论诉讼法理论体系的内涵*

苏仲庆

(盐城师范学院 经济法政学院，江苏 盐城 224051)

在前文《法发生学视野下诉讼法理论体系的基点》中分析了法、公共权力和诉讼法的三者伴生关系决定了诉讼法的含义和诉讼法的基本特质，决定了法的他律性，而法的他律性决定了诉讼法运行的两个基本因素审判权和诉权为诉讼法的基本范畴；法的产生与发展基于一定的原则和目的决定了诉讼法的基本原则、目的和价值；法之产生是借三角形架构实现的，这使诉讼呈现为一定的诉讼结构(诉讼模式)；并且这一三角形架构是与时空相结合产生特定化的技术处理，这就使三角形架构又呈现为诉讼场域；审判权和诉权的启动，在诉讼法的基本原则、目的和价值的导引下，诉讼结构和诉讼场域在时空中的展开就呈现为司法认知和诉讼过程。因此，诉讼法的含义和基本特质是确定诉讼法理论体系的基点，本文将诉讼法理论体系的内容概括为诉讼法的含义和基本特质、诉讼法的基本范畴、诉讼法的基本原则、目的和价值、诉讼模式、诉讼场域、司法认知和诉讼过程。诉讼法的含义和诉讼法的基本特质已在《法发生学视野下诉讼法理论体系的基点》一文中作了分析，本文对诉讼法理论体系内涵的其它要点作简要分析。

一、诉讼法的基本范畴

由于人会滥用自由意志，因而人们之间必然会产生冲突纠纷。当人们之间发生纠纷，产生争议，依靠自律的血亲复仇和同态复仇等无法真正彻底解决纠纷时，就有必要产生一个外在的力量介入，这种力量便是公共权力，公共权力具有强大的外在强制力和道德说服力与正当性，从而有能力真正彻底解决双方当事人之间的纠纷。诉讼法的这一产生过程向我们揭示了诉讼法的产生有赖于两个基本条件：一是当事人放弃自律的解决纠纷方式，转向第三方公共权力；二是第三方公共权力有能力解决纠纷。这两种条件在人类诉讼法的发展中支撑着诉讼法的运作和发展：公共权力承认当事人有资格来到自己面前提出其请求以解决纠纷，当事人承认公共权力有资格和能力解决纠纷，这便是诉权和审判权。可见，诉权和审判权构成诉讼法的基本范畴，诉讼及其所有关系都是围绕着这一对基本范畴展开和发展的。诉权是公民请求司法救济的权利，是一个人被作为一个人来看待的最基本的条件之一，因而是公民的基本权利。审判权是作为公共权力的组成部分的司法机关，具有解决一切纠纷的权力，并且是解决纠纷的最后机关，具有解决纠纷效力上的最高性和至终性，是法作为他律性规范的根本保证。因此，诉讼法基本范畴的诉权和审判权，不仅是诉讼法领域的问题和基本理论，更是宪政法治的问题和基本理论，这一点在诉讼法学界没有引起足够的重视，导致诉讼法研究的理论高度和意义往往限定于诉讼法自身，这种问题导向性的诉讼法研究格局最终会导致我国诉讼法研究的贫乏。

诉讼法基本范畴的诉权和审判权，二者的相互依赖和相互作用，使诉讼法能良好地运作。诉讼法能否良好运作(司法权的运作能否有双重性)要有宪法的基础，而诉讼法是否良好运作(司法权的运作中有双重性)又对宪法及宪政的产生起着决定和反制的作用。司法权的本质是判断权，其运行的判断形成要受各种因素的干扰和影响，包括主观和客观的因素，主观因素又包括法院的外部因素、内部因素和法官个人，其中法院的外部因素、内部因素是受制于国家权力的架构配置，是宪法所决定的，因此，诉讼法学的研究不能无宪法和法理的研究，是以宪法和法理为基础的。诉讼法不能良好运作又对宪法及宪政的产生起着决定和反制的作用，申言之，就是不能在一个社会形成司法至上，产生法律信仰，影响着法院裁判的既判力与司法公信力，也就影响着能否建立起宪政。

