(850年)正月下诏对会昌元年敕进行修改，御史台于同年五月将修改方案进呈，宣宗予以批准颁行。《册府元龟》卷613《刑法部·定律令五》载：

御史台奏：“准今年正月一日节文，据会昌元年二月二十六日敕盗赃至一(百)[千]文处死，宜委所司重详定条流闻奏者。臣等检勘，并请准建中三年三月二十四日敕，每有盗贼赃满三匹以上决杀；如赃数不充，量事科决。”从之。

该敕并未废除窃盗的死刑，但提高了死刑的窃赃数额——将“盗赃至一千文处死”改为“赃满三匹以上决杀”，体现了一定程度的轻缓。

该敕是针对唐武宗会昌元年敕而进行的修改，但对唐武宗会昌元年敕的适用范围并没有修改，即是说：该敕是适用于唐朝全部统治区域的一般法，而非适用于特定区域的特别法。因此，敕中所言“准建中三年三月二十四日敕”，只是“准”其量刑标准，而非准其适用范围，它不是唐德宗建中三年敕的简单恢复。

二、五代窃盗法定刑的变化

五代诸朝窃盗的法定刑，除后梁因典籍失载不明外，后汉乾祐年间(948年～950年)最为严厉，“民盗一钱者死”。[注]脱 脱：《宋史》卷199《刑法一》，北京：中华书局，1977年，第4967页。其余诸朝，或沿用唐建中三年敕之标准，或轻于建中三年敕之标准。

(一)后唐沿用唐代“赃满三匹以上决杀”[注]王 溥：《五代会要》卷9，北京：中华书局，1998年，第117页。之规定

后唐窃盗的最高刑，沿用唐德宗建中三年敕规定的标准——“赃满三匹以上决杀”，但对死刑以下的计赃量刑标准予以细化和明确。《五代会要》卷9“定赃”：

后唐末帝清泰元年(934年)九月，大理寺奏：“所用法书窃盗条，准建中年赃满三匹已上决杀，不及三匹量情决杖。本朝以量情之文不定，诏御史中丞龙敏等议：‘赃满三匹准旧法，一匹已上决徒一年半，一匹已下量罪以杖。’大理寺又以量罪之文不定申奏，集寺重议。今议定：‘赃满一匹，徒二年半；不及一匹，徒一年半；不得财，杖七十。’”从之。

经过该次修订，对窃盗按照盗赃的多寡设定了绝对确定的法定刑。

(二)后晋天福五年(940年)敕“赃满五匹者处死”[注]王钦若：《册府元龟》卷613《刑法部·定律令五》，北京：中华书局，1960年，第7362页。

后晋高祖天福五年十月，“伸轻典”、“缓峻刑”，颁布敕令修改窃盗的法定刑。《册府元龟》卷613《刑法部·定律令五》：

朕自临区夏，每念生灵，恶杀为心，实慈是务，凡于狱讼尝切哀矜，况时渐兴文，民皆知禁，宜伸轻典，用缓峻刑。今后窃盗赃满五匹者处死，三匹已上，决杖配流。

该敕虽然依旧规定窃盗的最高刑为“死刑”——“赃满五匹者处死”，但是将死刑的盗赃数额由“三匹”提高为“五匹”，赃满三匹者则只是“决杖配流”而不再是“死刑”。这无疑较之后唐为轻缓，是五代诸朝窃盗的法定刑最为轻缓的规定。

(三)“赃满绢三匹以上者，并集众决杀”

后周太祖广顺元年(951年)正月即位，大赦天下，宣布窃盗定罪量刑“并依晋天福元年以前条制施行”。[注]王钦若：《册府元龟》卷613《刑法部·定律令五》，北京：中华书局，1960年，第7363页。广顺二年(952年)二月，再颁诏敕加以明确，《册府元龟》卷613《刑法部·定律令五》载其敕云：

其犯窃盗者，计赃满绢三匹以上者，并集众决杀，其绢以本处上估价为定，不满三匹者，等第决断。

该敕基本是以唐建中三年敕规定的法定刑为准，虽然仍保留了死刑，较之后汉“民盗一钱抵极法”[注]脱 脱：《宋史》卷199《刑法一》，北京:中华书局，1977年，第4967页。的规定，已大为宽缓。

