论我国股票市场政府监管的法治化

姜博

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

股票市场对国民经济的发展具有重要作用，其特有的产品虚拟性、高风险性和易传导性也决定了其对于法律的依赖。建立系统完善的法律监管体系对于股票市场的健康发展具有重要的意义。股票市场政府监管法治化要求一切监管行为都必须遵循法治的精神，依据法律而作出，以达到法治的状态为目标。具体来说，就是要建立完善的证券监管法律体系，并通过严格的执法保障其实施，以规范化的方式克服市场失灵。目前，我国股票市场政府监管在逐渐步入法治化轨道的过程中尚存在一些问题，亟待完善。

一、我国股票市场政府监管存在的问题

(一)监管机构的定位

在我国对股票市场承担监管职能的政府部门主要是中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)。然而，证监会的法律地位不清晰、不独立，直接影响着其监管功能的发挥；法律定位不明确导致的权力制约机制缺失，也不利于其监管职能的顺利实现。

证监会的法律地位不清晰。《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从实践来看，专门对证券市场进行监督管理的国务院部门只有证监会，因此，这里的“国务院证券监督管理机构”无疑是指中国证监会。但是，根据《中国证监会三定方案》的规定，证监会属于事业单位，其职权主要来源于国务院的授权，而不是《证券法》。《证券法》第179条规定了国务院证券监督管理机构的一系列职权，那么，证监会是否等同于这里的国务院证券监督管理机构，二者的职权是否相同？证监会的法律定位不清晰，行使职权难以取得良好的效果。另外，《中国证监会三定方案》将证监会确立为事业单位，“事业单位指国家为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”事业单位的主要目的是提供社会公共服务，而不是像行政机关那样行使行政管理职能，事业单位要行使行政职能，就必须通过授权，而《中国证监会三定方案》又不能算是行政法规，不能使中国证监会成为法律法规授权组织。[1](P524)

证监会的法律地位不独立。中国证监会与国务院直属的其他部委处于同等级别，很难对以相关部委作为“婆家”的上市国企进行有效监管，发现违法违规现象也没有能力进行处罚。并且，证监会的经费主要来源于国务院财政部门拨款与市场征费，其罚款等收入全部上缴国库，因此可以说其经费是受制于行政部门的。股票市场的特性决定了监管活动必须反应迅速、执法有力，如果处处受人掣肘，监管活动总是在速度上慢半拍，在力度上少半分，那么这种监管也就失去了意义。

缺乏有效的权力制约机制。2005年《证券法》赋予了证监会以准司法权后，证监会的权力体系已经相当庞大，但同时证监会作为一个事业单位，不属于国务院各部委的范围，导致全国人大很难通过人事任免权和质询权等对其进行监督，而来自行政机关的监督实际上更多的是一种干预，这样的定位直接导致了本应该存在的对证监会的监督却变成了干预，从而造成了目前证监会行使权力既不独立又不受制约的怪状。监管权力的迅速膨胀虽然有利于加强和保障监管者打击违法犯罪行为的能力，但是由于证监会无须接受立法机关的定期检查，没有承担报告的义务，受到的司法审查极少，法律规制少，极易造成权力滥用。

(二)法律监管的执行

法治之本不在静态的法律文本，而在于动态的司法。我国对股市监管的法律体系整体效力层次不高，法律法规数量相对较少，行政规章等规范性文件占绝大部分。我国股票市场监管陷入困境的原因不只是法律体系建设不够完善，更主要的是现有法律法规很难得到有力的执行，不能真正起到打击证券违法犯罪行为、整肃市场秩序的作用。

