信用卡诈骗罪的规范解读

2014-03-25王熠珏

重庆交通大学学报（社会科学版） 2014年5期

王熠珏

(中国人民大学法学院，北京 100872)

信用卡在促进我国经济蓬勃发展的同时，也因自身技术和管理上的缺陷而被犯罪分子所觊觎，由此成为了滋生信用卡犯罪的温床。我国对信用卡犯罪的规制起步较晚，有关盗窃并使用信用卡以及恶意透支等客观行为的认定不仅各国立法规定有异，学界的主张更是歧见纷呈，对本罪是否存在停止形态也众说纷纭。基于此，笔者拟从本罪构成要件中的主要争议点切入，就上述问题的规范解读提出一管之见。

一、规范解读:厘清构成要件中的主要论争

何谓“持卡人”?对于这一问题，我国学者们的看法不一，具有代表性的主要有以下5种观点:第一种主张持卡人即合法的持卡人［1］;第二种认为持卡人包含合法持卡人和骗领信用卡人［2］;第三种提出持卡人包括合法持卡人和非法持卡人［3］;第四种则认为持卡人分为规范意义上的持卡人和事实意义上的持卡人［4］。通常银行系统和信用卡管理规定中所指称的“持卡人”即按照金融法上的规定和相关银行形成委托关系或消费借贷关系的信用卡申领人，包括合法持卡人、使用自己名义下的信用卡的人以及规范意义上的持卡人。不难看出，将信用卡的持卡人分为申领人和实际使用人是以上观点的共同之处，学者们对信用卡“申领人”的理解是一致的，但在实际“使用人”的看法上出现了分歧。

显然，上述第一种观点过于狭窄，其谬误可见;第二种观点虽触及了持卡人的内涵，但定义得并不周全;很多学者都赞成第三种观点，主张将持卡人分为合法持卡人和非法持卡人两种［5］;笔者赞同第四种观点。这是因为:首先，按第四种观点界定的持卡人外延周全，即规范意义上的持卡人仅指信用卡的申领人，事实意义上的持卡人是指以捡拾、盗窃、抢劫等方式取得信用卡并使用的人，以及经申领人同意而使用信用卡的人。需要注意的是，经申领人同意而使用信用卡的人，其用卡行为建立在申领人的信用基础之上，最后的法律效果归属于信用卡的申领人，与学者们所定义的非法持卡人(即以盗窃、捡拾、抢劫等方式取得信用卡的人)有本质不同［4］。其次，按第四种观点能清晰地界分信用卡诈骗罪的客观行为。具体来看，第一种行为形式中，行为人使用伪造的信用卡或是使用虚假身份证明骗领的信用卡均是未通过合法正常的手续向银行申领，故都是事实意义上的持卡人。第二种行为形式中，“作废”是一个从有效到无效的发展变化过程，所以持卡人与银行之间的委托关系或消费借贷关系也由有效变为了无效，这里的使用人只能是事实意义上的持卡人。第三种行为形式中，“冒用他人信用卡”已明确指出了行为人使用的是他人的信用卡，故能很容易认定该类使用人是事实意义上的持卡人，且“两高”司法解释已将通过拾得、骗取等方式获得他人信用卡并使用的行为作为冒用行为处理，故上述行为人也是事实意义上的持卡人。第四种行为形式中，恶意透支的行为人是学界争议的焦点，传统意义上认为的仅包括合法持卡人，但是笔者认为还应当包括经申领人同意而使用信用卡的人，他们在信用卡申领人同意基础上，使用信用卡进行善意透支的行为可以认定为是申领人的透支行为，若是恶意透支则需分以下几种情况认定申领人是否构成恶意透支:(1)使用人在授权范围内的透支，若申领人经催收满三个月不归则可认定申领人构成恶意透支。(2)使用人超过授权范围内的透支，具体依照行为人的主观过错可分为:一是因实际使用人的过错构成恶意透支，即实际使用人超过授权范围透支，申领人只归还了授权范围内的透支款，在此情形下申领人不构成犯罪，超出授权范围部分可以作为冒用他人信用卡的情形加以认定;二是因申领人和实际使用人的共同过错导致恶意透支，即实际使用人超过授权范围透支，申领人最后以实际使用人超过授权范围为由对全部透支款均不予归还，在此情形下申领人在授权额度内构成恶意透支，实际使用人在超出授权范围部分构成冒用信用卡的行为。由此决定，第四种观点能够弥补前三种分类的不足，准确地阐释了信用卡诈骗罪中各客观行为的犯罪主体，避免了不必要的争议。

