刑事法视野下虐待幼童之法律规制——以浙江温岭幼师虐童事件为例

汪羽静，李 博

(江苏警官学院，江苏·南京 210012)

一、案情介绍

2012年10月24日，浙江温岭女教师颜艳红在幼儿园活动室里对一名幼童施加暴力的视频，经媒体报道引发大众关注。当地公安机关以涉嫌寻衅滋事罪刑拘颜艳红并提请温岭市人民检察院批准逮捕。但在随后的补充侦查中，公安机关认为涉案当事人颜艳红不构成犯罪，依法撤销刑事案件，只对其作出行政拘留十五日的处罚。温岭虐童案后，媒体相继报道了太原掌掴幼童案、山东东营体罚学生案、吉林女幼师虐童案等一系列案件，公众支持虐童行为入刑的呼声愈加强烈。据笔者的课题小组进行的问卷调查结果显示，69.75%的受访者对“虐童事件”的发生表示“很愤怒，应当严惩”，84.85%的受访者认为我国应“尽快增设独立的虐待儿童罪”。①问卷发放地点集中于南京火车站及南京南站等人员流动大的场所，共发放问卷200份，回收192份，回收率96%。我们认为，用刑法规制虐童行为是在现实情况下应对虐童事件频频发生的较为直接有效的措施。如何借用刑法的威慑力，将虐童行为恰当适宜地纳入刑法调整中，是亟须社会讨论和思考的问题。

值得注意的是，增设虐童罪不是简单地处理刑事案件，是对公众的一种价值引导，以及充分保护未成年人的价值体现。②陆旭.《教师虐童犯罪的刑法规制》.《上海政法学院学报》，第28卷第1期2013年1月.

二、对虐童行为进行刑法规制的必要性分析

(一)现行法律的困境

我国对未成年人人身权益的保护从严格意义上来说并非无法可依，但在司法实践中确实捉襟见肘。如《未成年人保护法》、 《义务教育法》等专门性法律，以禁止和倡导为主，却没有查处和惩罚等保障性措施的规定，使其缺乏了强制性这一重要的法律特征，呈现出道德化的状态。法律条文里“相关人员”、“相关单位”等含糊的用语，多而杂的法定义务主体，使实践中难以划分清晰的权限责任，弱化了政府这一重要责任主体在保护未成年人人身权益中的作用。缺乏强制性和明确的职责权限的法律不具有可操作性，客观上容忍人们藐视法律，使未成年人保护边缘化。①胡曙光:《我国未成年人保护法的完善——温岭虐童案引发的思考》.湖北民族学院学报 (哲学社会科学版)2013年8月。

在温岭虐童案中，从刑法角度出发，主要可以考虑四个罪名:寻衅滋事罪、虐待罪、侮辱罪、故意伤害罪。但纵观四个罪名的构成要件，都无法与虐童行为准确地契合。首先是寻衅滋事罪，此罪属于刑法分则中“妨碍社会管理秩序”一章中的内容，保护的法益主要是社会公共秩序，而幼师侵犯的是儿童的人身权益。再次是侮辱罪，教师对幼童打骂，在一定程度上对幼童的人格名誉造成了影响，在行为方式上似乎符合侮辱罪的特征，但幼儿园教师是一个相对小范围的空间，无法满足侮辱罪“公然侮辱他人”的要求。然后是故意伤害罪，大多数受虐儿童的伤势没有达到轻伤以上，达不到立案侦查的标准，许多行为也不局限于对儿童形式上的身体伤害，而后者的侵害具有很强的隐蔽性。而此次温岭虐童案呼声较高的就是虐待罪。根据我国刑法第260条，“虐待罪，是指对共同生活的家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。”从主体要件来看此罪主体必须是共同生活的同一家庭的成员，包括血亲关系和姻亲关系，相互之间存在一定的亲属关系或者扶养关系。非家庭成员不能成为本罪的主体。行为方式上，须是“从肉体上和精神上进行摧残迫害”，一般认为行为须具有一贯性和连续性，这也与主体要件相对应。行为结果上，须达到“情节恶劣”的程度。幼儿园教师与幼童只是一种合同关系，非家庭成员关系，从现有的案例来看，个体受害者受到的侵害大多不是长时间的持续状况，幼教的虐童行为不满足虐待罪的构成要件。

