审查起诉阶段的非法证据排除机制——以合肥检察院系统的实践为视角

孙 波 何志平

(巢湖市人民检察院,安徽 巢湖 238000)

审查起诉阶段的非法证据排除机制
——以合肥检察院系统的实践为视角

孙 波 何志平

(巢湖市人民检察院,安徽 巢湖 238000)

新刑事诉讼法明确规定了非法证据排除的范围和公检法三机关在刑事诉讼活动中都具有对非法证据排除的义务。检察机关作为法律的监督机关，在侦查活动中承担着对侦查活动的监督，在审查起诉阶段对证据的进行核实，审查起诉环节对非法证据的排除直接影响到案件的开庭审理。如果在开庭审理过程中被告人或者辩护人提出非法证据的排除，公诉机关需要证明证据来源的合法性，所以公诉环节对非法证据的排除就显得尤为重要。公诉是检察机关核心的标志性的职能，它担负着指控犯罪与诉讼监督的职能，既是侦查程序审查的把关者，又是审判程序的启动者和诉讼程序的纠错匡正者，如何有效的排除非法证据对于打击犯罪，保障人权，保证法律在诉讼中得到正确实施，维护社会和谐稳定和公平正义意义重大。

公诉环节；非法证据排除；必要性；构建

审查起诉阶段进行非法证据排除的意义在于：一是新刑事诉讼法将尊重和保障人权明确写入刑事诉讼法,检察机关承担着准确查明犯罪事实与人权的保障的双重职能；二是可以提高检察机关办案效率和办案质量；三是可以起到吓阻侦查机关非法取证的行为。对非法证据的证据能力进行合理的补救,恢复其证据效力,避免其在审判中被作为非法证据而加以排除,由此促进刑事诉讼的实体公正。为此,笔者认为,有必要对审查起诉阶段非法证据排除问题展开进一步的理论与实证分析。

1 我国非法证据排除规则基本问题的界定

我国的非法证据排除规则是具有中国特色的排除方式,《刑事诉讼法》第五十四规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”明确的规定了以非法方法取得的言辞证据无条件排除,但是,对于实物证据和书证的排除则采取十分谨慎的态度。刑诉法规定,收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者做出合理解释,不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。如有学者认为,《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《新刑诉法》确立了强制性的排除与自由裁量的排除相结合的证据排除规则[1]。对于采取非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及证人证言、被害人陈述,法庭应作为非法证据予以排除,这是一种强制性的排除规则。对于非法取得的物证、书证,则给予法庭一定自由裁量权。与我国规定不同,在美国的司法实践中,采取强制排除主义[2]。美国的非法证据包括非法取得的实物证据和非法取得的言词证据,其中,非法取得的实物证据构成了非法证据排除规则的主要内容。因此,我国的非法证据排除的范围与类型可分为：强制排除的言词证据和自由裁量排除的实物证据。

根据两高的司法解释,需要对非法证据的内涵和外延予以进一步界定。2012年,最高人民检察院与最高人民法院对于刑讯逼供等非法方法进行了界定,刑讯逼供及其他方法是指使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的刑讯逼供等非法方法。主要体现在凡采取造成犯罪嫌疑人、被告人肉体剧烈疼痛的变相肉刑(包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方式)所获取的供述。据此,在非法言词证据方面,“采用刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述”的内涵被限定为：对犯罪嫌疑人造成精神或者肉体上的痛苦而作出的虚假陈述。这就将非法言词证据限定在一种最严重的典型情形下,肉刑或者变相肉刑直接侵犯受宪法保护的公民基本生命权、健康权。而且,刑事错案的实证研究表明,被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因,而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。强调对此种情形下的非法言词证据的排除的基本价值在于,尊重和保障人权,维护刑事程序的正当性,但另一方面,两高的司法解释进一步限定了非法言词证据的内涵与外延。

对于以威胁的方法获取的犯罪嫌疑人的供述是否属于排除的范围需要进一步研究。威胁是施加于精神上“暴力”的方式,使对方产生恐惧感。导致一项供述不具有可采信性。威胁不需要是一种公然实现的行为,例如提出被告人不坦白就对其进行殴打,殴打就不一定真会实施。在刑事案件侦查阶段的初期犯罪分子多会对抗侦查,此时,突破案件的关键就是在气势和心理上震慑犯罪分子。侦查尤其是审讯中以一定的言语相威胁,并击破犯罪嫌疑人的心理防线,是侦查人员常用的侦查谋略之一[3]。这种威胁式审讯,可能会给犯罪嫌疑人心理上造成高压,被认为可能妨碍嫌疑人供述的自愿性。笔者认为对于此种威胁的方式是需要分不同情况予以处理的。如果对犯罪嫌疑人不合作以刑罚上的重罚相威胁。如在审讯时对犯罪嫌疑人说,不说就多判你几年,不老实交代就把你关起来。在这种情形中,一方面,侦查人员的威胁意图是很明显的,侦查人员采用上述谋略的主要目的就是要对犯罪嫌疑人形成一种心理上的高压态势,迫其认罪；但另一方面,侦查人员在此又打了一个擦边球,即并非直接以暴力、侮辱或不利待遇相威胁,而是以法律明确规定的刑事责任(刑罚)、强制措施(羁押)等相威胁。这些战术的威胁强度是否达到了足以剥夺或抑制犯罪嫌疑人意志自由的程度,而应一律认定为违法,似乎不可一概而论。笔者认为对于此类威胁如果不公然违背现行法规范；不产生过高的道德成本；不妨碍嫌疑人或证人意志的自愿性和真实性,是可以作为证据予以采信的。