二、盗窃信用卡并使用:法律拟制还是注意规定

《刑法》第196条第3款究竟是法律拟制还是注意规定，学界对此看法不一、争论不休。盗窃信用卡并使用的行为若本身构成盗窃罪，则该款规定属于注意规定;反之，行为本身构成信用卡诈骗罪，则该款规定属于法律拟制。不难看出，上述纷争的厘清和问题的解决有赖于对“盗窃信用卡并使用”的行为性质的认识和把握。以下立足于刑法规定的表述，对此问题进行阐释。

(一)按盗窃罪处理的理论困境

许多学者主张盗窃信用卡并使用的行为实质上应构成盗窃罪，但他们主张的理由存在差异:观点一认为该行为是牵连犯，即牵连触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，应从重处罚，按盗窃罪处罚［6］;观点二认为该行为是吸收犯，主行为是盗窃行为，从行为是使用信用卡的行为，从行为是盗窃罪的继续，所以按主行为吸收从行为的原理按盗窃罪处理［7］;观点三认为信用卡代表一定的货币使用权，使用行为只是取得这些货币的实现方式，盗窃信用卡即取得一定的货币使用权［8］;观点四认为盗窃信用卡与盗窃印签齐全的支票骗取财物相类似［9］;观点五认为使用行为是盗窃行为的继续，应定盗窃罪;观点六认为应当遵循罪刑法定原则，因为我国刑法和司法解释均规定了此种行为应按盗窃罪处理。

上述理由看似充分，其实是对立法规定的误读。观点一错误理解了牵连犯的含义;观点二不仅错分了主从行为，还错误理解了吸收犯;观点三错误理解了盗窃罪的对象，我国盗窃罪的对象不包括财产权利或是财产性利益;观点四进行了不当的类推解释;观点五不合理地延长了盗窃罪的既遂时间［10］。可见，主张盗窃信用卡并使用的行为按盗窃罪处理的理论存在缺陷。

(二)ATM机能否成为本罪适格对象的理论纷争

ATM机能否成为信用卡诈骗罪的适格对象?学界对此仁者见仁，莫衷一是。有学者主张机器不能被骗，因为机器没有人的主观意识，也不会因主观意识而支配自己的行为，因而不存在陷入认识错误的问题，更不存在因为错误的认识而错误地处分财产的可能性［11］。在此观点下，《刑法》第196条第3款因信用卡适用对象的不同既可以是注意规定，也可以是法律拟制。另有学者认为机器虽然不能被骗，但并不能否认ATM机作为信用卡诈骗罪适格对象的可能［12］。还有学者认为机器是可以被骗的，因为自动柜员机代表银行处理相关客户服务，其法律地位相当于金融机构中办理信用卡业务的电子代理人，在自动柜员机等电子设备面前通过非法手段占有他人财物，与在银行柜台工作人员面前行骗没有本质差别［13］243。

笔者认为机器能否被骗应就机器有无处分权能的性质来区分看待，以通过输密码打开保险柜的锁取得财物和通过投假币取得自动售货机中的货物为例，持机器不可被骗的观点均可得出两案都构成盗窃罪。但二者存在本质区别:保险柜仅有储存功能并无处分权能，没有民事交易的功能，故不存在被骗的可能，原因与上述主张机器不可能被骗的理由相同;自动售货机既有储存功能又有处分权能，诈骗罪要求被骗人有处分或交易的行为，盗窃罪则不要求，所以通过输密码打开保险柜的锁取得财物的行为构成盗窃，而通过投假币取得自动售货机中货物的行为则构成诈骗。故我们不能以统一概括的标准来定义机器能否被骗，应有条件地承认机器是可以被骗的。我们没有必要区分盗窃信用卡并使用行为的对象是ATM机还是人，该行为实质上构成信用卡诈骗罪，该款规定是一种法律拟制。

三、恶意透支型犯罪:单设罪名的必要性拷问

恶意透支行为自被规制以来就饱受争议，学界主要围绕其构成要件中的主体范畴、银行催收行为的性质问题，以及在担保人偿还欠款后行为人恶意透支的定性等问题进行论争，本文仅选取恶意透支型犯罪是否有必要单设罪名进行探讨。

