公司法视域下我国的公司治理困境与改革路径

吴小林

源于国际公司治理运动的兴起和相关学术思想的传入，以及我国股份制改革深化和上市公司治理实践的要求，我国于20世纪90年代中期开始对公司治理问题予以关注并着手研究。我国1993年颁布的《公司法》规定：除了国有独资公司不必设立股东会以外，其他各类公司必须建立由股东会、董事会或执行董事、监事会或监事和经理层分别行使公司最终控制权、经营决策权、监督权和日常业务执行权的公司管理体制（也被称为“公司治理结构”）。这标志着中国公司治理制度建设正式开始，其特征是以“二元”董事会制度为核心，公司内外部监督机制与经营者激励机制为补充。其后，《公司法》历经1999年、2004年、2005年和2013年的修改，不断总结经验和教训，使公司治理机制不断完善，在解决委托代理成本方面发挥了积极的作用。但是，由于公司治理制度在中国的发展时间尚短，加上资本市场成熟度不高、职业经理人市场欠缺、监督机制与约束机制不健全和信息披露不规范等，都严重影响了公司治理。即使最近一次修改并于2014年3月1日施行的 《公司法》，也难以在公司治理方面有新突破。我国资本市场依然处于“新兴+转轨”阶段，法制环境和市场环境等还不够成熟，公司治理虽然取得了很大的成绩，但还远远不能满足需要。

一、我国的公司内部治理困境

我国的公司内部治理主要借鉴的是日本公司治理模式，采用董事会—监事会平行设置，同时也引入了美国的独立董事制度，这在公司经营权的内部分权与制衡上起到了一定的积极作用。但是，我国的公司治理在构建和运作中仍存在一些不合理、不规范现象，制约了公司的良性发展，也对资本市场产生了负面影响。

1．股权结构上的不合理

我国《公司法》规定，公司应设置股东大会作为公司的权力机关。但在实践中，股东大会常流于形式，不能对董事会进行有效约束。我国的股份公司，尤其是上市公司和非上市的大型国有独资或控股公司，不是企业制度自然演进的结果，而是由政府推动的国有企业改革的产物。由此形成的各类股份公司，一直存在股权集中、国有股权或非国有法人股“一股独大”的显著特征，这种现象背离了公司治理结构制度的基本理念和价值要求，股权过分集中在国家手中，损害了中小股东的利益。

随着国有企业改革的进一步推进，非流通股不断解禁，股权集中程度和国有股权所占比重会有所降低，个人、家族或非国有法人企业控股公司，包括由经营者控制的股权分散的公司会有所增加。但是，按照以公有制为基础、多种经济成分共同发展的基本经济制度和中国股份公司形成与发展的路径依赖，我国公司股权高度集中、国有股或非国有法人股“一股独大”的基本特征会在较长的时期内始终存在。

2．董事会运作机制不健全

董事会是公司的执行机构，产生于股东（大）会，选聘和解聘公司经理，具有公司经营决策权和监督管理权。董事会素质越高，企业越能创造出更好的业绩，否则，企业只能走向衰亡，难逃被兼并、收购或破产的命运。按照我国《公司法》的规定，董事会应该向股东（大）会负责，经理层应该向董事会负责，并且还明确了董事会，经理的义务、权利和责任，可以说目前的公司治理结构形式上是符合我国现代企业制度要求的权责明确。董事会对经理人员的监督表现为一种权力制衡关系，但由于董事只是股东的受托人，有的董事本身就是股东，而有的则不是股东，而且由于董事会和经理层分享公司的经营权，因此也存在董事监督的偷懒问题。特别是在我国，董事是以国有股代表的身份进入董事会的，自己并不享有剩余索取权，再加上国有企业改革的路径性依赖，董事是由原国有企业的厂长（经理）转化而来的，极有可能造成董事与经理合谋掠夺股东利益的问题，从而导致在现有规则下，董事会很难发挥对公司经理层的监督作用，诱发内部人控制的发生。

