中韩两国专利侵权赔偿问题研究

金玄卿 梅 锋

中韩两国专利侵权赔偿问题研究

金玄卿 梅 锋

专利侵权赔偿作为专利侵权民事责任之一，其计算方法及适用顺位是一个复杂问题。基于保护专利权的基本目的，法律拟制了多种赔偿计算方法，在个别计算方法中又进行了二次拟制。如何确定赔偿种类及其计算方法，这是中韩两国都面临的问题。

专利侵权赔偿 侵权损失 侵权获利 合理许可费 法定赔偿

由于专利对象的非竞争性、非排他性以及市场的复杂性，权利人遭受侵权而导致的经济损失比物权侵权损失更难以评估和计算，具体表现为专利侵权赔偿种类、计算方法及其适用顺位方面。本文以中韩两国专利侵权赔偿立法及司法实践为对比，展开话题。

一、专利侵权赔偿种类

对于专利侵权赔偿，《巴黎公约》未作规定，《TRIPS协定》第45条也只是笼统规定应赔偿侵权损失，并授权各国根据实际情况自行立法。

（一）中国

中国1984年、1992年《专利法》均未规定专利侵权赔偿种类，最高人民法院在1992年发布的《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《专利解答》）第4条首次规定了四种专利侵权赔偿种类：侵权损失、侵权获利、合理许可费以及约定赔偿金a重庆高级人民法院2007年施行的《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第1条也将当事人协商确定的赔偿金额作为侵权损害赔偿数额。，并在1998年《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（以下简称《知识产权纪要》）中增加了法定赔偿金作为兜底条款。中国2000年修订《专利法》时吸收了司法解释中的侵权损失、侵权获利和合理许可费。最高人民法院在2001年出台的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《专利规定》）第21条对合理许可费进行补充，正式确认了法定赔偿，后者在中国2008年第三次修订《专利法》时被采纳，于是有了中国现行《专利法》第65条中的四种损害赔偿种类：侵权损失、侵权获利、合理许可费及法定赔偿。

（二）韩国

韩国《专利法》第128条规定了侵权损失、侵权获利、合理使用费和法定赔偿四种赔偿种类，并具体规定了侵权损失的计算方法。与此同时，韩国《专利法》第131条还规定权利人有权要求侵权人采取恢复商誉的补救措施。

从下文表1、表2梳理的中韩两国专利侵权赔偿种类可以发现：第一，两国专利法都规定了侵权损失、侵权获利、合理许可费及法定赔偿金四种赔偿种类。第二，两国立法都没有采纳个别国家规定的惩罚性赔偿b如美国《专利法》第284条。或返还不当得利c如德国《民法典》第812条，日本《民法》第703条。。第三，韩国《专利法》规定了商誉损害救济，虽然中国《专利法》没有明确规定，但中国《民法通则》第101、120条规定了法人名誉权及其救济，可以应用于专利侵权救济。故而，中韩两国关于专利侵权赔偿种类相同。

表1 中国立法及司法文件关于专利侵权赔偿种类的演进

表2 中韩专利侵权赔偿种类对比

二、专利侵权赔偿计算方法

（一）中国

1.侵权损失

侵权损害，乃财产不应减少而减少或应增加而未增加。d曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。侵权损失包括现有损失和可得利益损失，前者指权利人现有财产的减少或丧失e如专利权人为制止侵权而花费的合理费用、受到的商业声誉损失。江苏高级人民法院2005年通过的《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》（以下简称《江苏意见》）规定法院可以将商业信誉损失作为确定赔偿数额的因素。，后者指如果不发生侵权行为权利人可以得到的实际 利 益 ，二f重庆高级人民法院《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》第3条。者 往 往 进 行 叠 加 以 计 算侵 权 损 失 。最高人民法院2001年《专利规定》第20条第2款中将侵权损失计算方法确定为两种：