三、宋代窃盗法定刑的变化

郭东旭先生在《宋代法制研究》一书中列举了有关窃盗定罪量刑的建隆二年(961年)敕、建隆三年(962年)敕、开宝八年(975年)敕、雍熙二年(985年)敕后，认为：“宋代窃盗计赃定罪的标准在逐步放宽，但从惩罚上看，却在逐步加重。”[注]郭东旭：《宋代法制研究》，保定：河北大学出版社，1997年，第161页。然对于窃盗“从惩罚上看，却在逐步加重”的论断，我们不敢苟同。

(一)量刑的赃额逐渐提高，体现了刑罚的逐步减轻

宋太祖建隆二年二月，对窃盗的量刑计赃方法加以改变——由以“绢”计赃改为以“钱”计赃：

太祖建隆二年二月二十五日诏：“自今犯窃盗满三贯文坐死，不满者节级科罪，其钱八十为陌。”先是，周广顺中敕：窃盗计赃绢，三匹以上者，死；绢以本处上估为定，不满者，等第决断。至是，以绢价不等故有是诏。[注]徐 松：《宋会要辑稿》刑法3之1，北京：中华书局，1997年，第7册，第6578页。

宋太祖建隆三年二月十一日颁敕，将窃盗死刑的赃钱数额由“三千”(其陌八十，实则2 400文)提高为“五千足陌”(即5 000文实数)，并对死刑以下各等量刑的赃钱数额作了相应的规定：

起今后犯窃盗，赃满五贯文足陌，处死。不满五贯文，决脊杖二十，配役三年。不满三贯文，决脊杖二十，配役二年。不满二贯文，决脊杖十八，配役一年。一贯文以下，量罪科决。[注]窦 仪：《宋刑统》卷19《贼盗律·强盗窃盗》，北京：中华书局，1984年，第303页。

宋太宗雍熙二年在建隆三年二月十一敕的基础上，相应地提高了窃盗赃钱的数额标准：

窃盗满十贯者，奏裁；七贯，决杖、黥面、隶牢城；五贯，配役三年，三贯，二年，一贯，一年。它如旧制。[注]脱 脱：《宋史》卷199《刑法一》，北京：中华书局，1977年，第4970页。

南宋《庆元条法事类》卷9《职制门·馈送·旁照法》所载《贼盗敕》，窃盗量刑的赃钱数额标准则又大为提高：

诸窃盗得财杖六十，四百文杖七十，四百文加一等；二贯徒一年，二贯加一等；过徒三年，三贯加一等，二十贯配本州。

窃盗量刑的数额标准日趋提高，实际是对窃盗的刑罚日趋轻缓。今将窃盗赃一贯至十贯的法定刑列表比较如下(表1)：

(二)窃盗的“死刑”逐步取消

宋朝之初，沿用五代后周之制，“窃盗计赃绢三匹以上者，死”。[注]徐 松：《宋会要辑稿》刑法3之1，北京：中华书局，1997年，第7册，第6578页。宋太祖建隆二年二月敕，只是将“以绢计赃”改为“以钱计赃”，窃盗的最高刑仍是“死刑”——“犯窃盗满三贯文坐死”。[注]徐 松：《宋会要辑稿》刑法3之1，北京：中华书局，1997年，第7册，第6578页。建隆三年二月十一日，鉴于窃盗量刑的现行规定“重于律文，非爱人之旨”，[注]脱 脱：《宋史》卷199《刑法一》，北京：中华书局，1977年，第4970页。提高了量刑的盗赃数额标准，但依然保留了死刑。

宋代死刑案件一般由各州军终审判决并执行。[注]郭东旭：《宋代法制研究》，保定：河北大学出版社，1997年，第541页。宋太祖开宝二年(969年)九月，对窃盗死刑的判决规定了特别程序：“窃盗至死者，奏裁”。[注]李 焘：《续资治通鉴长编》卷10太祖开宝二年九月庚戌，上海：上海古籍出版社，1985年，第1册，第90页。而自开宝以来死刑奏裁者，“非情理深害者，多得贷死”。[注]脱 脱：《宋史》卷200《刑法二》，北京：中华书局，1977年，第4986页。这实则从诉讼程序上限制了窃盗死刑的适用范围，“死刑”虽存，在一定程度上已“悬而不用”。

