法律文本中“公共利益”的法规范分析<br/>——以类型理论为视角

法律文本中“公共利益”的法规范分析
——以类型理论为视角

2014-03-22张玉洁

大连理工大学学报（社会科学版） 2014年4期

张玉洁

（山东大学威海法学院，山东威海264209）

立法者的理想目标是制定出清晰、明确的法律。然而，并非所有的事物都能够在法律文本中得以明确表述。“公共利益”的文本表达与现实需求之间差距便是一个明显例证。根据传统法律理论的观点，法律的确定性与不确定性之间的矛盾是永恒存在的，我们只能无限接近，但永远无法实现法律的绝对确定。在当前认知水平下，这一论断似乎是合乎事实、合乎逻辑的，但接近的过程远没有我们想象的那样简单。抽象性法律概念具体化或许是当下实现法律确定性的主要策略，但显然还不足以解决“公共利益”不确定性的痹症。经过分析我们发现，将“公共利益”置于类型学的分析视角之下，似乎更容易解决“公共利益”的文本表达与现实需求之间的矛盾。

一、分析视角的证成

从哈特到恩蒂科特，为数众多的法学家曾为法律的不确定性寻求过解决方案：或者认为法律的不确定性源自于语言的“空缺结构”；或者认为法律的不确定性并非只是语言的一项特征，它也源自于法律本身；抑或是从规范与事实相分离的路径上分别肯定了法律的不确定性。虽然观点略有不同，但在多数处理方案中，各家观点都一致地宣称：通过抽象性概念的具体化能够削减法律的不确定性。哈特将其凝练为两种方式：一是由立法者制定普遍标准，再由适用规则的机关进行具体化调整；二是在不能全部例举的领域适用模糊语词，再由法官进行“合理的”判断［1］。可见，传统法学理论对于法律不确定性的消除，只是将捉摸不定、难以把握的抽象性概念置于另一种抽象情境之下，主观概念之间的转换并未能实现法律文本与客观事实的有效对接。在法律实践中，“公共利益”概念的立法表达、执法与司法适用过程便清晰地体现了传统法学理论的这一弊端。

从语词属性的视角来看，“公共利益”概念所展现的上述弊端主要源自于自身的不确定性，即“公共利益”的内涵和外延难以获得清晰的界定。具体而言，公共利益作为“公共”与“利益”的集合性概念，其内涵的清晰界定需要优先满足两种主观判断：何谓“公共”和何谓“利益”。一般说来，“公共”是一种私人之间形成的集合体，体现私人之间在目标追求上的一致性，例如，为满足人们的出行意愿所开设的公共汽车。但是，当以数量计算的方式来明确“公共”这一集合性概念时，人们就需要优先判断究竟多少人才构成“公共”，显然这是难以确定的。同理，“利益”作为一种价值衡量标准，带有强烈的主观倾向。在实践中，人们往往从自身的得失出发进行利益判断，然而在公共利益的内涵界定上，私人利益的衡量标准将遭遇公共判断的危机，由此引发自利主义与利他主义的冲突。因此，对于公共利益而言，由于“公共”概念与“利益”概念的不确定性，使得“公共利益”这一集合性概念同样难以获得清晰的界定。除此之外，公共利益作为一个历史性概念，其外延必然会受到社会变迁的影响而表现出一定的发展性、开放性。例如，随着我国社会、经济、文化的不断发展，环境污染、食品安全等问题愈加为人们所关注［2］。为了更为有效地解决上述法律问题，我国《民事诉讼法》第55条将“污染环境”、“侵害众多消费者合法权益”的行为视为损害社会公共利益的行为。由此可见，在新的社会背景下，社会变迁所带来的利益需求差异正逐步改变着公共利益的外延，推动着公共利益概念的不断发展。因此，内涵上的不确定、外延上的开放性决定了公共利益概念在法律领域内无法通过定义的方式实现确定化。正如某学者所言，“人们不断地进行摸索和探秘，希望揭开公共利益的神秘面纱，给公共利益做出一个精准的界定，但往往无功而返……用固定的语言去界定公共利益往往是徒劳无益的。”［3］

概念界定的困难并不意味着我们可以放弃对“公共利益”的界定。立法者之所以需要解决法律的不确定性问题，其原因不在于行为缺乏规范指引，而在于自身利益需要法律的保护。由于立法者无力探寻每一种可能发生的情况（或是由于智识的匮乏，或是由于社会的持续变迁），所以，即便概念主义能够在一定程度上消解法律的不确定性，但对于法律确定性的探求和渴望来说，仍显得略有不足。

