企业犯罪惩治中两元化刑事政策的构建:基于企业犯罪惩治负外部效应克服的思考

李本灿

一、问题的提出

承认法人犯罪的法域已经抛弃了转嫁制的处罚原则而采用两罚制或者混合制。即使否认法人犯罪的法域，基于法人“犯罪”的严重现实，也多以行政秩序罚对法人施加责任。例如，出于对传统个人伦理责任的维护，德国并没有像普通法系国家一样，出于功利考虑，突破传统犯罪理论而对法人施加责任，但是面临严峻的法人违法现实，1929年就有法庭对于企业施加了罚金（regulatory fine）。二次世界大战之后，这样的理念进一步深化，确立了行政罚款（administrative fine）。此后的立法中都确立了这样的制度①Antonio Fiorella，Alfonso Maria Stile，Corporate Criminal Liability and Compliance Programs，Roma：Jovene editore，2012，pp.175－178.。对于行政罚款与刑事罚金，有学者认为也仅仅具有符号意义。“用行政、经济法上的罚款进行处罚，无论被冠之以‘刑罚符号’还是‘行政罚款’的符号，并无差异，仅仅是一种文字游戏，仅仅具有‘法律价值’和‘政治意义’”②杨兴培：《（法人）单位犯罪立法理论与实践运作的逆向评价》，《华东政法学院学报》2001年第3期。。对于行政秩序罚与刑罚的关系，大陆法系国家也争议已久，但是主流观点认为，无论是从法益侵害还是伦理非价的角度，秩序违法行为和犯罪行为之间都不存在界限清晰的质量性的区别③［德］克劳斯罗克辛：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第13页。。由此可见，无论承认法人犯罪与否，从内容上看法人“犯罪”都要面临直接责任人员的个人责任和法人的本体责任（主要表现为经济制裁）。从功利的角度看，对法人施加巨额经济处罚固然可以实现一定程度的威慑效果，对法人本身也是一种有效的特殊预防手段，但是对于规模较大的企业而言也构不成较大的打击，除非像美国那样，对企业处以巨额罚金，否则很难期待得到抑制效果④［日］芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，北京：法律出版社，2002年，第128页。。言下之意，对企业自身而言，唯有巨额罚金方能有效抑制其犯罪。但是巨额罚金本身具有两面性，在实现特殊预防和威慑的同时，其负外部效应也较为明显。例如，据我国学者介绍，安达信受到妨碍司法的刑事追诉之后关闭了其公共审计业务，将其在美国的合伙人和官员从28000名减少到不足3000名⑤张克文：《法人刑事责任的初步反思——一个否定论的立场》，北京：中国政法大学出版社，2010年，第90页。。以美国为典型的法人犯罪的巨额罚金对企业运营造成重大打击。“企业的资产一旦以罚金的形式转移到政府手中，其市场活力就会骤然减少，资金的流动速度就会变得缓慢，同时企业经受财产刑后，其经济活动能力就会大幅度降低甚至化为乌有，在保护社会的同时，也造成对市场繁荣的遏制”①赵秉志主编：《单位犯罪比较研究》，北京：法律出版社，2004年，第178页。。因此，如何在实现企业犯罪惩治目的的同时，有效克服企业本体责任造成的负外部效应，也是需要予以特别关注的问题。安然事件之后美国的企业犯罪处遇政策的调整实际上已经将上述负外部效应考虑在内，由此，不仅仅实现了负外部效应的有效克服，而且实现了国家规制与企业自制的有效结合。

二、安然事件后美国企业犯罪刑事政策的变化

（一）加大白领犯罪中自然人的刑事责任

新世纪初，对于以安然、世界通信为代表的公司丑闻的集中爆发，美国民众极其愤怒。据调查，62%的民众认为这些企业丑闻对于美国经济的损害极为严重②Richard W.Stevenson ＆Janet Elder，Poll Finds Concerns that Bush Is Overly Influenced by Business，New York Times，18－07－2002，at A1.，84%的民众认为这些公司丑闻造成的伤害甚至要大于恐怖主义袭击以及美国在阿富汗地区的战争③Grechen Morgenson，What If Investors Will Not Join the Party，New York Times，02－06－2002，at B1.。因此，美国政府及相关部门都迅速作出了回应。参众两院都举行了专门的听证会讨论相关问题，美联储主席格林斯潘以及时任总统布什都要求进行及时的立法改革。正是在这样的背景下制定了萨班斯法案（Sarbanes－Oxley Act），并于2002年7月25日在参众两院通过，7月30日由总统布什签署生效④See Wikipedia"Sarbanes－Oxley Act"，http：／／en.wikipedia.org／wiki／Sarbanes%E2%80%93Oxley－Act＃cite－note－Bumiller2002－2；2014年2月6日。。从内容看，与本论题相关的主要是对于财务犯罪罪名体系的严密化以及相关财务欺诈犯罪刑事责任的加重。具体来讲，第八章从Sec.801至Sec.807规定了“公司欺诈及其刑事责任”，第九章从Sec.901至Sec.906规定了“白领犯罪及其刑罚的提高”，第11章从Sec.1101至Sec.1107规定了“公司欺诈责任”⑤该部分条款的内容可以直接参见Sarbans－Oxley Act 2002，Sec.801－807，901－906，1101－1107，不再一一标明出处。。