方法一：L1（侵权损失）= Q1（权利人因侵权而减少的销量）* P1（专利产品合理利润）；如果Q1难以确定，则：

方法二：L2（侵权损失）=Q2（侵权产品市场销量）* P1（专利产品合理利润）。

方法一中，权利人主张Q1相对容易，但合理利润P1到底是权利人的净利润、营业利润还是销售利润，最高法院没有规定。重庆高级人民法院2007年施行的《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（以下简称《重庆意见》）第6条认为“合法产品的单位利润”一般指净利润；如果以净利润计算不足以弥补权利人的损失，人民法院可以视案件具体情况选择适用营业利润或销售利润。

在讨论方法二时，问题要复杂一些，按照司法解释，如果权利人减少的销量难以确定的，将侵权产品总销量视为权利人减少的销量，这里的“视为”即法律拟制，主要原因在于减轻权利人证明责任，但这似乎变成了侵权获利的计算公式，有失妥当。同时，这种法律拟制并不是数学上的“约等于”（绝大多数情况下都如此）。换句话，Q2≈Q1以及L2≈L1乃法律意义上的“约等于”，数学逻辑难以成立。很多情况下，L2和L1往往差距悬殊，以表3为例g这里暂不讨论权利人和A减少的总销量与侵权人总销量之间的关系及其所涉及的价格侵蚀问题。，如果按方法一计算，侵权损失L1=20*P1；而按方法二计算，则L2=50*P1，可见L2=2.5L1。不同计算方式导致结果差距的主要原因在于侵权人销量与权利人减少的销量并不一定存在必然因果关系，个中变量较多，比如侵权人的市场营销、技术改进、消费者改变，等等。

表3 侵权损失市场分摊示例

表3示例中，侵权人的销量50已经超过了专利权人原有市场规模下的专利产品减少量20，如果将侵权人的销量视为权利人减少的销量，那么权利人将因此获得30单位的额外销量，这已经超过了权利人原有的市场规模，构成“不当得利”。实际上，侵权人销量中只有一部分h美国判例称之为市场分摊规则。属于权利人应得的，这部分即Q2*r（权利人在没有侵权时的市场份额），将该乘积加上Q1，才构成权利人因减少遭受的销量损失，但前提是Q1+Q2*r≤Q（专利权人侵权前的市场规模）。进一步，如果当侵权产品销量Q2较大，导致Q1+Q2*r＞Q，此时多余部分可以按照合理许可费计算侵权损失。

2.侵权获利

侵权人因侵权而获得的利益中与损害后果具有因果关系的那部分利益，属于权利人应增加而未增加的消极减少，应当赔偿给权利人。计算方式上，中国《专利规定》第20条第3款规定为：

L1=Q2（侵权产品市场销量）*P2（侵权产品营业利润）；如果侵权人完全以侵权为业的，则：

L2=Q2*P3（侵权产品销售利润）。

上述公式中，第一，关于侵权人的利润，在中国财务会计制度下，涉及销售利润、营业利润和净利润三个财务指标，其关系为：

销售利润=销售收入-销售成本（制造成本和销售费用）-产品销售税金-附加等费用；

营业利润=销售利润-管理费用-财务费用等；

净利润=营业利润-所得税。

在计算侵权获利时，采用营业利润P2，符合侵权人实际获利情况，对当事人比较公平。但对于以侵权为业的侵权人按销售利润计算，以体现对这类侵权行为的惩治力度。i最高人民法院民事审判第三庭编著：《新专利法司法解释精解》，人民法院出版社2002年版，第101页。这里的“销售利润”基本等同于一些国家所谓的“边际利润”。基于因果关系，应以侵权专利技术所占整个产品的营业利润作为计算依据，而非整个产品的营业利润，此即技术分摊规则，中国最高人民法院2009年《关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释》（以下简称《专利解释》）第16条第2、3款有相应规定。技术分摊规则主要适用于侵权专利产品作为整个产品的零部件或备品备件的情形。而当侵权专利产品构成整个产品的主要功能或者实质性技术特征，消费者基于专利产品才购买整个产品时，可以认为侵权专利产品对整个产品的利润作出实质性贡献，并以整个侵权产品的利润作为计算依据，此谓整体市场价值规则。简单地说，专利产品的价值接近于包含专利产品的整个产品的价值，则专利产品创造的利润接近于整个产品的利润，因此可以将整个产品的利润视为专利产品的利润。