虽然社会对严惩虐童幼师的呼声很高，但法律应是客观公正且理智的，应使人们对自己的行为有充分的预期和明确的评价，司法也应具有独立性。因此，如果强行给施虐者定罪，虽然符合社会道德观念，但却违反了罪刑法定原则和依法治国的精神。

温岭虐童案的处理结果是对幼师颜艳红作出行政拘留十五日的处罚。行政处罚是对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为，但其保护的主要侧重于公共利益和社会秩序，至于公民、法人或其他组织的合法权益，是重要内容却未必是重心所在②何剑:《论“虐童”行为的刑法规制》.《中国刑事法杂志》，2013年2月。其惩罚的程度也远不及刑罚。将虐童行为笼统地归于“殴打或故意伤害他人”这一宽泛的描述，如同寄人篱下，未能突出行为的特征和特殊的危害性，实是无法定罪情况下的无奈之举。

(二)儿童权益的保护

从儿童权益保护的意义角度来说，对虐童行为的法律规制是势在必行的。幼儿教育是不可缺少的关键环节，虐童行为对孩子的伤害不仅是身体上的，这种不良影响还主要体现在对孩子的认知发展和情绪发展上，深刻影响其价值评价体系的建立和行为模式的养成，极易在其未来的生活道路上埋下隐患，甚至波及社会，影响深刻长远。

(三)社会的变化与法律规制的契机

社会的发展特别是人口流动性的增强，打破了中国传统社会的差序格局①徐文文、赵秉志:《关于虐待罪立法完善问题的研讨——兼论虐童行为的犯罪化》.《法治研究》2013年第3期，人们密切生活在一起或互负抚养义务的不一定是“家庭成员”，特别是独生子女的政策和老龄化的趋势凸显了这一社会解构的趋势，养老和幼儿机构、家政保姆等行业随之兴盛，但一些机构虐待老人、幼童的事件也屡见报端，引起了社会一致的谴责，部分案件施虐者触目惊心的手段引起民众的公愤，人们也通过各种合法方式建言献策，此时利用公民权利意识增强这一契机，对虐童行为进行刑事法律上的规制，有利于建立积极理性的社会价值导向。这不是舆论对司法的干预和绑架，而是法律为反映民意、适应社会发展而做出的调整和完善，是法律本身价值的内在要求和体现。

三、刑法规制途径的探索

(一)单独设立“虐童罪”还是完善现有罪名

理论界对虐童行为的刑法规制主要有两种观点，单独设立“虐童罪”或是完善现有罪名。有学者提出增设“虐待未成年人罪”等相关新罪，将虐童行为类型化，增强司法实践中的可操作性，以弥补现行法律针对此类案件的不足。这的确是一种直接有效的解决方法。但也有学者提出，刑法学者的使命是“通过追求法理背后的法律精神以合理解释现行《刑法》来解释现实问题。”②陆旭.:《教师虐童犯罪的刑法规制》.《上海政法学院学报》，第28卷第1期2013年1月增设“虐童罪”是不具有经济价值的。

笔者倾向于后者的观点。即使虐童行为具有破坏公序良俗的特殊危害，但出现法律无法调整的社会问题便增设刑法罪名，似乎过于“简单粗暴”，不利于刑法的稳定性，对公民人身和民主权益也形成了潜在的危害。既然可以通过完善现有罪名来规制虐童行为，增设“虐童罪”就显得得不偿失了。再者，在儿童人身权益的保护受到关注之时，即时增设专门罪名，而未全面地考虑到社会上其他的虐待行为③张开俊:《虐待行为的刑法规制—由幼师虐童案引发的思考》.《上海政法学院学报》，第28卷第5期，2013年9月，如虐待老人的行为，是对其他弱势群体人身权益的忽视，有搪塞社会民意之嫌。

(二)完善虐待罪之初探

在现行《刑法》中，较为符合虐童行为的本质和特征的罪名是虐待罪，也是此次温岭虐童案中得到群众广泛赞成的罪名。但如上文所述，虐待罪的构成要件与虐童行为不符，因此可以对其进行修改和完善。