Sec.802规定了篡改文件的刑事责任：在美国法典第18个标题第73章后增加§1519——在联邦调查和破产过程中销毁、篡改、伪造记录的犯罪，并配置了最高20年监禁刑的刑罚；§1520规定了“销毁审计记录”的犯罪，对这样的犯罪可以处罚金或者10年以下监禁刑或者两者并处。Sec.805要求美国量刑委员会应当适时检查并修订量刑指南以及相关政策，保证对于上述不断增加的欺诈以及妨碍司法的犯罪的足够的刑罚威慑。Sec.807规定了公开上市交易的公司欺诈股东的犯罪：在美国法典第18个标题第63章后增加§1348——证券欺诈，并配置了最高25年的监禁刑。Sec.903规定了邮件和电信欺诈的刑事责任：（a）将美国法典第1341节第18章中的邮件欺诈的法定最高刑由5年监禁提高到了20年监禁；（b）将美国法典第1343节第18章中的电信欺诈的法定最高刑由5年监禁刑提高到了20年监禁。Sec.904规定了违反《1974年雇员退休收入保障法》的刑事责任：将该法第501节的个人罚金由5000美元提高到10万美元，自由刑由1年提高到10年。Sec.905要求量刑委员会对量刑指南进行及时的跟进修订，保证对于法案中涉及的犯罪的足够的刑罚量。Sec.906规定在美国法典第18个标题第63章后增加一条§1350——公司官员虚假财务报告的刑事责任，并配置了最高20年的监禁刑。第十一章“公司欺诈责任法案”中，Sec.1102规定了“篡改记录或者阻止官方调查”的相关犯罪及其刑事责任：“（1）改变、销毁、篡改或隐匿记录、文件或其他对象，或企图这样做，以破坏对象的完整性或者在官方调查中的可用性；（2）其他阻碍、影响或阻止官方调查或企图这样做的行为，应该被处以罚款或者最高20年的监禁刑或者两者并处。”Sec.1106规定了对1934年《证券交易法》的刑罚调整，即将虚假或者误导性陈述的法定最高自由刑由10年提高到了20年。此外Sec.1107节还规定，对举报人打击报复的，可处罚金或者10年以下监禁刑或者并罚。