例如，根据我国《证券法》的规定，欺诈发行需要退还募集资金，处以罚款，并对相关责任人员追究行政责任甚至刑事责任。但是在实际生活中，违反证券法规定进行欺诈上市，甚至上市后继续造假欺骗投资者的上市公司已被多次揭露，但遗憾的是，多数执法者并没有严格按照上述法条对违法犯罪者进行处理。2011年震动中国股市的绿大地欺诈发行案是欺诈上市的典型，绿大地上市前连续亏损三年，不具备任何挂牌交易的条件，却通过会计手段粉饰得以挂牌上市，长期存在于市场中欺骗投资者；绿大地的保荐机构“联合证券”也没有受到任何处罚。

在综合借鉴国外发达国家的成功经验的基础上，对于内幕交易、操纵股价、虚假上市、证券欺诈等犯罪行为进行规制的法律逐步完善，但股票市场的违法犯罪现象屡禁不止，主要原因在于不能依法有效追究犯罪行为人的责任，市场经济下的“经济人”在违法收益远远高于违法成本时难以抵抗巨大利益的诱惑。

(三)程序化的实现

“具有正当性、合理性内在价值的现代程序对于法治来说，不只是法治的实现方式，更是法治的实实在在的过程本身。”[2]监管机构的执法活动难以取得法律预想中的实效，其主要原因是缺乏相应的程序法的规范和制约，证监会等监管机构更多的是依据自身对市场、对法律法规的理解来进行相应的执法活动，执法过程不够透明，造成了股票市场的监管困境。例如，《证券法》赋予了证监会强制冻结财产、查封证据的权力，这种准司法权固然可以增强对证券市场违法犯罪行为的打击力度，但假如运用不当，极易侵害当事人的正当权益。

“如果允许证券监管机构以保护投资者利益为由随意行使立法权及司法权，必然会摧毁证券市场的政策秩序。”[3]权力像一头猛兽，必须关在程序的牢笼中。如果监管机构违反法定程序行使职权，相对人应有提出异议的权利。如果确实存在违反法定程序的行为，一定要有相应的责任承担机制，对相关负责人进行处罚。目前，在我国股票市场政府监管权力运行的过程中，缺乏相应的救济机制和责任机制，在利益的驱使下，监管者可能违反程序作出一些有害于投资者利益、有害于市场整体公平与效率的行为。

二、对促进我国股票市场政府监管法治化的几点建议

(一)明确证监会的法律定位

确立证监会的独立性。我国股票市场监管体制与美国相似，属于集中式的监管体制，但却没有一个权威的、高度独立的中心监管机构。无论是中国证监会，还是地方各级证监会及其派出机构，其在履行职责时多受到政府的干预，尤其是派出机构，往往与地方政府关系紧密，受到干预的可能性更大。具体来看，应将中国证监会从国务院中分离出来，作为一个独立的机构存在，其只对全国人大负责，受全国人大监督，不受其他任何机构干涉；其经费预算由全国人大常委会审议通过，不经由行政部门；削弱其管制权力；加强其监管权力，强化其市场监管者的角色，淡化其市场主宰者的角色。

完善对证监会的权力制约机制。《证券法》进一步增强了监管机构的权力，证监会具有冻结涉案财产，查封重要证据的权力，这实际上是赋予了证监会以准司法权。这种职能设置往往使证监会既是决策者又是监管者，在实际执行中极易陷入困境。[4](P472)因此，一方面，建立监管机构内部制约机制；另一方面，加强对监管机构的外部制约，明确证监会行政机关的定位，使其直接向人大负责，接受人大监督；充分公开其决策、执法过程，使其足够透明，以接受来自社会和投资者的广泛监督。

(二)政策让位于法律

逐渐转变政府角色。首先，此处的“让位”不仅意味着实体上的让位，更意味着政府对股市的监管由政策操控让位于法律规范，这是一种理念上的变化，政府要由游戏参与者转变为游戏规则制定者。监管机构的监管职能应定位为规则的制定者、执行者和裁判者。其次，此处的“让位”必然是逐渐地让位，在我国现有国情下，要迅速摒弃政策，由法律规范股市是不可能的。当务之急是尽量少用政策手段、行政手段强行改变市场运作方向，多用条例、规章等实行监管，等到时机成熟，再逐步让位于法律法规。