诉讼法基本范畴的诉权和审判权，二者的相互依赖和相互作用，决定了诉讼法具有自治性，使司法权具有自治性和强制性的双重特性，这种双重性是诉讼得以存在而发展下去的基本条件，也是传统的诉讼迈向宪政法治的现代诉讼的基本条件，因为诉讼得以存在而发展下去的基本条件是既判力与司法公信力。可以说，既判力与司法公信力是由诉讼法基本范畴的诉权和审判权推导出的另一对诉讼的基本范畴。既判力表明司法权解决纠纷在效力上具有公定力，这种公定力一般具有不变的确定性，即其有程序力、拘束力和实现力，从而这种确定性具有至终性、至上性、最高性。司法公信力是指社会公众对审判权的运行及运行结果所具有的心理认同感，它表明社会公众对法院是否信任和尊重以及信任、尊重、自觉服从法院生效裁判的程度。可见，司法公信力是法院既判力的来源和基础。从既判力的来源和基础来看，法院的判决具有既判力，不仅仅来源于司法权的强制性，更重要的是其最终来源于司法权的道德性，司法权的道德性是司法公信力的基础，正如前文所述，法自身的内在道德正当性的真正和最终来源是诉讼法的和平对话的自治性。诉讼法基本范畴的诉权和审判权，二者的相互依赖和相互作用产生司法的自治性。在现代宪政下，司法权同时具有市民社会的公民权利特性和政治国家的公共权力特性，这双重性的主要体现就是司法权具有自治性。司法权的自治性包括参与性的自治性(第三者与双方当事人相互之间的自治性)、程序性的自治性(法院解决纠纷过程的司法权本身的判断和程序所具有的自治性)和结构性的自治性(法院内部的审级自治性和外部与其它机构之间的独立而产生的独立自治性)。这也是宪法和宪政产生的必备条件。

二、诉讼法的基本原则、目的和基本价值

在法的产生过程的分析中，我们知道，法的产生基于一定的原则和目的，这决定了诉讼法的基本原则、目的和价值。那么，诉讼法的基本原则应包括哪些呢？我们可从分析诉讼法的基本范畴诉权和审判权得知。审判权作为第三方介入双方当事人的纠纷，其要有能力完全解决纠纷，这决定了司法权要有至上性、最终性和被动性，司法权要在正当程序基础上运行；对于诉权的运作而言，诉讼要客观公正，能及时充分给予权力救济。因此，笔者认为，诉讼法的基本原则有司法至上原则、司法最终原则、不告不理原则、客观公正原则、正当程序原则和及时充分救济原则。

在现代宪政要求下，公共权力的分立和制衡，特别是三权的分立，使司法权享有很强的独立性，从而由司法独立产生司法至上，只有司法具有了独立性才会有司法至上性的产生。司法独立包括外部的司法权独立和法院内部法官的独立(非行政化)。宪政下对诉讼的要求产生司法至上原则。司法是至上的就是意味着司法机关解决纠纷是最终的、决定性的，因此，在司法至上原则基础上派生出司法最终原则。为了实现这二原则，派生出不告不理原则、客观公正原则、正当程序原则和及时充分救济原则。其中，不告不理原则、客观公正原则是诉讼的生命线，正当程序原则是实现其它原则的基本要求和保证，及时充分救济原则是诉讼的出发点和归宿点。

在现代宪政要求下，公共权力的分立和制衡，不仅决定了诉讼法的基本原则，也决定了诉讼的目的和诉讼的基本价值。现代宪政下诉讼的目的是解决纠纷，保护公民合法权利，惩治违法犯罪，除此之外，不应在司法机关的职能上另加其它目的和要求。现代宪政下诉讼的基本价值是公正和效率。在诉讼的基本价值中公正是基础，效率是补充，在保证公正的基础上追求效率；同时也因司法资源的有限性，也不能为了实现公正而无限制地追求公正。这涉及到司法成本和个案的公正、个案的成本和社会公正的平衡。