（二）缓起诉的大量使用

所谓缓起诉，就是暂缓起诉的处分，或者说是一种附条件的便宜不起诉处分，条件成就之后处分才会确定，处分确定之后被告才能终局获得不起诉的利益⑥刘学敏：《论缓起诉的法理基础及制度构建——从刑事诉讼理念的转变谈起》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。。它兴盛于20世纪60年代，其作为一种刑罚替代措施对于矫正青少年犯罪、毒品犯罪发挥了有效的作用①Benjamin M.Greenblum，What Happens to a Prosection Deferred？Judicial Oversight of Corporate Deferred Prosecution Agreements，Columbia Law Review，vol.105，2005，p.1867.。但此时缓起诉尚未与法人犯罪发生联系。因为在20世纪90年代之前，通常情况下对企业犯罪的罚金较少。但是这样的状况在1991年《组织量刑》颁行之后得到了改变，因为该量刑规则加大了对企业犯罪的惩罚力度，这是基于报应和功利主义的考虑而作出的制度设计。该量刑规则通过“责任点数”（culpability score）以及罚金的“最小倍数”（minimum multiplier）、“最大倍数”（maximum multiplier）来影响企业实际承受的罚金量。例如，当责任点数为0点以下时，最小倍数仅为0.05；而当责任点数在10及以上时，则最大倍数可达到4.00②See U.S.Sentencing Guideline Manual§8c2.6（2011）。。而上述萨班斯法案也进一步加大了企业的罚金刑。例如，Sec.1106规定了对1934年《证券交易法》的刑罚调整，即将虚假或者误导性陈述的法定罚金刑由100万美元提高到了500万美元，而对公司等法人的罚金刑则由250万美元提高到了2500万美元。更重要的是，随着现代传媒手段的发展，一旦企业进入刑事诉讼程序，受到刑事追诉，那么，其因商业声誉受损而承受的经济损失要远大于其罚金，甚至足以导致企业垮台③Rechard A.Epstein，The Deferred Prosecution Racket，The Wall Street Journal，28－11－2006，at A14.。这种情况下就有必要考虑犯罪标签对于企业生产经营的影响，即刑罚的负外部效应。缓起诉第一次施用于法人犯罪是在1992年的Salomon Brothers证券欺诈案中。案发之后，该企业与检察官广泛合作，支付了大额罚金和罚没财产，重组其管理机构并进行了广泛的企业改制，预防类似行为的再次发生。这样的举措使得美国联邦检察官决定不起诉该公司④Leonard Orland，The Transformation of Corporate Criminal Law，Brooklyn Journal of Corporate，Financial ＆ Commerical Law，vol.1，2006，p.213.。此后，为了给企业犯罪提供统一的司法标准，美国司法部先后制定了系列“备忘录”。标准统一化的第一个尝试是1999年的《联邦公司起诉规则》（Federal Prosecution of Corporations）。但是，该规则实际上对于司法实践具有很小的影响，直到新世纪初系列公司丑闻的爆发。安然、世界通信公司丑闻爆发之后，在《联邦公司起诉规则》的基础上进行了修订，形成了2003年的《汤普森备忘录》（Thompson Memo）、2006年的《麦克纳尔蒂备忘录》（Mcnulty Memo），以及2008年因United States v.Stein案而修订的新的政策。通过对这一系列联邦起诉标准内容的考察不难发现，其实对于企业缓起诉的实施经历了标准严格到相对轻缓的过程。例如，《汤普森备忘录》中对于企业是否认真与检察官合作的衡量标准中就有是否放弃相关豁免而提供相关材料的考量因素。但是这样的要求在United States v.Stein案后的新的政策中已经有所修订，“只要可能产生重大的对于第三方的附属效果，就可以考虑不起诉或者缓起诉”⑤United States Attorney Manual，p.18.。由于标准的降低，对企业的缓起诉案件经历了2006年到2007年短暂的下降之后，自2008年以来显著增加⑥Sharon Oded，Deferred Prosecution Agreements：Prosecutorial Balance in Times of Economic Meltdown，Law Journal for Social Justice，vol.2，2011，p.75.。

从以上表述不难看出，对于日益严峻的企业犯罪态势，美国的刑事政策呈现出了逐渐严格的趋势，尤其是对企业犯罪的核心领域，如财务领域，显著加大了行为人以及企业自身的刑事责任。这期间，虽然缓起诉制度已经超出了个人犯罪而与企业犯罪发生关系，但是并没有引起广泛的重视，实践中也很少有案件通过缓起诉协议加以解决。但是随着对企业施加的本体责任逐渐严格化，其负外部效应也逐渐突出。出于对负外部效应克服的考虑，缓起诉协议在企业犯罪惩治中被频繁使用。“尤其是自安达信会计事务所因拒绝与政府签署暂缓起诉协议而破产以来，很少再有美国公司拒绝和政府合作而甘冒刑事审判的危险”⑦张克文：《法人刑事责任的初步反思——一个否定论的立场》，第90页。。因为缓起诉的大量运用，美国的企业犯罪惩治刑事政策实际上已经呈现出个人责任与企业本体责任相背而行的“两元化”的趋势：一方面个人责任显著加强了，另一方面，因为缓起诉的运用，企业自身避免了刑事责难。

三、我国企业犯罪的刑事政策现状及调整

（一）我国企业犯罪刑事政策现状

1.立法政策⑧从立法情况来看，我国刑法对于单位（企业）犯罪的刑罚配置主要是围绕个人责任进行的，对于企业的本体责任，我国刑法表达的仅仅是一种处罚的态度，至于如何处罚和处罚的轻重，则没有体现。因此，本文仅针对个人刑罚结构进行分析。