重视发挥法律和行政法规的作用。美国在证券监管方面进行了详细严密的立法，涉及各方面内容的法律有几十部之多，而在我国与此相关的基本法律寥寥无几，反而存在着数以百计的规章、规范性文件。行政规章和其他规范性文件一般是由证券监管部门制定，其出台往往反映了一定部门的利益倾向，并且其规定的事项涉及到市场运行的方方面面，难免造成政府对市场干预过多的弊端。目前，应逐渐减少行政规章等规范性文件的制定和运用，重视发挥法律和行政法规的作用，待时机成熟，再逐步过渡到以法律法规为主导。

(三)实现监管的程序化

法治化的目的既不是加强监管，也不是控制监管，而是规范监管。通过相关法律法规的建设，形成一种稳定的制度体系，使监管过程程序化、规范化，强制监管者对违法犯罪行为进行监管，克服监管中存在的执法不严的缺陷。具体来说，当出现违法违规行为时，应有相应的强制启动调查机制，一旦相关证据达到了一定标准，就必须对相关案件启动调查，查明结果。如果通过调查确定存在违法违规行为，必须有相应的责任追究机制，应对责任人员和机构进行处罚，不能“只查不罚”，而且这种处罚必须严格按照法定的标准，严格限制监管机构的自由裁量权，一切活动按照法律确立的程序进行。

规范监管者的监管行为。规范监管者的监管行为主要体现为行政规章制定的程序化、审批(核准)权行使的程序化、行政处罚的程序化三个方面。[5](P231)其一，行政规章制定的程序化。我国证监会具有部门规章的制定权，而这些规章涉及到证券市场的各个领域，有相当一部分规章能够影响多方面群体的利益。巨大的利益诉求背后必然藏匿着复杂的寻租行为，要尽量减少这种寻租行为，就必须严格规定证监会相关部门制定规则的程序，实现制定过程的公开化。证监会在制定、出台可能影响到市场某些群体利益的行政规章(包括相关政策、文件等)时，应广泛寻求社会各方面的监督、建议，尤其是需要征求那些利益可能受到影响的群体的意见，特殊条件下还可以举行公开听证，使出台的规章、政策以及文件更为科学有效，也有助于提高其执行效率。其二，审批权行使的程序化。关键就在于使新股发行的审核过程公开透明，接受社会和投资者的监督。对于审核结果，无论是批准还是驳回，都应当存在相应的救济机制，使社会公众能够提出异议，也使发行申请人有机会进行申辩和解释。其三，行政处罚的程序化。行政处罚的程序化主要是指证券监管部门在对市场中违法违规者进行处罚时，必须严格遵循法定的程序，保证其处罚过程公开透明，处罚措施有法可依，并且需要保障被处罚者在处罚过程中进行申辩的权利和不服处罚时的复议、提起诉讼的权利。程序上的不正当足以使人们对处罚结果的正当性和合理性产生质疑，程序正义对保障个案的实体正义有着重大意义。

三、结语

股市监管作为目前中国股市亟待改革的关键领域，是一个极具价值的课题，对政府监管的改革关系到政府、法律、市场三方面，是一个系统工程。因此，笔者建议从对监管机构的法律定位、法律监管的执行和监管的程序化着手，明确证监会的独立性、权威性，加强对证监会内部和外部的权力制约，加强执法力度，完善行政规章制定、审批权的行使和行政处罚的程序化，促进我国股票市场政府监管的法治化。

参考文献：

[1]彭冰.中国证券法学[M].北京：高等教育出版社，2005.

[2]孙莉.程序·程序研究与法治[J].法学，1998(9).

[3]孙晓娇.中美股票市场监管比较研究[D].大连海事大学，2009.

[4]王林清.证券法理论与司法适用[M].北京：法律出版社，2008.

[5]李志君.证券市场政府监管论[M].长春：吉林人民出版社，2005.