三、诉讼结构(诉讼模式)

从法和诉讼法的产生过程可以看出，诉讼法基本范畴的诉权和审判权，在诉讼法的基本原则和诉讼目的、诉讼价值的导引下，二者的相互依赖和相互作用，在诉讼过程中实际形成了一定的地位及其相互关系。在人类法的发展过程中，人们也会在诉讼法的基本原则和诉讼目的、诉讼价值的导引下，人为构筑诉权和审判权的地位及其相互关系。这种诉权和审判权的地位及其相互关系，便构成诉讼结构(诉讼模式)。具体来说，就是行使诉权的原、被告，请求司法权介入，启动司法程序；行使审判权的法院(法官)以第三者的角色被动、中立地介入纠纷解决之中；行使诉权的原、被告与行使审判权的法院(法官)三者之间实际形成诉讼结构(诉讼模式)即在诉讼运作过程中所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式[1]。在法和诉讼法的产生过程中，三者之间呈现出三角形的架构，因此，诉讼结构(诉讼模式)可以用三角形的架构清楚地分析双方当事人和司法权三者之间的关系，并且也必须在三角形的架构中才能把双方当事人和司法权三者之间的关系分析得更清楚。通常我们把双方当事人和司法权三者之间的关系概括为当事人主义诉讼模式、职权主义诉讼模式和混合主义诉讼模式[2]。结合法和诉讼法产生的三角形的架构，可以说，当事人主义诉讼模式是等边三角形或等腰三角形；职权主义诉讼模式是不规则三角形；混合主义诉讼模式是以当事人主义为主以职权主义为辅(等腰三角形)，或以职权主义为主以当事人主义为辅(等腰三角形或不规则三角形)。

因此，诉讼结构(诉讼模式)其实就是三者之间的三角形关系的存在状态或如何构筑三者之间的三角形关系(等边三角形、等腰三角形或不规则三角形)，从而体现三者在诉讼中的地位和权利(权力)。换言之，三角形“边”的长短取决于：(1)法院(法官)对当事人的态度(法律上的和个人主观上的)；(2)当事人之间的有效反制能力；(3)当事人对法院(法官)的有效反制能力。具体来说，等腰三角形就是法院(法官)对当事人的态度完全一样，当事人之间的有效反制能力也完全一样，这样三角形的腰就完全一样，成为等腰三角形；等边三角形就是法院(法官)对当事人的态度完全一样，当事人之间的有效反制能力，当事人对法院(法官)的有效反制能力也完全一样，这样三角形的腰与底边就完全一样，成为等边三角形；不规则三角形就是法院(法官)对原、被告双方当事人的态度不一样，原、被告双方事人之间缺乏相同的有效反制能力，当事人也缺乏对法院(法官)的有效反制能力，这样三角形的三个边各不一样，成为不规则三角形。

诉讼结构(诉讼模式)虽然在诉讼法的基本原则和诉讼目的、诉讼价值的导引下形成，但诉讼结构(诉讼模式)形成后，会制约诉讼法的基本原则和诉讼法的目的、价值，因为诉讼法的基本原则和诉讼法的目的、价值及其具体的诉讼制度都要在诉讼结构(模式)内展开和运行，因此，诉讼结构(模式)的正确选择与能否正常运行是诉讼法研究的重要课题。