从立法政策上看，我国刑法总体呈现出储槐植教授所论的“厉而不严”的特点。企业犯罪条款的刑罚结构也不例外。笔者曾经通过纵向比较和横向比较两个维度对我国企业犯罪的刑罚结构进行了分析。具体来讲，首先选取了1979年刑法和1997年刑法中在现在看来可以由企业实施的相同行为进行刑罚结构分析，统计结果如下：（1）法定最低刑为3年有期徒刑的比例由1979年的5%增加到了10%；而法定最低刑为5年有期徒刑的比例由0.0增加到了5%；（2）法定最高刑为2年有期徒刑的比例由1979年的10%下降到0.0；法定最高刑为3年有期徒刑的由55%下降到了只有15%；法定最高刑为10年的由0.0增加到5%；法定最高刑为15年的由15%增加到60%。在统计过程中仅以有期徒刑为标准进行了统计。此外，无期徒刑由1979年的2个增加到了1997年的9个；死刑由1979年的0个增加到了1997年的4个。由此可以看出，法定最高刑和法定最低刑都有所升高，尤其是最高档的15年有期徒刑以及无期徒刑、死刑都大幅度提高，这足以表明1979年刑法到1997年刑法刑罚结构的变化，即由相对轻缓到重刑主义的转变。其次，笔者从横向上进行了比较，选取了大陆和台湾地区刑法中可以由企业实施的相同行为进行刑罚结构的比较分析，统计结果如下：（1）在最低刑方面，大陆所有统计罪名都配置了法定最低刑，而台湾的法定最低刑为2个月的比例56.25%加上最低刑为6个月的比例6.25%，共计63%。除此之外还包括了最低刑为1年和3年的各18.75%。从这一点看，台湾刑法相比于大陆刑法法定最低刑稍高，但是因为最低刑为2个月的占到了56.25%，基本上拉平了两者的差距。因此可以说，两者在最低刑方面差距不大。（2）在最高刑方面，大陆有37.5%的罪名配置了法定最高有期徒刑，这一比例高于台湾的31.25%；同样，大陆有25%的罪名配置了最高刑为10年的有期徒刑，而台湾仅仅有12.5%，大陆有18.75的罪名配置了5年有期徒刑的最高刑，而台湾只有12.5%。另外，台湾有25%的罪名法定最高刑只有1年，大陆则缺少这样的立法现象。上述统计是以有期徒刑为统计标准的，无期徒刑和死刑在此单独计算。台湾方面，上述统计罪行中有4个配置了无期徒刑，0个配置了死刑，而大陆在无期徒刑和死刑配置上同样高出台湾。具体来说，配置了5个无期徒刑和3个死刑。由此不难看出，大陆和台湾在法定最低刑方面差异不大，大多罪行都配置了比较低的最低法定刑，体现了轻缓的一面，但是在法定最高刑方面，大陆要高于台湾，尤其是死刑配置上。这就充分说明了一点，大陆刑法相比于台湾地区刑法，在重刑主义上走得更远。

在肯定总体偏重的同时，也可以看到我国刑法对于部分企业犯罪的刑罚条款明显轻微。蒋熙辉重点强调了“资本市场犯罪的忽视”以及“环境犯罪的忽视”。“从我国资本市场犯罪的刑事立法来看，法定刑罚过于轻缓，不足以遏制犯罪；在资本市场的筹建初期，采取宽泛的立法政策对鼓励资本市场发展具有重大意义，但是在主板、创业板和中小板已经逐次登场的今天，再容许资本市场的各类犯罪行为，是与建立健全市场经济制度背道而驰的；在倡导建设节能环保型社会的今天，应当让环保法成为长着牙齿和利爪、长着翅膀的具有威慑力的真正的老虎，让公司环境资源犯罪成为一项得不偿失的举措，而不是目前违法成本低、守法成本高的局面”①蒋熙辉：《公司犯罪刑事责任问题研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2011年，第178～179页。。通过对我国企业（单位）犯罪条款刑罚结构的分析不难发现，在为数不多的轻罪中，仅“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节就大量分布。例如虚报注册资本罪的最高刑仅为3年有期徒刑，欺诈发行股票、债券罪的最高刑仅为5年自由刑，违规披露、不披露重要信息罪最高刑仅为3年自由刑，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的最高刑仅为5年自由刑。此外还有其他，不一一列举。这种刑罚配置的依据暂不清楚，但是如此轻缓的刑罚配置显然低估了这些犯罪可能造成的危害。以隐匿、销毁财务资料的犯罪为例，虽然对象仅仅是些许文件，但是这些文件却可能事关企业的命运，这些材料的隐匿或者销毁往往是为了达到其他犯罪目的，这对于普通投资者的知情权以及与此相联系的财产处分都是巨大的损害，更是对市场稳定的冲击。这也是为什么萨班斯法案将此类行为的法定刑定格在最高刑20年监禁的重要原因。同样，违规披露、不披露重要信息罪的3年自由刑与美国萨班斯法案中“公司官员虚假财务报告的刑事责任”中的20年监禁刑也形成了巨大的反差。虽然我们不能一味地提倡重刑，但是宽严相济的刑事政策偏向本身就随着经济、社会环境的变化而变化，提倡刑罚轻缓化并不意味着对在某个时期加重某些犯罪刑罚的否定，恰恰相反，在谦抑的口号下不分情况一味地轻刑化是对我国基本刑事政策精神的违反。