综上,两高的司法解释虽然进一步限定了非法言词证据的内涵与外延,但是,这种限定效果存在着某种不确定性。2012年《刑事诉讼法》第五十条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。在没有司法解释的情况下,第五十条与第五十四条的排除规则是一致的,但司法解释使五十条与第五十四条发生了分裂。为此,需要进一步考虑此类情形下的非法证据排除问题。笔者认为,《刑事诉讼法》第五十条已经明确禁止以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用引诱、欺骗等非法方法收集证人证言、被害人陈述,这实际上暗含了对此类情形下的言词证据应予排除的要求。虽然两高的司法解释没有将此类情形下的言词证据明确界定为应予排除的非法言词证据,但是,两高的司法解释也没有明确否定予以排除的可能性。实际上,司法机关完全可以依据《刑事诉讼法》第五十条,对此类情形下的言词证据应予排除。当然,此类情形下的言词证据排除将面临更复杂的价值考量与具体处理。

2 审查起诉阶段非法证据排除的基本定位及其实施状况

2.1.1 具有终止刑事诉讼进程的作用,在审查起诉环节中如果发现非法证据予以排除,排除后的证据达不到确实、充分的程度,检察机关会将该案不起诉或者公安机关作撤案处理。

2.1.2由公诉机关所主导的,在审查起诉环节的非法证据排除是由公诉机关所主导的,在犯罪嫌疑人、辩护人等相关人员或者检察机关发现需要进行非法证据排除。公诉机关启动非法证据排除后,一般会将案件退回公安机关补充侦查,要求公安机关对所提供的证据的合法性作出说明和提供证据,后公诉机关对公安所提纲的证据和说明进行判断,是否需要对非法证据进行排除。

在审查起诉环节中对非法证据排除的内容只要是对公安机关移送的证据材料进行审查复核,如果发现证据中有非法证据的情况下,会将案件退回公安机关补充侦查,要求说明证据的合法性,对于瑕疵证据要求公安机关作出补正。公安机关对于非法证据作出补充或者说明后,公诉机关重新对证据进行审查判断,如果认为是非法证据的,予以排除,如果认为是不属于非法证据的情况下,对该项证据予以采信,作为定罪量刑的依据。

在审查起诉中对于非法证据的排除多采用形式上进行审查的形式,主要的方式有讯问犯罪嫌疑人；询问办案人员；询问在场人员及证人；听取辩护律师意见；调取讯问笔录、讯问录音、录像；调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；进行伤情、病情检查或者鉴定等方法。

合肥市区域内的非法证据排除的司法现状调研概况。从两个规定实施以后,到新刑诉法实施一年多以来,我们对合肥市区域内的九家基层检察院和合肥市检察院进行了实地调研。调研中发现九家基层检察院进行实质意义上的非法证据排除案件共2件,强奸案件一起,盗、抢案件一起。合肥市检察院在实践统计中发现非法证据的排除主要集中在毒品案件与自侦查案件之中,其中有2起毒品案件和5起职务犯罪案件中涉及到非法证据排除问题。毒品案件与自侦案件对于口供的依赖性较强。该起强奸案件中犯罪嫌疑人系在外地被抓获,在检察机关审查起诉阶段提出被派出所的民警殴打、逼迫其承认犯罪事实的,从公诉机关所调阅的审讯录像中犯罪嫌疑人在讯问过程中表示自己承认,如果不承认对方会将其搞死这类的语言,后将其有罪供述排除,对这起案件存疑不起诉；盗、抢案件起诉至法院时犯罪嫌疑人陈述被公安机关刑讯逼供,检察机关调阅了入所人身检查记录发现犯罪嫌疑人身上有伤,将犯罪嫌疑人的口供予以排除,该起案件起诉到法院后撤回起诉；毒品案件中与自侦查案件非法证据排除是在审判阶段提出的,公诉机关无法出具未刑讯逼供的证据,法院在认定毒品数量以有利于犯罪嫌疑人的数额予以认定,自侦案件认定数额以行贿受贿数额有利于犯罪嫌疑人而确定。