20世纪中期，随着“类型”学说在法学领域的逐渐流行，各种不同的“法律类型理论”开始为法学研究者所建构，法律概念主义在法律语词功能上的统治地位受到巨大的挑战。拉伦茨面对恩吉施“类型概念”的诘难，即对自己的法学方法论体系进行了“类型学”修正。在拉伦茨看来，法律文本中的“抽象性概念”并不能为法律秩序的维持提供整体图像。立法者对“抽象性概念”的运用只能造成一种阶梯式的“内涵外延之反比例法则”。因此，他主张在“普遍”与“个别”之间建构一个“中间位置”，即“类型”。“类型”并非是“个别的”客观事实，也并非具有普遍性的抽象概念，而是立法者将事物的共同点转化成的“相对的普遍性”。例如，根据《德国民法典》第705条对“合伙合同”的描述，“合伙”可以被定义为：出资人根据合同约定互负义务、共担风险，促成目的达成的一种合同形式。然而拉伦茨认为，“合伙”不应当被理解为“抽象的概念”，而应当被理解为一种“类型”［4］。因为依据《德国民法典》的规定，“合伙”属于合同的标准形态，等同于其他合同形式；但它又属于“法人”的一种“对抗类型”，与一般合同存在差异。所以，与抽象概念相比，“合伙”作为类型，“既具有特殊性也具有普遍性”［5］，同时更能够适应现实生活的多样性变化。

受西方法学界“类型理论”的影响，我国学者开始反思概念主义在法律文本制定中的局限性，并着力对法律文本进行类型化思考。王利明从方法论的角度出发，认为类型化的方法就是归纳整合特定概念的共有属性，实现概念的具体化［6］；李可则比较了概念与类型之间的异同，认为抽象性概念的缺点在于难以把握事物的差异性，而类型既能够把握事物之间的共同点，又能够触及彼此之间的殊异性［7］；齐文远将类型理论的研究带入到部门法中去，他认为“类型思维引入刑法学意味着刑法解释立场的重大改变……类型思维要求我们不能盲目地将案件事实与刑法条文机械、外观地对应，而应回溯到刑法条文背后的规范类型，回溯到刑法条文的价值指向与实质内涵”［8］。

这种全新的研究视角无意取代概念法学的作用及意义，而只是希望通过反思与批判概念法学的“概念体系”，推动一种修正式的分析视角的形成。“今日的法学绝不仅应用抽象一般的概念，它也运用包含意义的概念或类型。”［9］“我们今日的不安定性即法律的不安定性主要并非肇因于法律在概念上的掌握较以往拙劣；而是不再能确切无误地掌握位于法律概念背后的类型。”［10］（P41）也就是说，概念在客观事实的概括上仍具有极其重要的作用，它的运用能够形塑法律规范的轮廓，并实现其文本表述的简洁性和稳定性。“类型”对“概念”的批判，并不代表概念主义在法律文本中丧失了其存在的价值，而是在个别的法律语词界定上，“类型”比“概念”更具体。

事实上，无论是法律概念还是类型，两者都具有共同的目标指向，即社会秩序控制。抽象性概念指涉广泛而不确定的（甚至缺乏物理形态）的事物，类型则是抽象概念与客观事实之间的中间状态。由此，在法律系统中，一个渐变的系列得以呈现：一端是无法确定的抽象性概念；另一端则是源于社会生活的客观事实。两者之间是“类型”这一过渡性组合形态。“立法者的任务便是在立法过程中，去描述生活事实中反复出现的各种类型，并借助抽象概念作为制定法律建构之外形，将其制定成为法律规范，因此规范类型乃成为制定法背后的存在基础。”［10］（P7）有鉴于此，本文摒弃传统法学研究中对“公共利益”下定义的方法，而拟证成一个修正式的观点：“公共利益”作为“类型”，更能够降低法律的不确定性。