2.司法政策

从总体上看，“尽管社会因素推动了犯罪率的上升，刑罚投入却没有因犯罪的增多而加大，新刑法实施后重刑率明显下降；常见犯罪加重构成的宣告刑平均刑量普遍低于法定刑中线已是不争的事实，法官群体不约而同地在司法实践中积极主动地控制刑罚资源的过量投入”②白建军：《从中国犯罪率数据看罪因、罪行与刑罚的关系》，《中国社会科学》2010年第2期。。通过司法抑制重刑主义是在难以从立法上实现刑罚轻缓化的情况下的一种合理选择。但是这种抑制应该有度，谦抑不等于迁就。实际上，司法实践中对企业（单位）犯罪的刑罚处遇确有迁就、放纵犯罪的嫌疑。这一点从上海“单位犯罪研究”课题组的实证研究数据就可以看出。“187个研究样本中犯罪数额均在100万元以上，信用证诈骗、集资诈骗案件最高犯罪数额都在2000万元以上，甚至高达近2亿元，但是从量刑上看明显偏轻。据统计，单位犯罪中直接责任人员被判处缓刑或者免于刑事处罚的就占到46%，判处3年以下有期徒刑的占12.4%，判处3年到5年有期徒刑的占14%，判处5年到10年有期徒刑的占6.4%，判处10年以上有期徒刑的占16.4%，判处无期徒刑的占4.4%。另外，有34.7%的单位（企业）犯罪案件没有将单位列为被告；这些案件只列直接负责的主管人员或直接责任人为被告，判决书的判决主文没有判决某某单位犯某某罪，更没有对单位判处罚金”①上海“单位犯罪研究”课题组：《上海法院系统审理单位犯罪情况调查分析》，《华东刑事司法评论》（第4卷）2003年第2期。。再以近些年来频发的食品安全犯罪来说，有学者经过对160个食品安全犯罪审判书的统计分析后发现，“尽管‘从重处罚食品安全犯罪’被一再强调，但我国食品安全犯罪的刑事处罚强度明显偏低，且近年来呈现下降趋势。相对于犯罪的非法经营，对食品安全犯罪的附带民事处罚的力度过轻，导致多数案例的犯罪预期收益明显高于预期成本”②全世文、曾寅初：《我国食品安全犯罪的惩罚强度及其相关因素分析——基于160例食品安全犯罪案件的分析》，《中国刑事法杂志》2013年第4期。。除此之外，还包括企业犯罪的犯罪黑数问题以及犯罪行为行政化的问题。这主要是部分地方政府基于经济发展的考虑，往往对于企业的违法犯罪行为予以容忍，不予处理或者仅仅以行政方式进行处理。这种情况对于外企在华犯罪来说尤为突出，即给予了外企“超国民待遇”③于志刚：《在华外国公司犯罪的规律分析与应对策略》，《中国法学》2012年第5期。。

（二）自然人与法人责任两元化政策的构建

通过上文分析不难看出，我国企业犯罪的刑事立法从总体上呈现“厉而不严”的特点，但是司法不力往往消解了立法上的严厉，从而呈现出“不严不厉”的现状。因此，加强企业犯罪的惩处力度是一个总的方向，但是如何加强则是一个需要综合考虑的问题。此处笔者主张，借鉴美国的企业犯罪惩治政策，一方面加强企业犯罪中的个人责任，针对我国的情况，主要是加强司法中的刑罚力度，同时，对于立法上对个别罪名的规制不足，也应当予以加强；另一方面，对于企业的本体责任，应该综合考虑报应目的与功利目的，基于负外部效应的克服的考虑，可以借鉴企业缓起诉制度。