四、诉讼场域理论

上文已分析了诉讼法的基本范畴诉权和审判权，在诉讼法的基本原则和诉讼目的、诉讼价值的导引下形成诉讼结构(诉讼模式)，使诉讼法的基本范畴诉权和审判权、诉讼法的基本原则和诉讼目的、诉讼价值，得以在诉讼结构(模式)内展开和运行，使诉讼法的基本范畴、诉讼法的基本原则、诉讼目的、诉讼价值和诉讼模式形成一个相互作用、相互联系的整体，来解决纠纷。但人处于时空之中，各种事物与事件之间存在着各种联系，相互之间因果关系是多重的与复杂的，从而会发生剪不断理还乱的现象，解决纠纷还是非常困难的，甚至是不可能的。可见，诉讼法光有诉讼法的基本范畴、诉讼法的基本原则、诉讼目的、诉讼价值、诉讼模式还是无法真正解决问题。因此，解决人们之间冲突与纠纷的诉讼何以能够解决以及解决到何种程度，重要的关键要取决于采取一个重要的技术措施，将各种事物与事件之间的各种联系和因果关系作人为的割断和剥离，即在人、物、手段和时空上作特定化处理。在这种场域中，一方面为解决人们之间的冲突与纠纷提供技术手段，另一方面也为解决对判决结果的接受营造心理因素和形式的合理性。这种人为的割断和剥离的特定化处理，一方面是承认人的理性是有限的，不可能解决所有问题，另一方面是人类运用理性作技术措施处理，使诉讼作为解决问题的方法成为可能，并且在解决问题的过程中使解决的结果裁判得以合法化和合理化，从而能真正有效解决纠纷。诉讼法的诉讼场域理论表明了诉讼法是建立在人类理性基础上的，也表明了这种理性是形式的和有限的，离开这一点，诉讼法的理论大厦就会坍塌。可见，诉讼场域理论研究对诉讼法理论体系之真正形成意义重大，可惜诉讼法学界基本没有人涉足。

诉讼场域理论是将各种事物与事件之间的各种联系和因果关系作人为的割断和剥离，这一技术措施又是在诉讼模式这一结构中完成的，因此，诉讼场域理论要受制于诉讼模式。同时，诉讼模式需要通过诉讼场域理论的特定化处理这一技术措施才能实现。诉讼场域理论的技术措施在诉讼法中的具体制度主要有当事人、诉、受案范围、主管、管辖、合议庭、开庭审理、审理范围、证据、证明标准、诉讼程序、审级等等。诉讼场域理论的特定化处理所产生的这些具体制度，最终目的是使当事人在法院的引导和评判下，在理性、和平、有序、说服和同意，充分参与发表意见的情景下解决冲突和纠纷，完成对话，产生司法的自治性，带来司法的公信力，确立法院裁判的既判力[3]。

五、司法认知和诉讼过程

上文已经分析了诉讼法的基本范畴、诉讼法的基本原则、诉讼目的、诉讼价值、诉讼模式和诉讼场域在诉讼中相互联系、相互作用，形成一个整体，来共同解决纠纷。它们之间的相互联系、相互作用，落实为司法认知和诉讼过程。也就是说，要解决纠纷，产生判决，就要有司法认知和诉讼过程，而司法认知和诉讼过程是在诉讼法的基本范畴、诉讼法的基本原则、诉讼目的、诉讼价值、诉讼模式和诉讼场域的相互联系、相互作用中形成的。它们相互联系、相互作用所形成的司法认知和诉讼过程包括的内容很多，本文主要从正当程序、三段论、诉讼风险、自由心证和司法裁判这五个方面来分析。

1.诉讼与正当程序。从分析法和诉讼法的产生过程可知，法和诉讼法都有着时间和空间上的先后顺序和方法的特定性，且在法的三角形架构中实现，法的三角形架构性的时空间上的顺序和方法的特定性决定了诉讼法的运作是在程序的基础上。从诉讼的运行来看，诉讼法的基本范畴、诉讼法的基本原则、诉讼目的、诉讼价值、诉讼模式和诉讼场域在诉讼中相互联系、相互作用，形成一个整体，在时间和空间上有先后顺序和方法的特定性，这种诉讼程序是指公民有权要求国家在对自己的自由与权利进行限制或剥夺时，依据合乎自然公正的正当程序，未经正当程序国家不得以任何借口，采取任何立法、司法和行政执法方式来限制或剥夺公民个人的自由与权利。因此，诉讼必需在正当程序基础上运行，正当程序具有时空特定化和排除人任意的自由意志的作用，使当事人在理性、和平、有序、说服和同意、充分参与发表意见的情况下来解决冲突和纠纷，从而使诉讼具有自治性，给予诉讼的形式合理性，产生拟制的作用，有利于既判力与司法公信力的形成，不断养成法律的信仰，形成宪政法治。因此，诉讼与正当程序有着天生的契合性，没有正当程序的诉讼模式最终必然会走向灭亡，因为诉讼的既判力与司法公信力要求它必需有一定的形式理性才能使它存在和发展下去，否则是不会持久的。