在审查起诉阶段对于非法证据需要高度的关注,准备工作做在前面,要及时发现可能涉嫌的非法证据,尽早启功非法证据排除,在合肥市调研的过程中强奸案件中,检察人员就及时发现了可能涉及非法证据的问题并进行了非法证据的排除,后将该案作不起诉处理,提高了公诉案件质量,节约了司法资源。在调研中出现的盗、抢案件中对非法证据的重视力度不够,以致在出庭公诉阶段,被告人提出非法证据排除问题,给出庭公诉增加了难度,后该案撤回起诉,这显然增加了公诉案件的起诉风险。目前,在审查起诉阶段检察人员现在对于犯罪嫌疑人讯问时多会在讯问笔录的开始时讯问犯罪嫌疑人有无被公安机关刑讯逼供,在讯问笔录结束时再次讯问犯罪嫌疑人有无被检察机关刑讯逼供,为被告人庭审中翻供可以提供证据可以证实翻供没有依据。与监所部门紧密联系,在监所部门发现公安机关或者检察机关可能涉嫌刑讯逼供等行为时,第一时间进行案件审查,确保能掌握第一手证据材料。

3 构建和完善审查起诉阶段的非法证据排除机制

在公诉环节的非法证据的排除启动程序一般为两种,一种是依申请而启动,另一种为依职权而启动。

依申请而启动是指犯罪嫌疑人或者其辩护人等提出申请,检察机关而启动的模式。新刑事诉讼法第53条规定“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。根据该条规定能提起非法证据排除申请的人员不仅仅局限于犯罪嫌疑人,辩护人,犯罪嫌疑人的近亲属也是可以提出的。在实践中出现过犯罪嫌疑人无理取闹,有意拖延诉讼时间的现象,为了节约司法成本,提高诉讼效率。依申请而启动的非法证据排除程序,启动者需要提供相应的证据或者线索,再由检察机关决定是否启动。

依职权而启动,是指案件在审查起诉阶段,案件承办人发现案件中可能涉嫌刑讯逼供等非法取证行为的,依照职权启动非法证据排除程序。

当案件进入审查起诉环节后,三日内需要告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人,笔者认为可以在告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的同时告知犯罪嫌疑人对公安机关对其刑讯逼供等非法取证行为提出申请,但是提出申请需要提供相应的线索,防止犯罪嫌疑人利用非法证据排除程序拖延诉讼时间,浪费司法成本,降低诉讼效率。

公诉环节对非法证据排除的程序的执行者由何人担任,司法实践中一般是由案件的承办人员充当着非法证据排除的审查人员。在公诉环节中检察人员充当着两面的角色,承担着打击犯罪与保障人权的统一,即承担着公诉职能也承担着法律监督权。在司法实践中公诉机关承担着对犯罪的打击,而非法证据排除的证据,却可能对案件产生很重要的影响,可能使犯罪分子得不到法律的追究,给指控带来不利的影响。这就会造成公诉人怠于行使非法证据排除权,非法证据排除也会增加公诉工作的工作量,使当前公诉工作案多人少的矛盾更加凸显。公诉人在非法证据排除中即是运动员,也是裁判员的角色,也是不利于对非法证据排除[4]。笔者认为可以在检察机关内部建立一个非法证据调查机关。在公诉环节的非法证据排除也是不同于审判阶段的非法证据排除规则,在审判阶段的非法证据排除,法院居中裁判,控审分离。对公诉环节非法证据的排除检察机关承担着审判之前的法官的角色,不仅需要对侦查机关和辩护人双方争议的证据做出裁判,还需要依职权主动发现和依法排除非法证据。在公诉环节中检察机关一旦认定“非法证据”,其结果就将会排除,不会出现在法庭审理阶段,这样可能使案件造成证据不足,或者存有疑点,因而公诉审查后会被认定为不构成犯罪的情况,终止了刑事诉讼程序。尤其可见,非法证据排除影响重大,对于非法证据排除的审查机关的责任也很重大,所以对于非法证据的调查核实人员需具备一定的侦查经验的人员进行调查核实。笔者认为对于非法证据排除的审查机关应当有案件管理部门、反渎职侵权部门、监所检察部门三个部门组成,由案件管理部分负责审查,反渎与监所部门负责调查,反渎与监所部门将公诉环节非法证据排除程序中调查的证据材料交由案件管理部门进行审查从而制作出调查报告。案件管理部门对受理案件的办案风险具有一定的防控能力,而非法证据是影响案件质量最重要的因素之一,对非法证据的防控,也是对案件风险防控的最重要的方式。刑讯逼供等非法取证行为严重侵害了公民的人身权利,也是职务犯罪的表现形式之一,让反渎职侵权部门加入进来也是有利于增加案件线索,对职务犯罪进行一个很好的预防作用,对于侦查机关非法取证行为也能起到威慑作用。监所检察部门处于对看守所,是直接接触到犯罪嫌疑人的人员,在实践中对侦查机关的刑讯逼供等造成的行为也是可以直接发现,监所检察部门也是有利于收集到第一手证据的,将该机关纳入非法证据调查机关也是有利于发现刑讯逼供等非法取证行为的。