观察立法及司法解释可以发现，将侵权人的获利全部支付给权利人，其目的无外乎剥夺侵权人获利，起到惩罚和预防侵权的功能，但立法的天平已经从填平原则偏向了惩罚原则。

3.合理许可费

在中国和韩国，合理许可费只能单独主张，但在美国、日本，合理许可费却可以和侵权获利一并使用来计算损害赔偿。中国《专利规定》第21条规定，在侵权损失和侵权获利难以确定，且有专利许可使用费可以参照的，法院可以参照专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额：第一，合理许可费的适用前提是无法确定侵权损失和侵权获利，且有在先专利许可费可兹参照。第二，合理许可费倍数的确定，需要考虑专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额等因素，这和法定赔偿所参考的因素相似。一般来说，合理许可费不能是法院已认定的许可费的小数倍，如0.5倍。j尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第736页。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，可以按照1倍以上3倍以下的使用费标准计算赔偿额，k最高人民法院民事审判第三庭编著：《新专利法司法解释精解》，人民法院出版社2002年版，第103页。但此处的“1至3倍”并非惩罚性赔偿。

实践中，如果权利人侵权损失较小，又难以举证侵权获利，为了减轻自己的举证责任，权利人往往提供专利许可实施合同，主张合理许可费。而法院多怀有对权利人的不信任感，要求其提供证据增强许可合同的真实性，l如冷泰山、南县泰山塑料制品厂诉段传国、周民乐实用新型专利侵权纠纷案（2007长中民三初字第0366号），以及谢奇诉长沙鼎力置业有限公司实用新型专利侵权纠纷案（2009长中民三初字第0101号），法院均认为，专利许可合同没有按照《专利实施许可备案管理办法》要求进行备案，因真实性存疑而未被采信。或要求权利人举证证明许可合同已实际履行。m如梁景照诉杨有洪实用新型专利侵权纠纷案（粤高法民三终字第16号）及上海恒昊玻璃技术有限公司诉福州顶晶玻璃有限公司外观设计专利侵权纠纷案（2005榕民初字第419号）。虽然有学者认为法院要求原告举证证明许可合同已实际履行突破了证据规则，但法院的这种要求是在贯彻诚信原则，也是在认证许可合同，并没有突破证据规则。

4.法定赔偿

它是指前三种赔偿均难以确定时，法律赋予的最后一道救济手段，中国《专利规定》及之后的2008年《专利法》修订，正是借鉴了《TRIPS协定》规定的“预先确定的赔偿额”及其他国家的作法。n同注释 k 。计算法定赔偿和合理许可费一样，法官往往要根据专利权的类别、侵权人侵权的性质等因素酌定，而没有像侵权损失、侵权获利和合理许可费那样明确的公式。法定赔偿不属于惩罚性赔偿，在适用过程中，既可以由当事人在诉讼中提出，也可以由法官依职权决定适用。o最高人民法院民事审判第三庭编著：《新专利法司法解释精解》，人民法院出版社2002年版，第105页。对于法定赔偿能否与其他赔偿种类积累适用，有的法院认为，如果专利权人的实际损失超过法定赔偿上限，但无法证明适用具体赔偿种类时，专利权人可以主张包括法定赔偿在内的多种赔偿种类，法院则可以在法定赔偿上限之上判赔。p参见《江苏意见》第23条第2款。这似乎和《专利法》规定的赔偿顺位有所龃龉，值得商榷。

中国目前绝大部分专利侵权案件都采用法定赔偿q中国专利代理（香港）有限公司法律部：《专利侵权损害赔偿的理论与实践》，载《中国专利与商标》2009年第4期。根据该文统计的416件有赔偿额的判决中，采用法定赔偿的为411件，比例为99。此外，中南财经政法大学知识产权研究中心完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》，该报告分析了自2008年6月以来，全国各级法院审理的4768件知识产权侵权有效司法判例，其中，专利侵权采用法定赔偿的比例为97.25。见《法制日报》2013年4月18日第六版。，原因一方面在于权利人取证难，法院依职权调取证据动力不足，另一方面则在于法定赔偿没有可量化的计算方法，其适用不仅能加快案件审理，消除当事人对判决结果的异议，同时也降低了法院风险。