2.建立在正当程序基础上的三段论。诉讼的正当程序最终目的是在法院的引导下，当事人参与诉讼与证明，在诉讼过程中沟通、交涉与交流，双方当事人各自尽力说服作为第三者的裁判者，使法官形成支持自己的诉讼主张与请求的自由心证，从而作出有利于自己的判决。这种理性、和平、参与、有序和说服地解决冲突和纠纷的正当程序过程就是逻辑推理三段论形成的过程：大前提的法律规定、小前提的案件事实和结论的裁判。笔者认为，这种三段论无论在成文法的大陆法系还是判例法的英美法系都存在，差别只不过在成文法的大陆法系国家表现为演绎法的显性三段论，在判例法的英美法系表现为归纳法的隐性三段论。具体来说，大陆法系演绎法的显性三段论是：大前提——法律规定，小前提——案件事实，结论——裁判。英美法系的归纳法隐性三段论稍微复杂一些，要分为判例产生前和判例产生后两种情况。在判例产生前的英美法系，归纳法的隐性三段论是：大前提——良心(自然法)或社会习惯(传统)，小前提——案件事实，结论——裁判(形成判例即传统)。判例产生后英美法系归纳法的隐性三段论是：大前提——传统(判例)，小前提——案件事实，结论——裁判。英美法系在适用制定法时也有显性三段论，但一旦产生裁判后，就形成传统，转入隐性三段论。两大法系的差别是，英美法系显性三段论大前提的法律规定是一次引用，而大陆法系显性三段论大前提的法律规定是反复引用。需要特别指出的是，人类的有限理性和罪性会不可避免地被带入到三段论中，这主要体现在大前提存在法律规定、良心和社会习惯、传统可能有错误、相互矛盾及无法律规定的情况，小前提的案件事实是法律拟制的事实，存在不全面及可能有错误的情况，从而结论的裁判可能有错误的情况。那么，建立在三段论基础上的诉讼怎样才能因有其自身的正当性而被接受和认可呢？出路在于正当程序和承认人类的理性是有限的。三段论过程及其结果可能有错误，决定了三段论必须建立在正当程序基础上，使诉讼有形式的合理性，在形式公正的基础上解决纠纷，从而产生司法公信力，并且承认人类理性是有限的，是有罪性的，不可能完全真正做到完全的理性和实质的公正，只能在正当程序基础上实现形式理性和形式公正。当然，建立在正当程序基础上的三段论，这种理性、和平、参与、有序和说服地解决冲突和纠纷的正当程序过程给三段论带来自治性，带来认同人的有限、罪性的理性后果的自然分担(关于这一点将在下文诉讼风险中分析)。因此，只要在解决纠纷的诉讼过程中保证了正当程序，实现了形式理性和形式公正，解决纠纷结果的裁判就具有公定力，就赋予了司法裁判的既判力与司法公信力。