2008年，由美国次贷危机引发的国际金融危机给全球的经济带来了巨大的影响和破坏，也凸显出西方一些大企业公司治理失效的问题。董事会是公司治理结构的核心。世界五大投行之一、有158年历史的雷曼兄弟公司的破产、倒闭，一个重要的原因就是公司治理出现了重大的缺陷，董事会没有真正发挥作用。近年来，我国在公司治理改革中，对董事会的改革可以用“大刀阔斧”来形容，不断借鉴主要发达国家的内部制衡制度，同时也保留了自身所特有的内部制衡体系。例如，我国借鉴了日本的董事—监事平行制度的治理结构；德国的“双层董事会制度”中，监事会代表由股东、工会代表及职工组成，我国引入并规定了国有企业法人董事会中必须要有职工代表，非国有企业法人自主选择，监事会中的职工代表则是所有公司都必须有的，而且比例不得低于1/3；我国也借鉴了美国的“单层董事会制度”，一方面强调董事会的独立性，引入独立董事，另一方面设置了独立董事任职的审计、薪酬和提名委员会。这一制度看上去很美，可实践上独立董事不独立，或是“人情董事”“挂名董事”“花瓶董事”等情况频频出现，使这一制度在某种意义上形同虚设，无法真正发挥外部董事的作用。再者，独立董事组建的提名委员会并非拥有完全的提名权，公司董事和经理层的提名权依然由大股东或经理层掌握。此外，审计委员会与监事会的职能也存在一定交叉，导致公司内部监督成本上升、制度摩擦增加。我们在形式上建构了较多的内部制衡机制，但是，运行实践表明董事会的作用并没有有效发挥，甚至在世界主要国家中，我国公司内部人控制的泛滥、董事和高管的忠实和勤勉义务的缺乏都非常突出。

二、我国的公司外部治理困境

相对于形式完备的公司内部治理结构，我国的外部治理机制是欠发达的，甚至说是不发达。我国资本市场经过20多年的发展，虽然已有较大的发展，目前从市场规模上看，已经成为全球最重要的资本市场之一。但是，离成熟发达市场还有相当的距离，发育度还有待提高，真正按照市场规则配置资源的功能还受到很多条件的限制，完全由市场选择企业生存发展前景的环境还未最终形成，由于行政介入、法律保障不力及企业文化缺失等因素的存在，产品市场走向发达还有相当的路程。

1．政企仍然不分开

在股份制企业中，政企尚未彻底分开。一个突出的表现是董事会与经理的任用不是通过契约来确定的，很多仍然是由主管部门通过委派的方式进行，主管部门仍然拥有企业重大投资、收入分配等决策权。这种以行政命令方式来代替市场契约方式，造成的后果就是经营者并不真正对所有者负责，而是对拥有任免权的官员负责，并不真正关心企业的经营。另外，政企不分即使不是“一股独大”，行政干预或是大股东以股权排斥董事会经营管理权也是一大现象。如沪深两市第一家因公司治理而被 “ST”的上市公司——东北高速，在股东是国有企业，尤其是高速公路这种行政性色彩很浓的国有企业的情况下，牢牢把握任命大权的是两地的“国资委”。从两地的“国资委”到两地的高速公司，到董事会再到经理层，一条长长的委托代理链条。本该全权负责任命和监控经理层的董事会，如果不能真正到位，经理层“内部人控制”的失控也就成为了一种必然[1]。

2．公司控制权市场失灵

公司控制权市场作为一种外部的公司治理机制，它对管理者具有一定的约束作用，对促进公司的良性发展具有绝对的推动作用。公司控制权市场要发挥积极作用的前提是拥有比较发达的证券市场，持续增加的并购兼并活动对公司内部的经理构成威胁，促使其更加努力地为公司股东服务。不过，我国证券市场仍然存在严重的股权分置问题和浓厚的投机气氛，在客观上也必然会导致股价与公司价值背离、股价波动大、市场定价机制扭曲、市场预期难以估计、市场约束机制难以形成等问题，而且在股权分置和国有股“一股独大”的条件下，众多分散的流通股东既不能“用手投票”，也不能通过“用脚投票”对经营者进行有效的外部监督。许多上市公司业绩不高、现金分红能力有限、机构和公众投资者投机心理较强等问题的存在导致中国股票市场的投机性并未显著降低，以资本市场为依托、以并购和重组为主要内容的“公司控制权”市场并没有在短期内全面形成。