（二）韩国

1.侵权损失

韩国《专利法》第128条第1款规定，损害赔偿金按侵权销量乘以权利人在没有侵权时的单位专利产品利润计算，侵权销量不能超过权利人的生产规模减去已销售量。同时，权利人非因侵权而不能销售的数量，应从侵权销售中扣除。侵权损失计算公式为：

L（侵权损失）= Q2（侵权人销量-权利人非因侵权而不能销售的数量）*P1（专利产品单位利润），但前提是Q2≤q（权利人的生产规模）-q1（权利人实际销售量），而q-q1就是权利人生产规模内减少的销量。

该公式和中国计算侵权损失的计算方法类似，但有几个问题值得探讨：一是将计算因子Q2界定为侵权人销量，与侵权损失的目标相左，理论依据似有不足，以权利人减少的销量Q1代替Q2更为更妥。二是关于权利人的生产规模，将计算侵权损失的侵权销量Q2限定在权利人的生产规模扣减已销售量的范围内，值得商榷。权利人的生产规模，并非其市场规模（往往小于生产规模）。实践中，权利人重视的不是生产规模，而是市场规模，是市场规模决定了生产规模。即使没有侵权发生，权利人可能也达不到最大生产规模，但其市场规模则是相对稳定的。因此在计算侵权销量Q2时，不应将其限定在权利人生产规模扣减已销售量的范围内，而应限定在权利人在侵权前的市场规模扣减已销售量的范围内。三是权利人非因侵权而不能销售的数量的扣除，考虑了因果关系，具有合理性，但从权利人侵权后减少的销量中扣除似乎比从侵权人销量中扣除更为合理。四是关于单位产品利润，权利人专利产品单位利润是采营业利润，净利润还是边际利润？司法实践中莫衷一是。五是价格侵蚀。专利产品单位利润是指权利人即使遭受侵权也未降低专利产品价格时的利润，而不是因为侵权导致价格下降后的数额。r沈瑛泽等合著：《对确保韩国专利侵权损害赔偿计算方案的适当性的研究》，韩国国家知识产权委员会2012年8月。当侵权发生后，权利人却可能被迫降低价格销售，从而使得权利人的单位产品利润更低，再以此为标准计算侵权损失，得出的赔偿额则低于实际损失。因此，价格侵蚀也应当考虑。

2..侵权获利

韩国《专利法》第128条第2款规定，侵权人因侵权而获得的利润视为权利人遭受的损失。但法律没有明确规定侵权获利的计算方法，在司法实践中，可以运用以下公式：

L（侵权获利）= Q2（侵权人销量）*P2（侵权人专利产品单位利润）。在计算侵权获利时，也应当注意充分考虑因果关系，具体可参照侵权损失的计算规则。

以侵权者的利益代替权利人在无侵权时能得到的利益，减轻了对于权利人对于无侵权时所能获得的单位商品利润的证明责任。s同注释 r 。同时，韩国《专利法》第132条规定了文件提交制度，法官可以依申请要求侵权人提供必要文件，除非侵权人有合理理由方可拒绝提供。

3.合理实施费

韩国《专利法》第128条第3款规定，专利权人因实施专利通常所能获得的利益视为权利人的损失，此即“合理实施费”或“合理许可费”。如果权利人“实施”专利的方式是自行实施，自行实施的利润总会高于许可他人实施而获得的利润，那么权利人完全可以主张侵权损失。如果权利人许可他人实施的，则可以主张合理实施费。根据首尔中央地方法院的判例，专利实施合同中的实施费用通常被用于计算损害赔偿，除非该实施费用异常高昂。如果权利人之前没有许可他人实施专利的，则可以适用其他赔偿种类，包括法定赔偿。合理实施费的计算方法有两种，一种是总销售额乘以专利许可费率，另一种是总生产数量或销售数量乘以相当的专利许可费率。