1.拓宽虐待罪的主体的范围

随着社会的发展，人际交往已突破了传统格局，现行刑罚的虐待罪主体主要仅局限于家庭成员，施虐者为非家庭成员的受害者受不到保护，这也就是温岭虐童案中难以以虐待罪将幼教定罪的主要原因。因此虐待罪保护的法益是未成年人的人身权益，却已难以满足社会现状的需求。

虐待罪就完全可以突破原来的行为主体、对象的范围限制，实现对一般性虐待他人行为的刑法规制。④张开俊:《虐待行为的刑法规制—由幼师虐童案引发的思考》.《上海政法学院学报》，第28卷第5期，2013年9月虐待罪主体的拓宽主要可以从两个方向来考虑。一类是对未成年人负有扶养、监护、教育和照顾保护等义务的个人和团体组织，行为方式可以是主动侵害的作为，如温岭虐童案，也可以是未尽到义务的不作为。另一类是排除前类以外的他人，这就可能涉及与其他罪名的竞合，在此不作讨论。

2.对“情节恶劣”要求的修改

虐待要求结果达到“情节恶劣”的程度。对于“情节恶劣”可以从时间角度例如长时间持续的行为，也可是造成结果的严重程度，还可以从手段方式频率、一般大众的接受度等方面来理解和判断。这是虐待罪的定罪情节，有利于集中运用有限的司法资源，也给予了公民化解家庭等私人矛盾的充足空间。

但这不适用于如温岭虐童案件的情况，其虐待行为具有自身的特殊性。幼师在一定时期实施的虐童行为，即使总量较多，但对于个体而言具有偶然性，因此也无从谈达到“情节恶劣”这一虐待罪的入罪标准。因此可以保留对一般虐待行为“情节恶劣”的入罪标准，而对虐童等特殊的虐待行为依其行为特点，降低入罪门槛。

3.删除“告诉才处理”

虐待罪属于亲告罪，但这一规定实为不妥。其一，虐待罪的受害人大多为弱势者，客观上缺乏告诉的能力。而从主观而言，行为人有可能是他们的唯一扶养人，或是出于种种的顾虑，受害人也受限于行为人而主观上不愿意告诉。其二，虐待罪的设立主要出于保护受害人的隐私、名誉等目的，尊重受害人个人的意愿。“二者存在着熟人社会的隐和关系。”①谭凤凤:《浅析虐童行为入刑》.《湖北职业技术学院学报》，第16卷第1期，2013年3月但在教师虐童事件中大多不存在此种顾虑。其三，虐待行为侵害的是公民的人身权益，特别是关乎对弱势群体的保护，公权力不应作出不适当的权力的让渡。

4.适当提高虐待罪的法定刑

刑法中虐待罪基本犯的法定刑为两年以下有期徒刑、拘役或者管制，加重犯为两年以上七年以下有期徒刑。从其侵犯的法益而言，虐待罪的法定刑是较轻的。这里有一部分原因是由于虐待罪的主体限于家庭成员，出于“亲亲原则”的考虑，维护基本的人伦亲情。

因此如果虐待罪扩大主体范围，就应适当提高法定刑。非家庭成员伤害往往比家庭成员主观上更为恶劣。因受中国传统教育方式的影响，许多家庭还保留着“打是亲骂是爱”的观念，但毕竟是亲生亲养，行为的危害性较小，主观恶意较轻。但家庭外的伤害行为主观恶意较大危害性也较大，如温岭虐童案中幼教颜艳红，出于玩闹、取乐的目的对幼童实施虐待行为，对幼童的身心都造成了严重的创伤。提高虐待罪的法定刑其一出于保护人权的考虑，其二是提高违法成本，利用刑法震慑施虐者不敢恣意妄为，其三也是适应虐待行为主体范围的变化。

四、结语

虐童现象屡禁不止，频现报端是社会之痛，也是法律之责。虐童行为对儿童的身心造成了严重的创伤，为未来埋下了隐患。社会传统格局的变化、大众公民意识的增强都为虐童行为的刑法规制提供了契机。相比国外而言，我国对未成年人的保护机制还处于不够完善的状态，保护意识不强。不论是单独设立“虐童罪”还是修改现有罪名都是对未成年人有效的法律保护，为我国建立系统、全面、运行有效的未成年人保护机制奠定基础。