二、“公共利益”的类型化阐释

法律文本中“公共利益”类型化之目标在于保障法律的可适用性及相对确定性。遵循这一目标，学者们分别以内容、形式、功能以及性质为标准，对法律文本的“公共利益”用语进行了类型化分析，其中较为详尽的是庞德作出的类型化划分。他根据法律规范内容的不同，将公共利益划分为6种类型：（1）关涉一般安全的公共利益；（2）关涉制度安全的公共利益；（3）关涉道德的公共利益；（4）关涉社会资源的公共利益（涵盖自然资源和人力资源）；（5）关涉社会进步的公共利益；（6）个人利益的社会反馈［11］。这种“公共利益”类型的划分方式，优点在于将“公共利益”置于基础法律概念的比对情境之下，如“安全”、“道德”、“制度”等基础语词的运用，法律研读者可以凭借一整套的法律理论工具对“公共利益”进行理解。然而这种划分方式也有弊端存在，即以法律内容作为“公共利益”的划分标准往往需要承受法律内容相互之间的重合性。例如，《科学技术进步法》第29条规定：“国家禁止危害国家安全、损害社会公共利益、危害人体健康、违反伦理道德的科学技术研究开发活动。”在庞德的类型划分下，“伦理道德”既关涉道德，又关涉社会进步，同时也属于“公共利益”的子类型。显然，在同一法律条款中并行规定“伦理道德”和“公共利益”有重复表达之嫌。因此，庞德对“公共利益”的类型划分仍有需要改进之处。

从我国的现行立法来看，“公共利益”主要出现在以下四类法律条款中：立法目的条款、权力运行条款、权利限制条款以及涉及公共利益的例示规定中。由此，根据法律条款规范内容的不同，我们将法律文本中的“公共利益”分为以下几种类型：

一是立法目的型公共利益。该类型的公共利益往往出现在立法目的条款中，“专门用来表述整个法律文本之目的”［12］，其位置往往置于法律文本的第一条。目的型公共利益的法律运用，既为立法提供了正当化依据，也将法律规范内容置于潜在的“不法类型”之中。也就是说，为了更为重要的公共利益，即使公民的行为属于法律所保护的合法权益，仍将视为“不法类型”。“公共利益”构成法律中其他条款的除外事项。例如，《保险法》第1条规定：“为了规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展，制定本法。”其中，公共利益虽然并非制定《保险法》的直接目的，但公共利益在对抗私权利上具有绝对的优先性。因此，即便公民以“《保险法》的直接目的是规范保险活动及当事人的合法权益”为抗辩理由，公共利益仍然能够成为保险权利、义务的除外事项。社会秩序、国家安全、公共安全等都属于立法目的型公共利益的组成部分。

二是权力界限型公共利益。为了应对公共利益的需要，公权力在法律中需要获得足够的行使空间。然而，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”［13］。因此，立法者必须通过法律条款的设置紧紧束缚住这只“猛虎”。从“公共利益—公权力”的相互作用来看，两者在法律文本中表现出支配与反支配两种作用力。所谓“支配力”是指公权力机关对公共利益的支配性，其表现形式为公权力机关可以依据公共利益的需要，合法地行使国家治理的权力。例如，《土地管理法》第2条第4款：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”而“反支配力”则是公共利益对公权力的抗拒。博登海默认为，“把统治当局的希望、权宜之策和行动视为共同福利的当然表达而不考虑他们可能给社会带来的后果，显然是不现实的。”［14］所以，反支配力就是立法者在抑制公权力的扩张和无理性上的典型方案，其立法表现为法律对公权力的限制和问责。例如，《行政许可法》第62条规定，因玩忽职守致使公共利益和社会秩序遭受损害的，应给予相应执法人员行政处分或追究刑事责任。由此看来，由于权力界限的存在，权力界限型公共利益被划分为了两种形式：一是权力赋予型公共利益，主要包括行政许可、行政处罚、城市管理、秩序维护等；二是权力限制型公共利益，突出表现为行政处分、刑事责任等。

三是权利限制型公共利益。在法律文本中，“公共利益”运用往往带有一种对抗性。除了对抗“不法类型”、公权力外，公共利益也常常作为公民权利的限制方式存在。例如，《专利法》第5条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”；《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”如果说权力界限型公共利益旨在防止政府之“必要的恶”的话，那么权力限制型公共利益的主要功能则是在于限制个人主义的膨胀。按照功利主义法律理论的观点，公共利益被视为个人利益的总和，法律的目标则是实现“最大多数人的最大幸福”。虽然数值衡量法难以全面显示公共利益与个人利益的关系，但是当公民权利与公共利益相冲突时，公共利益理应获得优先考虑。理由就在于：“在现代民主国家，任何具有正当性的法律都必须是为了社会的‘公共’利益，而不是为了任何特定私人的利益而制定的。”［15］我们不妨设想一下，倘若一家濒临倒闭的医药企业在非典时期研发出一种能够有效治愈非典型肺炎的药物，一旦获得专利权，该医药企业的经济情况将得到明显改观，但国家将为此遭受更大的损失。在这种情况下，基于理性的考量（包括利益衡量），法律对专利申请权的保护无疑是要让位于公共利益的。权利限制型公共利益的设定初衷就在于此。