3.诉讼风险：错案风险、败诉风险。三段论的大前提法律规定、小前提案件事实、结论裁判都可能出现错误，并且诉讼中法院解决纠纷的最终性，使法院不能拒绝裁判，法院就会一定要判一方全部或部分败诉，这样诉讼的过程和结果会产生风险，通常将这种风险称为诉讼风险，其包括错案风险和败诉风险。三段论的过程及其结果可能有错误就会存在错案风险。错案风险的存在，表明人类的理性是有限的和有罪性的，因而诉讼是无法真正做到实质公正的，只能做到形式公正。那么，如何对三段论的过程及其结果可能有错误就会存在错案风险进行规避呢？对大前提的法律规定可能有错误、相互矛盾进行错案风险的规避是采取司法审查、法院的法律阐释；对无法律规定的情形采用适用习惯法和自然法的方法；对小前提的案件事实可能出现有错误进行规避是使用正当程序。司法最终原则要求司法权不得拒绝裁判，要求法院就当事人的法律责任来判一方当事人全面或部分败诉，并且在案件事实真伪不明的情况下，要求法院根据证明责任的诉讼规则，判一方当事人全面或部分败诉，这就产生败诉风险。败诉风险的规避是当事人诉讼模式的消解和举证责任的分配、证明责任规则的确立，实现败诉风险的自然分担。具体来说，当事人诉讼模式的消解是指司法机关恪守独立和中立，诉讼在正当程序的基础上进行，要求当事人尽理性、和平、有序地说服和同意的责任，法官在充分给予双方当事人参与发表意见并充分听取双方当事人意见的基础上，形成自由心证来解决冲突和纠纷，这样使当事人无法推脱自己未能尽说服法官形成有利于自己的心证的责任，从而无法转嫁败诉风险，只能由自己承担。举证责任的分配、证明责任规则的确立、败诉风险的自然分担是指法律要求当事人要根据自己的诉讼主张和诉讼方式来承担举证的责任，并且在案件事实真伪不明的情况下，要求法院根据证明责任的诉讼规则，判一方当事人全面或部分败诉，从而实现败诉风险在当事人应尽责任和义务的基础上进行自然分担。

4.诉讼自治性下的自由心证。从上文的分析可以看出，诉讼法的基本范畴、诉讼法的基本原则、诉讼目的、诉讼价值、诉讼模式和诉讼场域在诉讼中是相互联系、相互作用的，形成了一个有机的整体，其最终目的是在法官的引导下，双方当事人参与诉讼与证明，在诉讼过程中沟通、交涉与交流，双方当事人各自尽力说服作为第三者的裁判者，使法官形成支持自己的诉讼主张与请求的自由心证，从而作出有利于自己的判决。可见，作为判决基础的自由心证，不是法官的个人主观任意的观点、看法，而是在双方当事人参与诉讼与证明，使双方当事人在诉讼过程中沟通、交涉与交流，尽理性、和平、有序地说服和同意的责任，法官在充分给予双方当事人参与发表意见的机会，并充分听取双方当事人意见的基础上形成自由心证。因此，诉讼自治性下的自由心证是双方当事人运用证明(证据)与论证(说服法官产生支持自己主张和请求的自由心证)来实现各自的论点(诉讼请求和主张)。这种自由心证是在诉讼的自治性的基础上形成的，这样的自由心证是建立在正当程序的基础上的，赋予了法院判决的合法性、合理性和有效性，保证了法院裁判的既判力与司法公信力。