对于需要排除的非法证据,笔者认为由非法证据调查机关负责对非法证据排除的审查,审查的形式有讯问犯罪嫌疑人、询问办案人员,询问在场人员及证人,听取辩护律师的意见等。笔者也认为可以增加听证程序。因为在公诉环节中非法证据排除是检察机关单方面做出的排除,设置听证程序有利于加强对侦查权力的制约也有利于听取犯罪嫌疑人、被害人、辩护人的意见,兼听则明,偏听则暗。但是由于当前的司法实践中听证程序所花费的成本较高,不能对于所有的案件都采取此种形式,笔者认为可以对于罪与非罪,重大复杂的案件可以采取此种方式。对于非法证据调查机关综合所有案件材料,制作出调查报告在报告中详细说明非法证据排除的原因及依据,并将报告上交检察委员会讨论决定,检委会做出决定后,按照不同的情况分别处理,将处理意见返还案件承办人员。对于属于非法方法收集的证据,尚未构成犯罪的,应当依法向被调查人所在的机关提出纠正意见。对于需要补正或者解释的,应当提出明确要求。对于非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的,依法移送本自侦部门立案侦查。

检察人员的工作绩效考核。趋利避害一样也是司法人员评价、推动作出某种行为的内心驱动力。检察机关对办案质量进行考核是必要的。但是,考核必须以科学为前提,如果考核标准设置不科学,则有可能导致检察官对客观公正义务的落实,并进而影响司法公正[5]。公诉部门主要的考核指标是办案数、错案数、不批捕率、不起诉率、无罪判决率等指标。如果过度关注实体上的错案,对程序上的问题予以轻视,非法证据排除的动力就会较小。严格贯彻非法证据排除,不起诉率、无罪判决率是会提高,法院在审理中不能本着多一事不如少一事的算计对非法证据的排除进行模糊处理,进而出现“辩审交易”的现象,非法证据排除的初衷难以顺畅的实现[6]。我们认为应当将非法证据排除规则的适用状况作为检察人员管理和案件质量考评的一个重要指标,从而推到检察人员在审查起诉环节对非法证据排除的执行力。

[1]万毅.论瑕疵证据—以“两个“证据规定”为分析对象[J].法商研究，2011，（5）：118-121.

[2]何家弘,新品新.证据法学[M].北京：法律出版社，2008：113-114.

[3]万毅.侦查谋略之运用及其底限[J].政法论坛，2011，（7）:133-145.

[4]马静华，刘相玲.从制裁到预防:审查起诉阶段非法证据排除规则适用机制研究[J].江苏行政学院学报，2012，（4）:120-121.

[5]赵红星.非法证据排除规则若干问题的思考[J].河北法学，2012，（9）:83-91.

[6]顾永忠.我国司法体制下非法证据排除规则的本土化研究[J].政治与法律，2013，（2）:99.

ON THE EXCLUSION MECHANISM OF ILLEGAL EVIDENCES ON THE STAGE OF REVIEW AND PROSECUTIONI

SUN Bo HE Zhi-ping
（Chaohu People’s Procuratorate,Chaohu Anhui 238000）

The new criminal procedure law explicitly stipulates the scope of illegal evidence exclusion and the obligation of judicial authorities to exclude illegal evidence in criminal proceedings.The procuratorial authority,as the supervising authority of laws,supervises investigating activities,verifies evidences on stage of review and prosecution,and excludes illegal evidences in the public prosecution procedure,which directly imposes influence on the trial on court.If the defendant or the defender comes up with the illegal evidence exclusion,the public prosecution authority needs to prove the legality of the source of evidence. Therefore the illegal evidence exclusion in the public prosecution procedure is particularly important.Public prosecution is the core function of procuratorial authorities and plays the role of crime accusation and prosecution supervision.It guards the procedure of investigation,initiates judicial procedures and corrects prosecution procedures.To exclude illegal evidence is of great importance to fight against crimes,protect human rights,guarantee implementation of laws in prosecution and maintain social harmony and justice.

public prosecution procedure;illegal evidence exclusion;necessity;construction

D925

A

1672-2868（2014）04-0054-05

责任编辑：陈澍斌

2014-04-26

安徽省人民检察院课题(项目编号：AJ201305)

孙波(1987-),男,安徽含山人。巢湖市人民检察院助理检察员。研究方向：公诉理论与实践。