4.法定赔偿

韩国《专利法》第128条第5款兜底规定了法定赔偿，即当无法适用侵权损失、侵权获利或合理实施费时，法庭可以在核实相关证据并综合所有要旨后决定合理的赔偿金。

5.恢复商誉

韩国《专利法》第131条规定，权利人有权要求侵权人在损害赔偿之外，或者替代损害赔偿，恢复权利人因侵权而遭损的商誉。

6.关于惩罚性赔偿

韩国《民法》及《专利法》没有规定惩罚性赔偿，韩国属于大陆法系，对于民事侵权救济适用填平原则，而惩罚性赔偿超出了权利人实际损失，韩国多数观点认为不应适用惩罚性赔偿，如认为惩罚性赔偿属于行政处罚或刑事处罚的领域，不应在民法领域规定。tZheng haesang：《损害赔偿的法理与惩罚性损害赔偿的关系》，载《中央法学》第六集第四号（2004），第249页。从经济政策角度，惩罚性赔偿是一种超额赔偿，加重企业负担，不利于企业开展经济活动。韩国《公平交易法》也没有引入惩罚性赔偿，韩国公平贸易委员往往会以征收罚款的方式解决大部分案件。

经过整理某统计结果发现u转引自沈瑛泽等合著：《对确保韩国专利侵权损害赔偿计算方案的适当性的研究》，韩国国家知识产权委员会2012年8月。，韩国所有地方法院2009～2011年判决专利侵权赔偿一审案件中，适用侵权损失的判决6件、侵权获利5件、合理实施费2件、法定赔偿9件。韩国法院判决的专利侵权案件较少，与中国法院处理的案件数量差距巨大，但韩国法院在适用侵权损失、侵权获利、合理实施费及法定赔偿时，比例相对平衡，法定赔偿适用的比例为41，较中国更低。在没有专利侵权赔偿种类适用顺位前提下，这一现象值得肯定。

三、专利侵权赔偿种类的适用顺位

对比各国关于专利侵权赔偿种类的适用顺位，可以分为两种模式：一为任意模式，如美国、德国、日本、韩国，专利权人可以主张对自己有利的赔偿种类，充分维护自身利益；二为顺位模式，如中国，尽管中国1992年《司法解答》赋予原告对侵权损失、侵权获利和合理许可费的自由选择权，但2008年《专利法》则明确了侵权损失、侵权获利、合理许可费和法定赔偿的依次适用顺位v《重庆意见》第2条也细化了损害赔偿种类适用顺位。，专利权人须首先选择在先赔偿种类，只有在先赔偿种类无法举证时才能选择在后赔偿种类。

诉讼实践中，顺位模式的不同并不意味着结果的差异，且往往是殊途同归。当事人毕竟是理性经济人，在任意模式中，专利权人主张对自己最为有利的赔偿种类，而在顺位模式下，专利权人也会避开对其不利的在先顺位种类，努力证明适用在后顺位种类，从而达到与任意模式的同等效果。在中国，如果侵权人有充分证据证明或法院查明在先顺位赔偿种类中各计算因子的，法院可以按该在先顺位赔偿种类计算损失，这不属于法院变更原告诉讼请求。

四、专利侵权赔偿不同种类具体适用若干问题

（一）专利侵权构成要件

1.侵权行为

中国《专利法》第11条规定了制造、使用、销售、许诺销售、进口共五种专利权侵权行为，韩国《专利法》w韩 国专利立法与日本一样，实行发明、实用新型和外观设计分别立法，故韩国《专利法》也可以称为《发明专利法》。本文为讨论方便，只讨论韩国《发明专利法》。第2条开宗明义，对专利实施作出定义，内容与中国《专利法》的规定相同，只是多了“出租”及“许诺出租”两项积极权能。

上述侵权行为中，“制造”专利产品或“使用”专利方法属于侵权的预备行为，二者与“许诺销售”、“许诺出租”及“进口”x在讨论实际损害结果上，进口可以视为“制造”，即专利产品的从无到有，但尚未发生根本性损害。一样，并未实现市场交易，未对权利人造成实质性损害（直接损失），而只是可能造成预期损害，因此，权利人仅可以申请采取行为保全或财产保全，并主张停止侵害，但不能主张损害赔偿。