此外，我国企业债券市场还处在起步阶段，“强股市、弱债市”的市场格局在短期内难以扭转，这影响了企业多样化融资需求的满足和财务结构的改善。银行作为债权人对公司实施的监控作用比较小，而公司控制权市场对公司实施的监控作用也非常有限，管理者缺乏约束自己过度追求自身利益的行为的自觉性，外部整体监控不力。

3．信息披露不规范

信息披露是股份有限公司特别是上市公司的法律义务和责任，而我国的部分上市公司由于自身行为不规范，或存在一些重大事项方面的问题，或为了操纵股价、取得配股资格、捞取个人资本、实现集团利益等，故意隐瞒或迟延或虚假披露相关信息。《上市公司信息披露管理办法》已施行七年，在一定程度上规范了发行人、上市公司及其他信息披露义务人的信息披露行为，提高了信息披露事务管理能力，但在实践中还存在较多问题，信息披露内容和形式难以满足利益各方及社会公众的要求。我国信息传导机制不健全是公司治理的重要缺陷。信息披露制度的调整范围较窄，披露的内容和形式难以满足社会公众的需求。按照《公司法》《证券法》等相关规定，我国上市公司必须进行信息披露，非上市企业不作强制要求。另外，上市公司信息披露制度与问责机制也不完善，致使许多上市公司的信息披露倾向于少披露或避重就轻披露，即使有的作了全部披露，但因信息披露形式太复杂，网上披露也未强制使用，受众也很难快速有效查阅、理解公司所披露的信息。

4.职业经理人市场不成熟

党的十八届三中全会提出，要建立职业经理人制度，更好地发挥企业家的作用。职业经理人是“舶来品”，要求具备专业知识、专业能力及职业素养。在发达资本主义国家已经相当成熟。为了进一步规范职业经理人市场，2012年6月30日民政部批准中国职业经理人协会成立。同时，隶属于国家“发改委”的中国人力资源开发研究会制定了一套中国职业经理人资格认证体系，试图整合我国工商管理界的职业经理人资源，以提高我国企业整体素质和国际竞争力，努力建设综合素质高、经营管理能力出众的中国职业经理人队伍。不过，这套体系并未在全国有效推行，职业经理人资质评价制度建设仍然滞后，缺乏全国统一的资质评价和认证标准，实践中出现了乱象丛生的培训机构和培训标准，造成职业经理人证书滥发，素质良莠不齐。我国国有企业改革要进一步深化，民营企业要代际传承，对职业经理人的现实需求非常大，但是不完善的职业经理人市场根本无法满足。为了适应市场配置职业经理人的需要，必须加快建立以职业素养、专业能力和专业知识为主体的社会化资质评价制度。

三、我国公司治理的改革路径

每一种具体的公司治理模式都有与本国政治、经济、制度、文化、历史等背景相契合的特点，我国也不例外。

1.明确改革目标

我国是以公有制为主体，多种经济成分并存的社会主义国家，这决定了我国公司治理目标的确定，不仅要考虑股东利益，还要最大限度地维护和实现公司、股东、债权人、员工和利益相关者的共同利益。这不仅是中国社会主义制度的基本要求，也是当前经济全球化下相关者利益均衡的公司治理目标趋同的基本要求。股权至上并不是中国社会普遍认可的核心价值观，中国比较注重相关者利益均衡和职工参与管理，也注意将其制度化于董事会和监事会的组建。建立相关者利益均衡的公司治理目标的实现，不仅需要建立健全公司治理的内部机制，更需要发达、完善的外部机制加以配合，使内外机制相互作用，相互影响，以此体现公司治理的高效率，进而实现治理目标。