恶意透支型犯罪是否有单独设罪的必要，不仅学界对此各执一端，各国也规定不一，具体做法各异。大多数学者认为我国有必要将“恶意透支”行为从信用卡诈骗罪中独立出来，理由一是将恶意透支与信用卡诈骗罪的其他行为作对比:一是主体不同，前者(恶意透支)的主体是合法的持卡人，后者是非法的持卡人;二是客体不同，前者的本质是非法透支，侵害的主要是信用卡发行人与持卡人之间的信赖关系，只会对信用卡发行人的利益造成损害，信用卡只是作为犯罪的工具，后者的实质是欺诈，对信用卡的信誉以及信用卡发行人之外的社会公众利益可能造成损害;三是犯罪成立的条件不同，前者有一个从量变到质变的积累过程，若要将其与民事违法行为相区别，需同时具备有透支行为、透支超过规定的限额、规定的期限，且经过银行催收后仍不归还，才可能当犯罪处理，后者则一经实施就构成犯罪;四是社会危害性不同，前者是持卡人滥用了发卡者而取得财物，其行为容易被发现，且侵害财产的数额往往也有限，所以社会危害性明显小于后者，也小于一般诈骗犯罪。理由二是认为恶意透支不具有诈骗罪的基本特征，一方面是恶意透支行为虚构事实、隐瞒真相的成分较少;另一方面是恶意透支需以“银行催收后仍不归还”作为客观构成要件，否则无法认定哪一行为是诈骗的实行行为，还有不管行为人非法占有的意图是在透支的过程中还是事后产生，都可以囊括为行为人滥用了银行对自己的信用［8］。理由三是从其他国家的立法规定来看，德国等国的刑法之所以在诈骗罪之外单独设立滥用信用卡罪，正是基于它与诈骗罪之间存在这样的重要差别;日本刑法虽然没有单独规定此罪，但也有一些有识之士建议借鉴德国的经验予以增设［14］。

笔者认为上述学者的见解存在一定问题(为叙述简洁，以下将信用卡诈骗的其他行为简称为“其他行为”):第一，针对主体不同的反驳，同一罪名可以由不同主体构成，如非法拘禁罪、诬告罪的主体既包括一般主体又包括具有特定身份的人，以行为主体不同作为不能规定在一个罪名下的理由不成立;此外，恶意透支行为与其他行为的主体都包含事实意义上的持卡人，他们的构罪主体并非完全不同，只不过在恶意透支的情形中是由申领人承担事实意义上的持卡人实施恶意透支行为产生的法律效果，在此兹不赘述。第二，针对客体不同的反驳，新刑法在设立信用卡诈骗罪时将恶意透支纳入其中，主要是考虑到恶意透支行为除了侵犯财产所有权之外，还同时侵犯信用卡制度，行为侵犯的复杂客体与信用卡诈骗罪规定的其他行为有共同之处。信用卡制度既包括信用制度又包括信用卡管理制度，恶意透支侵犯的直接客体是信用制度，其他行为侵犯的直接客体是信用卡管理制度，它们的同类客体均是信用卡制度，上述理由混淆了同类客体和直接客体。第三，针对犯罪成立条件不同的反驳，根据“前提法定性+刑事法定量”的观点［15］，信用卡诈骗罪作为一种经济犯罪，前提法是金融领域的相关法律法规，要区分民事违法行为和犯罪行为需要靠刑法来定量。第四，针对社会危害性的反驳，刑法对于违法犯罪的防治不是惟一的，甚至不是主要的手段，作为所有部门法后盾和保障而存在于法律体系并运行于刑事司法实践中的刑法，对于犯罪的立法规制和司法制裁必须符合谦抑性、最后性和补充性的要求［16］。所以刑法规制的都是具有严重社会危害性的行为，社会危害性的大小判断应在个案中具体分析，不能概括认为恶意透支的社会危害性明显小于其他行为。第五，恶意透支并非不具有诈骗罪的基本特征。笔者认为ATM机是智能化的电子营业员，因具有处分权能而被骗，故而能成为信用卡诈骗罪的适格对象。第六，将恶意透支型犯罪单设罪名并非世界各国刑事立法的共同选择，《奥地利联邦共和国刑法典》仅在第146条、第147条、第148条规定了诈骗罪，而对恶意透支的没有明确规定，属于这种模式的还有意大利刑法典等［13］181－182。