1.为什么要借鉴针对企业的缓起诉制度

制度研究的目的在于借鉴，但是对于外国制度的借鉴首先要论证的是必要性的问题。对于缓起诉制度，我国也有部分学者提倡，但是施用对象有一定的限制，一般都是针对青少年等特殊个体，对于企业是否可以引入缓起诉制度，国内鲜有论及。在笔者看来，企业缓起诉具有同等的优越性。首先，它可以促使企业有效补偿犯罪所造成的损害，修复社会关系。通过对典型案件的阅读不难发现，缓起诉协议中一般都包含了违法企业对损害的赔偿，例如，Bristol－Myers Squibb Company案中，该公司就支付了3亿美元的赔偿金④Deferred Prosecution Agreement，available at：http：／／www.google.de／url？sa＝t＆rct＝j＆q＝＆esrc＝s＆frm＝1＆source＝web＆cd＝1＆ved＝0CCoQFjAA＆url＝http%3A%2F%2Fwww.law.virginia.edu%2Fpdf%2Ffaculty%2Fgarrett%2Fbristol－meyers.pdf＆ei＝8H1CU－voIIeHtQbCtoDwDQ＆usg＝AFQjCNFxm0ngZN8n－－NS－eaqs3WW3dS2MA；2014年4月7日。。其次，它可以显著节约司法成本。因为缓起诉协议的达成要求违规企业的充分合作，展示其事后的良好姿态，这对于节约司法成本，提高司法效率具有重要意义。此外，对于当事企业来说，也可以节约诉讼成本以及因为诉讼而造成的机会成本。再次，暂缓起诉协议的达成，有利于克服由于惩罚所带来的负外部效应，这一点已经反复提及，不再赘述。最后，也是重要的一点，缓起诉协议中包含企业改善经营管理、增强企业内控的要求，从而有利于企业预防模式的改进。鉴于传统刑罚模式（stick模式）在企业犯罪防控中的失效，以美国为中心，大面积的辐射范围法域内已经出现了“企业犯罪预防替代模式”的概念。具体来讲，所谓的替代模式主要是指企业合规计划（corporate compliance programs），简单讲就是通过量刑激励，促进企业进行自我管理，建立内部合规组织，预防和发现犯罪。这样的制度首先在美国1991年的《组织量刑》中出现，并迅速扩展开来。德国的《反洗钱法》《银行法》以及《证券交易法》，日本的《反垄断法适法计划辅导》，意大利的《231号法令》都对合规计划进行了规定。另根据2011年的一项研究表明，智利、匈牙利、波兰、葡萄牙、瑞士等国也都存在合规计划的相关法律⑤The Compliance Defense Around the World，available at http：／／fcpaprofessor.blogspot.de／2011／06／compliance－defense－aroundworld.html；2013年11月20日。。可以说，合规计划已经形成了世界潮流。需要注意的是，上述萨班斯法案的404条款也提出了企业内控的要求，其规制对象不仅包括美国本土公司，自2006年7月15日起开始对在美国上市的年销售收入在5亿美元以上的外国公司生效，并于2007年7月15日开始对在美国上市的并且年销售收入在5亿美元以下的外国小型企业生效①中华会计网校编辑部：《萨班斯法案：中国企业的梦魇还是机遇》，http：／／www.chinaacc.com／zhuanti／sbs／2014年2月23日。。为了应对萨班斯法案的域外效力，我国企业也在逐渐进行合规探索，相关部委也相继出台了要求企业内控的规章，最典型的是财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会制定的《企业内部控制基本规范》。笔者思考的是，企业内控作为一个全新的犯罪防控理念，它的推行不能仅由部门规章或者域外法加以促进，我国刑法亦应当有所担当。遗憾的是，合规对于我国大多数学者仍是一个未知的概念。缓起诉协议要求企业实施内控，而且还要对于其内控情况进行监督，即通过派驻独立监督员对于企业的日常合规情况进行监督。这不仅保证了企业合规，而且是加强版的企业合规。

由此可以看出，缓起诉制度不仅仅实现了诉讼效率的提高以及负外部效应的克服，更重要的是，由此实现了企业犯罪防控模式的转型，即由单纯的“stick”转向了“stick－carrot”，不仅仅实现了负外部效应的内部化，还实现了企业犯罪预防的内部化。基于这样的考虑，笔者提倡借鉴企业缓起诉制度。