而“销售”、“使用”（外观设计除外）、“出租”专利产品，属于市场交易行为，已对权利人造成实际损害，应当适用损害赔偿。第一，对于“销售”或“出租”行为，不管是销售或出租侵权产品本身，还是将其与其他产品一同销售或出租（甚至将侵权产品销售价或出租价转移至其他产品中而以免费形式提供侵权产品），均应当构成“销售”或“出租”。第二，对于“使用”行为，不管是使用专利产品本身，还是将专利产品与其他产品一同使用，抑或使用等同专利技术，均构成“使用”。而将专利产品作为零部件制造另一产品的，由于行为人并没有制造该侵权专利产品，因此仍属于使用行为（但使用的外观设计产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外）y中国最高人民法院《专利解释》第12条。。总之，不管是销售、出租还是使用，只要该行为针对专利产品，并完成了市场交易，那么就可以适用损害赔偿。

2.损害结果

在分析侵权损害赔偿种类时，或许应当考虑以下问题：

（1）技术分摊与整体市场价值规则。中国最高人民法院《专利解释》对此作了规定，理论上，这两个规则应适用于各种损害赔偿种类。技术分摊规则要求将侵权专利技术的利润从整体产品利润中分离出来，侵权人只对侵权专利部分予以赔偿，其他未侵权部分不属于权利人的损失，因此未侵权部分利润不予赔偿，z参见《 江苏意 见》第 10 、11条； 《重庆 意见》 第7 条 ；上 海 高级 人民法 院《关 于知识 产权侵 权纠纷 中适用 法定赔 偿方法 确定 赔偿数额的若干问题的意见（试行）》第26、27条。中国上海第二中级人民法院判决的本田技研工业等诉力帆集团等专利侵权纠纷案（2004沪二中民五知初字第89号）7此 案涉及“小型车辆座下方收纳盒的支承结构”发明专利，法院在适用侵权获利时，考虑专利的类别、技术含量、市场价值、对整车的贡献度等因素，酌情将侵权人侵权专利技术所占整个LF125T-2D型摩托车利润的比例确定为1/5。即是典型案例。但是，如果专利产品作为整体产品的关键性部件，或对消费者的购买具有决定性意义的，则可以按整体产品的利润作为损害赔偿，8参见《重庆意见》第8、9条，《江苏意见》第10、11条。此即整体市场价值规则，典型案例如中国2006年正泰集团股份公司诉施耐德电气低压（天津）有限公司实用新型专利侵权纠纷案（2006温民三初字第135号）案。9最高人民法院或许考虑到这一问题，于是在2009年出台《专利解释》第16条第1款规定，侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。

（2）正、负外部性。权利人因侵权行为导致自身销量减少（最为常见），以及权利人竞争性产品利润损失、商誉损失等，这对于权利人而言属于负的外部性。而有时候，权利人却可能因侵权行为导致自身销量增加，例如因侵权人大量投放侵权产品而刺激了市场需求，也可能是由于权利人被迫降价而提升销量，出现薄利多销的良好局面，这对于权利人而言属于正的外部性。权利人因侵权反而增加了利润且该利润归因于侵权人，权利人“因祸得福”，该额外利润不属于侵权人的合法损失，权利人无须返还。同时，权利人获得正的外部性并不意味着权利人不得再向侵权人索赔，只不过权利人不能主张侵权损失而已，但仍可以主张侵权获利、合理许可费或法定赔偿金等。

（3）非侵权产品损害。美国专利侵权司法实践将权利人因侵权而导致其他未被侵权的产品遭受的损失记入赔偿范围，尽管侵权行为并非针对非侵权产品本身，但直接导致了非侵权产品的损失，二者具有相当因果关系，应当予以赔偿。当然，权利人必须证明因果关系，包括非侵权产品与被侵权产品具有替代性，或者具有销售关联性，通常情况下须共同销售并使用。关于非侵权产品损害，中国和韩国没有立法规定，也未见司法判例。