2．优化股权结构

在全球公司治理模式趋同化的趋势下，股权结构集中的德日模式和股权结构分散的英美模式虽然在各自社会经济发展中扮演了非常重要的角色，但是，随着新时代新形势的出现，传统的治理模式已经出现了明显缺陷，各国也在适当借鉴他国公司治理运作经验上结合自身的特点进行了治理模式改革。对于我国来说，改革也势在必行。即使国内外学者对股权结构和公司绩效的关系进行了多维度的比较分析，也得出了不同的见解，但是，公司治理的实践告诉我们，不结合国情的一味追求股权集中或是股权分散的行为都是不合理的。

我国优化股权结构，引入机构投资者（银行、保险公司、社会投资基金和社保基金等）参与对公司治理会产生积极的作用。股份公司的公众性使股份公司的股权结构总处在相对集中或分散的状态下，在股权相对集中的公司，大股东会肩负起对公司管理者监督的任务，但同时也存在大股东滥用权力的弊端；股权分散虽然存在股东对行使监督权的消极，但同时也造成公司控制权收购市场监督机制。无论是股权集中还是股权分散，虽然公司治理都存在一些问题，但是总会有一种监督机制存在、制约着经营者。而我国情况比较特殊，我国的股权结构高度集中，而外部控制权市场监督作用是非常有限的。由于大股东大部分是国有股，“所有者缺位”问题又使大股东内部监督形同虚设，因此，在我国对经营者的监督才是真正的真空。国有股“一股独大”不但未能有效监督经营者，还造成了大股东滥用权力问题日益严重，控股股东占用上市公司巨额资金、上市公司为控股股东提供巨额担保等现象屡禁不止[2]94。因此，在股权分置改革中，非流通股的逐步解禁，在一定程度上会降低国有股大股东的持股比例，但是，国有股“一股独大”的局面一时是难以根本改变的，引入机构投资者改变股权结构，可以起到对经营者的积极监督作用，对我国公司治理机制的改革创新也具有积极的意义。

3．加强董事会建设

要进一步建立健全董事会内部制衡机制，真正承担起作为股东代理人监督经理层的职责，并促使经理层关注对股东的整体回报。特别是要加强上市公司董事会的制度建设，进一步完善董事会结构和职能。例如：明确股东大会、董事会和经理层的关系，实现决策、执行和监督的分权与制衡，限制董事会职权，降低大股东对上市公司的控制；完善董事的提名、选拔、考核和退任制度，加强董事的忠实勤勉义务意识的培养；完善独立董事选任机制和薪酬设置制度，提升独立董事独立性和任职能力；完善董事会专门委员会的制度设计，并提高董事会专门委员会的运作效率。

此外，要建立健全董事、董事会问责制度。《上市公司股东大会准则》第48条规定：“董事、监事或董事会秘书违反法律、行政法规、本规则和公司章程的规定，不切实履行职责的，中国证监会及其派出机构有权责令其改正，并由证券交易所予以公开谴责；对于情节严重或不予改正的，中国证监会可对相关人员实施证券市场禁入。”目前，我国相关法律制度、规章指引等多规定了董事、董事会的相关权利，而关于董事、董事会经营决策或监督管理中出现的过错行为承担法律责任却鲜有规定。要董事或董事会在公司治理中发挥应有的效率，除了授权、控权，还要制定严格的责任追究制度，从法律上起到制衡的作用，督促其以公司、股东利益和相关者利益为目标进行经营决策、监督管理。

4．完善信息披露制度

信息披露的完整性和充足度是评价公司治理效果的直接条件，是形成证券市场有效性的必要和充分条件，这种信息披露的完整性和充足度不仅是对上市公司的客观要求，也是对发行人及其他信息披露义务人的客观要求，更是对市场监管的客观要求。严格信息披露，首先必须提供便于股东、债权人、利益相关者、监管机构和公众等能及时、准确、有效获得信息的有效途径，以对公司形成有效的外部约束与监督；其次，要解决中小股东、债权人、利益相关者、监管机构和公众等获取“信息不对称”的问题，防止大股东内幕交易或利用内幕信息炒作；再次，严格披露董事、监事及经理层人员的薪酬、消费情况，以及关联交易标的额及相关费用情况，并制定更严格的标准，防止内部人或大股东侵害上市公司、中小股东、债权人、利益相关者等的利益；第四，严格中介机构的义务和责任，如有不实披露或虚假报告的认定意见，将负不可推卸的无限责任。最后，要加强对上市公司的信息披露监管，加重违法信息披露的处罚力度。