2.如何构建个人与企业本体的两元政策

从上文关于我国企业犯罪的刑事政策现状可以看出，企业犯罪惩治的主要问题是司法问题，司法的不力消解了立法的严厉性。因此，两元化刑事政策的构建，首先需要从司法上加大对企业犯罪中主管人员或者直接责任人员的刑罚力度。这里需要强调的是影响个体责任裁量的犯罪目的要件。由于集体主义的思维惯性，我们一般认为，为了集体利益而进行违法犯罪的责任人员，主观恶性相对较小，因此倾向于作出相应的轻缓化处理。这首先是对犯罪危害理论的误读，因为危害性大小的衡量因素是法益侵害，不论是为了集体利益还是个人利益，其对社会造成的损害具有等值性，刑罚裁量也不应当有所差异。同时，这也是对现实的一种误读，因为纯粹为了集体利益而牺牲自我的个体已经成为历史，所谓的集体利益，无非是多个个人利益的集合，而自我利益就是其中的一份。正是基于这样的考虑，强调企业替代责任的美国，利益要件已经出现了松动，“为公司牟利”要件已经被进行了扩大解释，在现行原则之下，单纯为了公司利益而为某事已经不再必要，因为法庭已经认识到很多员工是在部分为自身利益而为②Kendel Drew ＆ Kyle A.Clark，Corporate Criminal Liability，American Criminal Law Review，vol.42，2005，p.282.。当然，目的要件对刑罚的影响不仅仅体现在司法过程中，立法上亦有所体现。这主要表现在相同犯罪行为，个人犯罪与单位犯罪入罪门槛的差异上。单位犯罪入罪门槛的提高同时意味着主管人员或者直接责任人员入罪门槛的提高，这对于打击企业犯罪毫无益处。因此，“以责任一体化为目标，使公司刑事责任等构于自然人刑事责任”应该是我国今后刑事立法的追求③蒋熙辉：《论公司犯罪的刑事政策与刑事立法》，《云南大学学报（法学版）》2007年第2期。。除此之外，在立法上还应当强化个别犯罪的个体责任，主要是财务欺诈犯罪，包括公司（企业）设立、运营、清算阶段的犯罪。例如虚报注册资本，提交虚假证明文件骗取公司登记，制作虚假招标投标书、认股书、债券募集办法发行股票或公司债券，虚假出资，欺骗债权人或公众，提供虚假财会报告，清算时虚伪记载等。这些犯罪的后果不仅仅是造成投资者的严重损失，还挫伤民众投资信心，这一点对于经济的影响是重大的。但是现有的刑罚配给明显偏轻。例如，欺诈发行股票、债券罪的最高法定刑才5年自由刑，违规披露、不披露重要信息罪的最高刑只有3年自由刑。公司运营阶段的欺诈相比于普通的欺诈，其受害群体更广泛，危害更大，但是法定刑却实现了颠倒。再以财会人员及组织实施的犯罪为例，现代企业犯罪多可以反映在公司的财务情况上。因为企业犯罪大多涉及利益问题，必定有支出和收入。如果严格进行财务审计、报告，那么对于企业犯罪是一种威慑，在威慑失败之后对于及时发现、惩治企业犯罪也是最好的捷径。但是我国的相关犯罪不仅仅刑罚轻微，而且有所遗漏。当收益显著大于付出，并且成为一种常态时，对财会人员仅存的道德约束将难以抵挡企业提供的糖衣炮弹。对于我国的审计监管模式，有论者指出：“由于监管机关人力、财力有限，难以对审计业务进行全面质量检查、监督和指导，虚假审计报告被发现的概率低，因出具虚假审计获取的收益与被查出的风险相比存在巨大差异，而虚假报告一旦被查出，则受到严厉的处罚，因此这可谓厉而不严，基于对这种模式的反思和检讨，进而提倡严而不厉的审计监管模式。”④孙雅娟：《论“严而不厉”的审计监管政策模式》，《中国证券期货》2013年第9期。该论者所谓的“厉”无非是暂停执业、吊销执业资格等处罚措施，与萨班斯法案动辄高达10年20年的监禁刑相比，这可谓是小巫见大巫。因此，结合该论者的论述可以发现，我国的审计监管实际上呈“不严不厉”的现状。基于以上分析，笔者认为，企业经济犯罪惩治的立法改革，财务欺诈犯罪首当其冲。

在企业的本体责任方面，从上海市单位犯罪课题组的研究成果可以看出，客观上实现了本文主张的企业本体责任轻缓化的主张，克服了企业犯罪惩治的负外部效应。但是，负外部效应的克服不是以牺牲公诉权以及公共利益为代价的，两者之间应当寻找一个适当的平衡点，即如何在克服刑罚的负外部效应的同时，实现功利目的。单纯的不起诉或者不将单位列为共同被告难以实现这一点，而企业缓起诉制度为我们提供了很好的借鉴样本。一方面，通过缓诉条件中的经济负担条款实现了企业犯罪的惩治；通过缓起诉协议中的企业管理机构改革和内部控制制度的条款，实现了企业犯罪预防的“双轨制”。另一方面，企业缓起诉制度很好地实现了刑罚负外部效应的内部化，即取得了犯罪预防、报应和负外部效应克服的多重目的。