5.诉讼契约视野下的司法裁判。诉讼自治性下自由心证的结果是导向司法裁判，这种司法裁判从诉讼自治性角度来看，也可以将司法裁判视为契约，即诉讼契约。我们可以从上面所分析的司法认知和诉讼过程来分析司法裁判。诉讼法的基本范畴诉权与审判权，使诉讼的进行和展开具有了可能性。当一方当事人起诉，要求审判权介入双方当事人之间纠纷的解决时，在法官的引导下，双方当事人共同参与诉讼与证明，进行沟通、交涉与交流，双方当事人各自尽说服作为第三者的裁判者的责任，使法官形成支持诉讼主张和请求的自由心证，而自由心证的结果就是司法裁判，因此，诉讼解决纠纷是在双方当事人尽理性、和平、参与、有序地说服法官的责任，使法官部分或全部同意自己的诉讼主张和请求。法官的这种部分或全部同意自己的诉讼主张和请求，虽然在三角形架构中形成，但我们仍可以把法官的这种部分或全部同意自己的诉讼主张和请求是最终与一方当事人的诉讼主张和请求的合并、合意。因此，从此视角，诉讼的过程本身就是契约产生的过程，诉讼结果的司法裁判本身也就是契约。这是从诉讼过程来看司法裁判的诉讼契约性，这是基于过程的诉讼契约(广义的诉讼契约)，是参与诉讼的当事人在诉讼过程中通过沟通、交涉与交流等民主、共和、法治的方式，双方当事人试图说服作为第三者的裁判者形成有利于己方的自由心证，最终使裁判者作出全部或部分支持或拒绝一方诉讼请求的意思表示，即裁判者作出与一方诉讼请求相一致的合意，这种合意性也给司法裁判带来公信力。在诉讼中还存在基于合意的诉讼契约(狭义的诉讼契约)，这是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意，这类诉讼契约包括诉前的仲裁协议、管辖协议到诉中和诉后的调解、和解协议。

六、诉讼法理论体系的宪政意义

每当讲到宪政法治，我们都会提到宪法至上和司法至上，提到市民社会和政治国家的分野与互动，这些都与诉讼法有着密切的伴生关系，依赖于诉讼法的发展，这也可以从笔者前文对法与诉讼法的产生和运行清楚看出。就目前我国诉讼法学界来看，对诉讼法的研究缺乏宪政法治的层面和高度，造成对诉讼法的研究实务性、狭窄性太强，遮蔽了诉讼法的宪政法治意义和宪政法治下诉讼法应有的学科地位，强化了诉讼工具主义。同时，诉讼法理论研究的滞后，影响了我国的宪政法治的建设，这是时代给诉讼法学界提出的挑战和呼唤。诉讼法理论体系有着深厚的宪政意义，内容多而深邃，本文限于篇幅，仅从诉讼法对宪政生成的决定意义、诉讼法自治性的宪政意义、公民正当程序权的宪政意义和诉讼法与法律信仰生成等四个方面来作简要论述。

1.诉讼法对宪政生成的意义。对宪政稍有常识的人都知道，近现代的宪政首先产生于英国，然而近现代的宪政为何首先产生于英国而不是其它国家，这是偶然还是必然呢？历史没有偶然都是必然！宪政首先产生于英国也是如此。学者们对英国宪政的产生分析了许多原因，笔者认为，宪政产生的关键点在于司法至上和市民社会与政治国家的分野，这可从法与诉讼法的产生看出。法与诉讼法的产生表明法为他律的规范，有着公共权力和公民权利、市民社会和政治国家的对立性，对于宪政的难题就是如何消解公共权力和公民权利、市民社会和政治国家的对立性，建立起二者的良性互动。消解的关键在于建立起司法至上，确立司法既判力与司法公信力，而建立起司法至上，确立司法既判力与司法公信力关键在于司法的高度独立和诉讼的自治性给司法权带来市民社会和政治国家的双重性，使法院成为市民社会和政治国家的减震器和消解阀，从而使一个国家不再是市民社会(公民权利)和政治国家(公共权力)的直接对立，而是因法院具有市民社会(公民权利)和政治国家(公共权力)的双重性，使法院能居于市民社会(公民权利)和政治国家(公共权力)之间起减震器和消解阀的作用，从而使社会成为稳定的三角形架构而和平稳定，长治久安。英国的普通法优先和程序中心的传统，很容易确立自然正当程序，司法权较容易从立法和行政中独立出来，使普通法院具有高度的独立性，诉讼具有很强的自治性，最终使近现代的宪政首先产生于英国。可见，诉讼法对于宪政首先产生于英国起了决定性的作用，宪政形成的关键是司法至上性，而司法至上的关键是司法权的独立性和诉讼的自治性。