表1：建隆三年敕、雍熙二年敕、《庆元条法事类》窃盗计赃之法定刑比较

宋太宗雍熙二年，对窃盗计赃量刑标准在建隆三年二月敕的基础上再作调整：“令窃盗满十贯者，奏裁；七贯，决杖、黥面、隶牢城；……”[注]脱 脱：《宋史》卷199《刑法一》，北京：中华书局，1977年，第4970页。窃盗的最高法定刑不再是绝对确定的法定刑“死刑”，而是相对不确定的“奏裁”，实际上是取消窃盗的“死刑”。

自此，宋代窃盗的死刑已经取消。宋哲宗时，礼部侍郎兼侍讲范祖禹谈宋代窃盗法定刑的变化云：“至周太祖时窃盗赃满三匹者犹弃市。太祖皇帝代虐以宽，稍轻盗法，累圣仁厚，递加减贷，故窃盗遂无死刑。”[注]李 焘：《续资治通鉴长编》卷468哲宗元祐六年十二月乙卯，上海：上海古籍出版社，1985年，第4册，第4384页。南宋晚期的《庆元条法事类》之《贼盗敕》规定的窃盗最高刑是“二十贯，配本州 ”。[注]谢深甫：《庆元条法事类》卷9《职制门·馈送·旁照法》，北京：中国书店影印本，1990年，第15页。

(三)宋代窃盗之刑，敕仍重于律

宋代窃盗的法定刑虽渐趋轻缓，并且自宋太宗雍熙二年已经取消死刑，但始终仍明显重于律。宋哲宗时，范祖禹称：“窃盗遂无死刑，然编敕所定盗贼犹重于律三倍。”[注]李 焘：《续资治通鉴长编》卷468哲宗元祐六年十二月乙卯，上海：上海古籍出版社，1985年，第4册，第4384页。按照宋孝宗乾道六年(1170年)三月规定：计赃定罪，每匹(4丈)绢以4 000文(即4贯)钱计。[注]李心传：《建炎以来系年要录》卷68绍兴三年九月己未，上海：上海古籍出版社，1992年，第1册，第879页。我们以此标准，将《庆元条法事类》窃赃钱额折算绢匹，列表比较《庆元条法事类》之《贼盗敕》与律之“窃盗”之规定，其轻重可知(表2)：

另外，宋代“窃盗敕”对“窃盗律”不是全部修改，“窃盗敕”并没有完全取代“窃盗律”，“窃盗律”不是完全“废置不行”。按照律文规定：“诸窃盗，不得财，笞五十；一尺，杖六十；……”[注]窦 仪：《宋刑统》卷19《贼盗律·强盗窃盗》，北京：中华书局，1984年，第302页。行为人只要实施了窃盗行为，即使“不得财”，也要“笞五十”。《庆元条法事类》只是规定了“诸窃盗，得财，杖六十；四百文，杖七十；……”，对“不得财”者没有规定，[注]谢深甫：《庆元条法事类》卷9《职制门·馈送·旁照法》，北京：中国书店影印本，1990年，第15页。但这并不意味着窃盗“不得财”者无罪。

表2：《贼盗律》与《贼盗敕》窃盗法定刑之赃额比较

宋代律、敕兼行，律与敕冲突，则以敕为准；若对于同一事项，律中有规定而敕中无规定，说明敕对此没有修改，律中的相关规定依然有效。[注]魏殿金：《宋代刑罚制度研究》，济南：齐鲁书社，2009年，第40～44页。因此，敕条未规定窃盗“不得财”的法定刑，说明敕条对此没有进行修改，律与敕的规定不存在冲突，律条之窃盗“不得财笞五十”规定仍是有效法律，行为人只要实施了窃盗行为，即使“不得财”，仍要按照“不得财笞五十”之律文规定定罪量刑。

综上所述，自唐武宗会昌元年以敕改律始，唐宋一般性窃盗的法定刑始终重于律。在变迁过程中，虽然在短暂的时期内存在着反复(后晋“赃满五匹者处死”，后汉乾祐则变而为“民盗一钱抵极法”)，但其演变的趋势总体上呈现的是由重趋轻，而非日趋于重——定罪量刑的窃赃数额在逐渐提高；窃盗的最高刑由“死刑”变而为“至死奏裁”(宋太祖开宝二年)，再变而为“奏裁”(宋代太宗雍熙二年)，终至“窃盗遂无死刑。”[注]李 焘：《续资治通鉴长编》卷468哲宗元祐六年十二月乙卯，上海：上海古籍出版社，1985年，第4册，第4384页。