四、个人与法人本体两元化刑事政策可能面临的质疑与回应

缓起诉制度自产生之初就面临着质疑，对企业的缓起诉也不能例外。例如有学者对于美国公司犯罪处遇中缓起诉的大量运用就提出了担忧，认为它与传统公司犯罪理论渐行渐远①余若凡：《公司犯罪与公司之犯罪能力——美国处理公司犯罪政策之介绍与评析》，《检察新论》2008年第4期。。这样的担忧在笔者与德国马普刑法学研究所亚洲项目部主管周遵友博士交流时也被提及，其主要意旨是担忧缓起诉的运用对于报应正义实现的冲击。以绝对的报应刑刑罚思想去衡量这种担忧，确有道理，但是随着报应刑向目的刑理论的转变，这样的担忧也许稍显不合时宜。而且，这种担忧是对传统的以自然人为对象的缓起诉制度的忧虑的拓展，但是是否合适是一个需要讨论的问题。因为针对自然人犯罪的缓起诉制度最终的结果是条件成立时的终局不起诉，即并没有主体承担实际的刑事责任，但企业犯罪有其自身的特殊性，在笔者看来，企业（单位）犯罪是一个犯罪主体，两个责任主体（单罚制除外），仅仅因为企业的本体责任因特定条件的满足而不予追究并不意味着企业犯罪中刑事责任的完全落空，因为直接责任人员或者主管人员刑事责任的承担同样是报应正义的实现。企业犯罪的主体从法律上来讲虽然是企业法人自身，但是其实际执行者仍是自然人个体，因此，从某种意义上讲，企业的恶就是个人的恶的集合，对于行为人刑事责任的追究完全可以实现企业犯罪惩治目的的实现。对于企业的本体责任，虽然并没有以刑罚的名义进行追究，但实际上已经以其他形式得以实现。这里主要是指缓起诉协议中义务的履行，例如积极的损害赔偿、社会责任的履行以及因建立企业合规计划而付出的巨大代价等②据调查，通用电气公司为达成萨班斯法案第404条款企业内部控制系统完善的要求的话费高达3000万美元，而大型美国公司仅在第一年建立内部控制系统的平均成本就高达430万美元，另据有关专家指出，在美国上市公司的中国企业投入可能会更高。参见盛文杰《萨班斯法案出台始末》，http：／／review.jcrb.com／zywfiles／ca528496.htm；2014年3月20日。。因此可以看出，企业犯罪中个人责任与企业本体责任的两元化刑事政策不仅实现了报应和正义，而且更有利于实现犯罪预防的功利目的，因为企业合规计划的建立，使得犯罪预防由传统单纯依赖刑罚的一元模式转向了刑罚与企业自我管理相结合的二元模式。此外，加大个人自由刑相比于让企业承担巨额的罚金，对于行为个体来说显然更具有威慑力，客观上也起到犯罪抑制的作用。当然，缓起诉的制度初衷主要是克服犯罪标签化的负面效应，贯彻轻轻重重的两极化刑事政策，那么，显然应当对其适用范围加以限制。具体到企业犯罪缓起诉制度，应当结合企业犯罪行为的性质、犯罪历史、职员参与犯罪范围的广度、参与犯罪职员在企业中的职位高低等情况进行综合考虑而作出是否缓起诉的决定。这也是对其偏离报应倾向的一种纠正。

当然，缓起诉制度还面临程序法上的诸多质疑，例如缓起诉处分对法官保留原则的可能侵蚀；可能沦为检察官案件负荷之下的“脱手条款”；程序间的竞合与冲突问题等③刘磊：《慎行缓起诉制度》，《法学研究》2006年第4期。。至于如何解决这些问题，需要更多的研究。实际上，在针对自然人的缓起诉制度还没有展开的情况下，提出企业缓起诉制度可能稍显超前，因为它要面临一系列的程序正义的拷问，也需要一系列配套程序的改革，但是，作为一种理念，它已经在英美等发达国家展开，从学术的角度提出这样的问题，对于我们未来的政策选择提供了另一个选项，也许这就是本文的贡献。