四是例示型公共利益。“公共利益”作为一种模糊语词，无法在概念层面获得清晰界定。因此，在法律文本中，立法者希望能够采用例示法来提升“公共利益”的明确性。例如，《测绘法》第31条规定：政府及其有关部门和军队因防灾、减灾、国防建设等公共利益的需要，可以无偿使用测绘成果。“防灾”、“减灾”、“国防建设”即属于典型的例示型公用利益。虽然例示法尚未成为“公共利益”条款的普遍形式，然而有限的立法例已经足够证明，“例示＋概括”的方式有助于理清“公共利益”的不确定性，并为执法机关、司法机关提供法律适用依据。在例示法下，“公共利益”兼具具体与抽象两种特征。“例示规定把具体事项逐一列举出来，遂具有具体性；同时，例示之‘例’具有举以为例，提供样板以作比类、比照，即具有未列举完毕之意，其后再加上抽象的上位概念，以概括没有穷尽的其余事项，故又具有抽象性。”［16］因此，例示型公共利益是具体规定与概括规定的统一。

三、公共利益的认定

明确了“公共利益”在法律文本中的类型划分并不等于解决了适用问题，如何准确地认定“公共利益”的类型并解决实际问题才是立法者所欲达到的目标。从我国的现行法来看，“公共利益”的认定主要有两种途径：

一是由司法机关对涉及公共利益的事项加以认定。例如，《仲裁法》第58条规定：人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销；《专利法》第213条：人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。可见，在法律权限的划分上，立法机关赋予了司法机关认定公共利益的职能。但是，从司法实践的层面来看，司法机关在该项职能行使过程中面临着诸多困境：一方面，公共利益的认定需要司法机关承受来自行政机关的压力。公共利益的认定往往触及行政机关的具体行政行为，而行政机关对司法机关的财政与人事管理方面的控制，会影响司法机关裁决的公正性，即便《行政诉讼法》肯定了司法机关具备具体行政行为的审查权，但其实际效果仍是存在疑问的。另一方面，公共利益的认定具有被动性。当争议双方在不提起诉讼的情况下，司法机关无权干涉该项争议。因此，当涉及公共利益的起诉书送至法院之前，法院所谓的“公共利益认定”职能是无从发挥作用的。所以，尽管司法机关对公共利益的认定可以在一定程度上消解法律的不确定性，但是在尚未进入诉讼程序之前，公共利益的认定仍是一个悬而未决的问题。

二是由行政机关加以认定。在现代政治体制下，行政机关无疑是公共利益的重要代表，其权力的行使也往往带有公共性。因此，行政机关当然应当是公共利益的认定主体，而且从我国的现行法律体系可知，为了达到维护公共利益的目的，依托公权力限制公权力、私权力是较为常见的立法手段。例如，《行政处罚法》第62条执法人员因玩忽职守损害公共利益而依法给予行政处分的规定；《专利法》第5条因妨害公共利益而不授予专利权的规定等。可见，无论是对公权力的限制，还是对私权力的限制，行政机关都需要预先认定何谓“公共利益”，否则，行政处分行为与行政许可行为都缺乏合法性依据。因此，从权力行使的程序来看，行政机关当然具有公共利益的认定职能。

然而，行政机关对公共利益的保护并不意味它是行政机关的唯一利益诉求。除公共利益外，个人利益同样是行政机关的追求之一。正如布坎南所言：“政府是民选的，但却是由人组成的，政府的行为规则也是由人制定的，这些规则本身不一定都是完美无缺的；政治家和官僚都是有着个人利益的常人，他们既不代表社会利益，也不是除社会公众利益外别无他求，他们是‘经济人’而不是‘道德人’。”［17］因此，在规范机制健全的情况下，行政机关对公共利益的保护有助于社会的整体进步，而一旦发生制度缺位的情况，“公共利益”将演化为行政机关违法行为的“挡箭牌”，私人的合法权益对公共利益的让步也会变得无所休止。

从现行立法可以发现，立法机关并未将“公共利益”的认定视为自身的一项职能，而是将具体认定职能推向行政机关和司法机关。尽管我们承认后两者在应对公共利益难题上更具有直接性，更能够注重个案正义，但是这并不代表立法机关可以完全舍弃“公共利益”认定职能。奥地利学者默克认为，“有用‘法律形式’表现出来的国家目的才属于公共利益，只有将国家目的予以‘法制化’才完成承认其为公益的过程。”［3］所以，公众意志才是公共利益最好诠释者。在现代国家中，这种公众意志最典型的表现莫过于由公民选举产生的代议机关的集体意愿。