5．发展公司控制权市场

从宏观层面上讲，公司控制权市场是调整产业结构，提高资源配置效率的主要场所。从微观层面上讲，通过控制权市场可以形成对不良管理者的替代性，不断优化公司内部治理机制。引导并规范控制权转让市场，形成对公司治理的正向激励和约束机制。利用资本市场进行有效兼并、重组，从而促进上市公司的控股股东完善公司外部治理机制，并通过市场对资源的优化配置，推动行业整合和产业升级，有效发挥资本市场的作用。

从我国资本市场并购重组发展进程看，随着《公司法》《证券法》等法律法规的不断完善，以及“国9条”的不断落实，资本市场的不断扩大，优化配置功能不断完善，资本市场的功能不断提升，资本市场的承接能力越来越强。同时，伴随着股权分置改革的基本完成，上市公司大股东和社会股东逐步形成了共同的利益基础。资本市场并购重组为充分发挥公司控制权市场的作用和有效促进产业结构调整的能力在不断提升，是健全资本市场价格发现和资源配置的重要功能和手段。从规模看，我国资本市场已成为全球重要的资本市场，我国资本市场的并购重组、控制权市场也有了很大发展。但是，比较而言，我国资本市场的规模与控制权市场的发展仍不相适应。要进一步发挥资本市场并购重组的作用，应首先完善制度，进一步丰富并购重组创新手段，推进上市公司吸收合并规则的制定工作，为鼓励企业并购重组提供制度手段和支付手段。其次，加强监管，进一步完善相关监管工作，严查严处内幕交易等违法行为。再次，推进市场退出机制的国际化，建立符合国际惯例的市场退出制度，包括市场退出标准、市场退出程序和相关的信息披露要求等。第四，完善企业并购的有关法规，规范并购中的政府行为。

6．完善职业经理人市场

建立职业经理人制度，加快职业经理人队伍建设，推进职业经理人市场化配置，是新时期企业改革与发展的必然选择。中国必须尽快建立全国统一的资质评价和认证标准，培养适应中国企业需要的具备专业知识、专业能力及职业素养的职业经理人。还要形成跟踪评价制度，对其从业过程中所体现的专业能力及素养进行信息采集，以便于市场的人力资源配置。充分竞争的经理人市场是一个交易成本较低的制度安排，使两权分离条件下经营者与所有者之间激励不兼容变成兼容。在经理人市场上，经理人能够自由流动，并且由市场决定其薪金水平，在经理人市场的竞争中，被证明有能力和对所有者负责任的经营管理者，会被高薪雇用；反之，经营不善就会被替换，并且在经理人市场上的价格将会降低，甚至面临失业的威胁。

此外，外部治理机制的建立健全还包括：加强市场监管和舆论监督，充分发挥政府的市场监管和媒体舆论监督的威慑力；加强职业会计审计服务体系建设和管理，提高会计审计服务的独立性和有效性，保证信息披露制度发挥应有的积极作用；推进企业文化建设，打造品牌企业，形成各具特色的企业精神、企业道德和企业文化，为公司治理添砖加瓦。

要保持企业持续、健康的发展，前提是要有良好的公司治理，不仅要建立符合现代企业制度要求的公司治理结构，更要坚持规范运作，构建良好的外部机制，并在实践中不断完善。我国现代企业制度的建立与完善，离不开对公司治理问题的经验总结、比较分析、学习借鉴，随着公司治理理论与实践的不断推进，相信我国一定能找到适合自身发展需要的公司治理模式。

[1]仲继银.东北高速：中国公司治理的一面镜子 [J].董事会，2009（4）.

[2]张舫.公司控制的理论与实践[M].重庆：西南师范大学出版社，2006.