2.诉讼自治性的宪政意义。从上文对宪政产生的分析可以看出，诉讼自治性在宪政的产生中起着关键的作用。因为宪政的司法至上性的关键在于司法是否具有高度的既判力与司法公信力。诉讼的自治性一方面消解了公共权力和公民权利、市民社会和政治国家的对立性，使司法权具有市民社会(公民权利)和政治国家(公共权力)的双重性，给司法机关带来高度的信任度和权威，从而增强法院判决的既判力与司法公信力。另一方面，诉讼是在法官的引导下，双方当事人参与诉讼与证明，在诉讼过程中沟通、交涉与交流，双方当事人各自尽力说服作为第三者的裁判者，使法官形成自由心证从而作出裁判，这一过程使诉讼具有很强的自治性，这一自治性使当事人对法院裁判具有认同和信任，也使当事人无法转嫁诉讼风险，能停争止纷，使司法具有高度的既判力与司法公信力。可见，诉讼自治性对于司法至上社会的建立，使社会成为稳定的三角形架构而和平稳定、长治久安具有决定性的意义。

3.公民正当程序权的宪政意义。在上文论述诉讼法的基本范围和诉讼的自治性中，分析了诉讼应是在法官的引导下，双方当事人参与诉讼与证明，在诉讼过程中沟通、交涉与交流，表明了诉讼是在正当程序基础上进行的，双方当事人都享有诉讼权利。因此，各国宪法都宣告公民享有正当程序权，宪法学上通常称为宪法的公民正当程序权。宪法的公民正当程序权是公民的宪法基本权利，在宪政建设中起着重要的作用。英国的宪法学家戴维·M·沃克说：“一个社会的立宪政体的生存主要取决于基本规则及其实践与该地大多数人民的行为、习惯和思想方式相一致的程序。”[4]宪法的公民程序权包括程序性法律程序权(procedural due process rights)和实质性法律程序(substantive due process rights)，前者是指公民认为自己的权利受损害时有权要求救济，法律实施的方法和过程要求是程序公正；后者是要求任何一项立法或行政行为涉及限制或剥夺公民生命、自由或财产时不能是不合理的、任意的或反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念。根据宪法的公民程序权概念和从各国宪法规定来看，宪法的公民程序权主要包括诉权、免于强迫自证其罪权、沉默权、要求正当审判权[5]。

4.诉讼法与法律信仰的生成。美国法学家伯尔曼说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[6]的确，一国宪政法治的建立，关键要养成法律信仰，而法律信仰的形成不是一蹴而就的，因为法律信仰是一国国民的行为方式、生活习惯、心理结构和思想、思维方式的民族精神，这其中与诉讼法有着莫大的关联。我们可以设想，一国法律制度无论怎样设计，实体法再完备，最终都要到司法实践中才得以检验和落实，毕竟实体法有赖于诉讼的实行。此外，现代诉讼是在法官的引导下，双方当事人参与诉讼与证明，在诉讼过程中沟通、交涉与交流，诉讼和平对话的民主性和自治性，使国民认同司法至上性，人们不再依靠权力的人治，自然养成法律至上意识，追求良法之治，使法律之治成为行为方式、生活习惯、心理结构和思想、思维方式的民族精神，法律信仰自然产生，法律信仰的产生是宪政法治产生的必要条件。

【参考文献】

[1] 江伟．民事诉讼法[M]．北京：中国人民大学出版社，2013：12．

[2] 谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国政法大学出版社，1996：23-41．

[3] 何文燕教授七十华诞祝贺文集编委会．诉讼与社会正义[M]．湘潭：湘潭大学出版社，2013：76-78．

[4] 戴维·M·沃克．牛津法律大辞典[M]．北京：光明日报出版社，1989：201．

[5] 苏仲庆．论宪法的公民程序权[J]．天水行政学院学报，2008(1)：69-73．

[6] 伯尔曼．法律和宗教[M]．北京：生活·读书·新知三联书店，2003：3．