基于上述分析，支持将恶意透支型犯罪单设罪名的理由并非具有完全的说服力，维持法条原状将其作为信用卡诈骗罪定罪量刑仍具有一定的合理性，因此，目前暂无将其从信用卡诈骗罪中分离的必要。

四、停止形态的分析:立足主客观特征的探讨

信用卡诈骗罪是否存在犯罪未完成形态?是否每一种行为方式均存在未完成形态?由于间接故意犯罪和过失犯罪均为狭义的结果犯，即以法定危害结果的发生作为犯罪成立的必备条件，故而间接故意犯罪和过失犯罪均只涉及犯罪是否成立的问题，只有直接故意犯罪才存在停止形态的区分［15］，所以信用卡诈骗罪的停止形态的认定，首先必须解决其主观罪过形态问题。学界通说认为本罪的主观罪过形式只能是直接故意，但笔者认为事实意义上的持卡人在授权范围内(经申领人同意而使用信用卡的人)实施透支行为后，申领人经催收满3个月不归还的情境下，不排除申领人对此持间接故意的主观态度，申领人明知其不还款可能会造成危害后果，但认为透支行为是由别人实施的，应由实际使用人还款，故放任这种危害后果的发生。所以，信用卡诈骗罪的其他行为主观罪过是直接故意，当然存在着停止形态之分;但恶意透支行为的主观罪过既可出于直接故意，又可出于间接故意，排除间接故意的情形后也存在停止形态的可能，要进一步认定本罪的停止形态还需探讨本罪的客观特征。

认定信用卡诈骗罪既遂与未遂的关键在于行为人客观上是否获得财物。那么何谓“获得财物”?我国多数学者以及实务部门都坚持“占有说”，即以行为人是否实际控制他人财物为标准。部分学者主张“交付说”，实际交付其财物时作为犯罪既遂的标准［17］。本文以占有说来进行分析。

首先，对于除恶意透支外的信用卡诈骗罪的其他行为，只有行为人使用信用卡后对财物取得独立的支配、控制地位时，犯罪才既遂，如在ATM机或是银行柜台上成功取现，在特约商户处成功刷卡消费后才成立既遂;若行为人在特约商户的饭店消费时先吃喝、后刷卡，在刷卡前行为由意志外的因素未得逞，由于之前的吃喝等消费行为并未使用信用卡，行为人未实际控制信用卡中的财物，故应成立犯罪未遂。

其次，对恶意透支行为来说，需要先探讨“银行催收”行为的法律属性。一部分学者主张它是恶意透支成立的构成要件，另一部分学者认为银行的催收行为不是恶意透支的构成要件。以上两种观点的争议焦点在于刑法分则明文规定的内容是否均为构成要件要素。笔者赞成第二种观点，因为若将银行催收理解为恶意透支型犯罪的构成要件，导致在同一情境中能出现两种犯罪形态，如:行为人实际占有了财物，但银行还未实施催告前行为人的行为即被发现，此时根据“占有说”来看行为人已既遂，但因恶意透支的构成要件未全部具备而又构成未遂，这样的认定是前后矛盾的。所以对于直接故意的恶意透支行为，由于不须以银行催收作为恶意透支型犯罪的构成要件，则犯罪是否既遂应以行为人是否实际控制财物来判断，故恶意透支型犯罪仍具有停止形态。

通过对信用卡诈骗罪的初步考察，笔者对信用卡诈骗罪进行了规范解读，尝试厘清本罪构成要件中的主要论争:在对犯罪主体的范畴进行界分之后，考虑到盗窃信用卡并使用的行为实质上是一种信用卡诈骗行为，故而得出该规定不是注意规定而是法律拟制结论;鉴于支持将恶意透支型犯罪单设罪名的理由并不具有完全的说服力，维持法条原状将恶意透支型犯罪作为信用卡诈骗罪定罪量刑仍具有一定的合理性，故目前暂无将其单独设罪的必要;经研习发现本罪停止形态的主要论争在于恶意透支行为的认定，在结合主观罪过形式及客观特征的考察后可知本罪存在停止形态。毋庸讳言，信用卡诈骗罪涉及的内容博大精深，以该罪为主轴引发的许多向度的问题本文未能一一穷尽，在此仅提出一管之见，求教于方家。

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