在美国，议会被认为是“一个‘公益机器’（public interest machine）：在通常情况下，其所产生的法律或决定被认为自动符合‘公共利益’。”［18］而且，相较于法官自由裁量的主观性以及行政机关在利益追求上的复杂性，议会在“公共利益”认定上更能够保持“公共性”和理性。因此，在权力分配上，“公共利益”认定权应当交由议会行使，行政机关与司法机关则无权决定什么是“公共利益”。然而，我们似乎忽视了一个重要事实，即美国的政治体制是建立“三权分立、相互制衡”的基础之上的，公共利益的认定权的分配只表明了立法权、行政权与司法权之间的彼此分立，而缺乏相互制衡。倘若我们认定议会在任何时候制定的法律都是符合公共利益的，那么司法机关的违宪审查权就形同虚设了。

因此，我国在公共利益的认定上既不能完全让渡于行政机关、司法机关，也不能完全参照美国模式，而应当建构一种集二者优点于一身的混合模式，即立法机关作出“公共利益”的类型化规定，行政机关负责公共事务执行中的具体认定；司法机关对由此产生的法律纠纷作出裁决。在此种混合模式下，我国立法机关需要对现行法律文本中关涉“公共利益”的条款重新加以规范。

四、“公共利益”的类型化重构

“公共利益”的类型化重构需要立法机关放弃定义式的法律条款设计理念，理由是“类型无法被‘定义’，只能被‘描述’”。所以，“对立法者而言有两种极端情况：或者整个放弃描述类型而只给予该类型一个名称……或者试着尽可能精细地（‘列举地’）描述类型”［10］（P42）。在第一种情况下，只给予“公共利益”类型化名称的做法无异于偷换概念或语词置换，公共利益的不确定性丝毫难以得到解决；而在第二种情况下，精细地列举各种类型无疑是对立法者智识的挑战。因此，以列举法来实现“公共利益”的类型化重构是难以实现的。在这种情况下，例示规定不失为“公共利益”类型化重构的一种绝佳方式。

“公共利益”的类型化重构应当以明晰公共利益的内容为目的。所以，它的设置应当在不触动现行法相关规定的基础上，以例示规定的方式设置专门的“公共利益”条款。典型的例示规定往往包含三个要素：（1）典型事例；（2）“其他”或“等”（二者不得并用）；（3）抽象性上位概念。这些要素相互之间的排列组合构成例示规定的规范结构。例示规定的常见式样表现为两种形式：“两个以上典型事例＋和（或）＋其他＋上位概念”、“两个以上典型事例＋等＋上位概念。”［16］《刑法》第261条“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”的规定，就属于第一种常见式样的具体化规定。

“公共利益”条款的设置同样需要遵循例示规定的规范结构，并且位置应当在法律文本第一次出现“公共利益”一词后的下一款或下一条。以《土地管理法》第2条第4款关于“土地征收（或征用）补偿”的规定为例。立法机关在肯定公共利益优先于私人土地使用权的基础上，应当在第5款中作出“公共利益”的例示规定。此外，在“公共利益”条款的内容上，要根据法律门类的不同而有所区别，并非所有涉及公共利益的事项都能为单一法律所包容。例如，在《土地管理法》中，只有基于公共事业需要而进行的征收或征用才符合“公共利益”的需要。因此，《土地管理法》中“公共利益”条款可以规定为：“本法所称公共利益应当包含下列事项：（1）国防建设；（2）公共设施；（3）水利事业；（4）公共卫生；（5）教育事业；（6）其他由政府兴办、以公共服务为目的的事业。”其中，“国防建设”、“公共设施”、“水利事业”、“公共卫生”、“教育事业”既属于权力界限型公共利益的典型示例，也属于权力界限型公共利益的子类型。而“其他由政府兴办、以公共服务为目的的事业”的确定，一方面需要符合典型示例的共同特征，另一方面则要满足“公用服务事业”这一上位概念。如此，“公共利益”条款既实现了公共利益具体化的目标，又保持了法律的开放性，降低了社会变迁对法律的影响。

最后，我们发现，本文最初的问题并没有得到完美解答，“公共利益”的类型化重构只是部分地降低了法律的不确定性。作为“类型”的公共利益，虽然避免了以抽象概念界定抽象概念的困境，却重又陷入了例示规定的开放性之中。在此，笔者承认例示规定在结构开放性方面存在症结，但正如本文最初所言的那样：法律的确定性与不确定之间的矛盾是无法消解的。立法者努力把握全部的社会生活，并寻求精确、客观的描述，但语言永远不能诠释全部的生活。所以，在例示规定有效降低了法律不确定性的情况下，“公共利益”的类型化重构已经足以显示其价值所在。

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