3..因果关系

因果关系是专利侵权乃至知识产权侵权赔偿的核心，重要且复杂，本文暂且简单说明两个问题：

（1）市场分摊。权利人在侵权前的市场份额和规模相对确定，当侵权人销量超过了权利人市场规模时，权利人对超过部分则不可主张侵权损失。目前，中国立法及司法判例均没有采纳市场分摊规则，而韩国则有所考虑，但将作为计算因子的侵权销量Q2限定在“权利人本应能生产的产品数量”扣减“已销售量”的范围内存在问题。

（2）非侵权损失。这是指专利权人自身销量的减少并非侵权行为导致，而是因为专利权人自身经营能力有限、营销失误、收购产品、技术更迭、替代产品等原因，只是这些损失为侵权行为所掩盖而已，故专利权人在主张侵权损失时，必须将这些非侵权损失排除在外，但这一举证责任转由侵权人承担。与非侵权产品损害一样，中国和韩国对非侵权损失既没有立法规定，也没有司法判例。

4.主观过错

主观过错是侵权责任的一般要件，中韩两国关于专利侵权主观过错的规定相同。虽然中国《专利法》第65条没有明确规定专利侵权主观过错要件，但根据民法及专利侵权性质，中国的专利侵权赔偿适用过错责任原则。韩国《专利法》第130条规定了过失推定。一般来讲，侵权人的主观过错是存在的，原因就在于专利的公示公信。侵权人的故意、过失程度，对法院在确定侵权损失、侵权获利时影响不大，但对合理许可费、法定赔偿或惩罚性赔偿时具有重要参考意义。

（二）专利侵权赔偿种类再梳理

侵权损失、侵权获利、合理许可费、法定赔偿、惩罚性赔偿这几种赔偿种类及返还不当得利、商誉损害赔偿，已经能够充分保护专利权人利益。中韩两国基于填平原则，没有规定惩罚性赔偿，但可以在适用合理许可费、法定赔偿或商誉损害赔偿时，考虑侵权人主观恶性，提高赔偿额。中韩两国也没有规定返还专利侵权不当得利，但可以在司法实践中予以认可。

（三）专利侵权赔偿计算方法再梳理

1. 侵权损失

中韩两国关于侵权损失的计算公式存在差异，中国计算的是“权利人减少的销量”或“侵权人市场销量”（前者不能确定时），而韩国则直接计算“侵权人市场销量”。

侵权损失的立法宗旨为充分保护并计算权利人的损失，因此，侵权损失的应然公式可以分为两种情况（见表4）。

当Q1+Q2*r≤Q（专利权人侵权前的市场规模）时，则L（侵权损失）=[Q1+Q2*r（权利人在侵权前的市场占有率）]*P1（专利产品营业利润）。该公式的前提条件包括：一是权利人损失的销量（自身的及分割的侵权销量部分）不得超过权利人侵权前的市场规模；二是公式中的利润原则上是权利人专利产品的营业利润0之所以不按净利润计算，在于专利权人获得侵权人的净利润赔偿后，还需要缴纳所得税，这就出现专利权人实际获得的净利润低于其原本的净利润。，专利产品营业利润难以计算的，也可以侵权产品的利润计算，1《重庆意见》第4条第2项。且该利润应当包含权利人的价格侵蚀部分；三是在确定利润时应当考虑技术分摊规则和整体市场价值规则。

当Q1+Q2*r＞Q时，则L有两种计算方法供权利人选择，一是首先考虑权利人的市场规模计算，即L21=（Q1+Q2*r）*P1+（Q2-Q1-Q2*r）*R（权利人合理许可费率）；二是首先考虑权利人减少的销量，即L22=Q1*P1+(Q2-Q1)*R。而L21-L22=Q2*r*（P1-R），而P1≥R是常态，因此L21≥L22，故在侵权销量较大时，权利人可以选择L21计算侵权损失。

2.侵权获利

韩国《专利法》没有对侵权获利给出计算公式，中国则规定以“侵权销量”乘以“侵权产品营业利润”计算（见表5）。本质上，侵权获利与侵权损失是对立的两种赔偿种类，侵权损失立足于权利人实际损失和填平原则，侵权获利则立足收缴获利和惩罚原则，二者的对立决定了权利人只能择一行使，且侵权获利赔偿应当慎用。将侵权获利视为权利人的实际损失，是一种非常粗略的方法。2崔国斌：《专利法：原理与案例》，北京大学出版社2012年版，第765页。中国司法实践中，适用侵权获利的案件极少3典型案例之一就是2006年7月正泰集团股份有限公司诉施耐德电气低压（天津）有限公司实用新型专利侵权纠纷案（2006温民三初字第135号）。，而韩国2009～2011年的一审判赔案例中适用侵权获利的比例为23。

3.合理许可费、法定赔偿、惩罚性赔偿及返还不当得利

合理许可费的适用前提是已经存在真实许可，许可费率应当高于权利人实际许可费率或市场同类专利产品许可费率，具体数额由法院酌定。对于法定赔偿，目前，中国法院判决大多适用法定赔偿，这似乎与法定赔偿作为兜底式赔偿的立法宗旨不符，而规定的在先赔偿种类在司法实践中反而变成了兜底式赔偿。韩国各地方法院在2009～2011年间的专利侵权一审判决中，适用法定赔偿的比例仅为41。关于惩罚性赔偿，中韩两国也未规定4，虽然惩罚性赔偿的适用在理论上可行，尤其是当侵权人主观故意较重时，但鉴于侵权获利赔偿基本能够实现类似功能，因此惩罚性赔偿应当慎用。关于返还不当得利，理论上其并不属于损害赔偿，但无论如何，该部分应当返还给权利人。

表4 中韩两国关于侵权损失实然公式与应然公式的选择

表5 中韩两国关于侵权获利实然公式与应然公式的选择

4. 附随损害赔偿

对于权利人因侵权而导致的其他附随损失，如替代性或竞争性非专利产品销量减少或价格侵蚀、商誉损失、诉讼过程中的合理费用（保全费、取证费、律师费等），根据侵权理论，只要附随损害与侵权行为具有必然因果关系，侵权人应当予以赔偿，只是实践当中权利人举证较为困难而已，而中韩两国法院均可以在适用法定赔偿时考虑附随损害，或者单独适用。

结 语

中韩两国关于专利侵权赔偿的种类相同，但在具体计算方法、适用顺位上有所差异，但两国关于专利侵权赔偿种类均有待改进，也有必要相互借鉴。中国近年正在修改《专利法》，主要内容就包括法院调查取证和惩罚性赔偿。第一，关于法院调查取证，《专利法修订草案（送审稿）》第61条第3款规定，为计算损害赔偿额，权利人客观上无法举证时，法院可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料。尽管中国2013年8月修订后的《商标法》也规定了法院调查取证，但此次专利法修改较之有所进步，即增加了侵权人具有正当理由下可不提供该证据的抗辩理由，这符合法院居间裁判规则，美国、韩国等诸多国家也均有此规定。只不过，何为“正当理由”？侵权人的“正当理由”与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定的权利人可以申请法院调取侵权人的商业秘密之间的冲突如何解决？这需要认真研究。第二，关于惩罚性赔偿，《专利法修订草案（送审稿）》第65条第3款规定了故意侵权的，可将赔偿额提高2到3倍，即除了普通赔偿额外，还可以判决额外的1到2倍的惩罚性赔偿。该惩罚性赔偿数额与新《商标法》规定的1到3倍与《著作权法（送审稿）》规定的2到3倍有所不同，但结果想必会因三大知识产权法的体系化而调整为1～3倍。

As one of civil responsibility, patent infringement compensation appears complicated on damage kinds, calculating and sequence. Based on the aim of patent protecting, patent law regulates several ways of calculating compensation, and makes secondary fi ction in exceptional methods. China and South Korea face the same problem of applying different types of patent infringement compensation and calculating method.

patent infringement compensation; lost profit; illicit profit; reasonable royalty; statutory compensation

［韩］金玄卿，中国人民大学法学院副教授，民法法学博士

梅锋，中国电力科学研究院法律顾问，知识产权法法学博士

本文系中国人民大学亚洲研究中心科研项目“韩国侵权法研究”的最终研究成果。