论重复抵押中抵押权的实现*1

彭熙海

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

抵押作为一种古老的担保方式，不但有效地保证了抵押权人的债权安全，而且满足了抵押人在市场融资方面的需要，实现了物的交换价值与使用价值的完美平衡，素有“担保之王”之称。随着市场经济的不断发展，抵押人为了使抵押财产物尽其用，更好地满足其融通资金的需要，往往在同一抵押财产上设定多个相互竞争的抵押权，重复抵押因此而产生。作为现代市场经济中融通资金的一种重要手段，重复抵押的作用不断凸显，在社会经济活动中的地位也日益重要。世界上多数国家的立法均不禁止重复抵押，但是，我国立法关于重复抵押的态度却一直不明确。同时，重复抵押使抵押财产的价值达到了最优化，但囿于抵押财产价值的限制，不能满足多个抵押权所担保的债权总额的情形也就成为可能。重复抵押中多个抵押权如何实现，对于抵押权人来说意义重大，我国立法规定并不完善，特别是针对实践中出现的一些情况，如抵押权实现中如何保护其他抵押权人的利益，顺位在后的抵押权所担保的债权先到期时抵押权的实现问题等等，更是缺乏明确的规定。因此，对我国立法关于重复抵押的立法进行梳理，探讨重复抵押实现的实体规定和程序规则以应对实践中的问题，对促进我国转型期社会经济的平稳快速发展、进一步完善我国抵押权制度具有重要的意义。

一

重复抵押，简言之就是一物数押，即抵押人(债务人或第三人)为担保债务的履行，将同一财产分别抵押给数个债权人或者同一个债权人的数个债权，致使该抵押财产上并存多个抵押权负担的抵押形式。 根据多个抵押权的效力及于抵押财产范围的不同，重复抵押可以分为形式上的重复抵押和实质上的重复抵押两种类型。所谓形式上的重复抵押，又称再抵押、余额抵押，是指抵押人将同一抵押财产的价值分割为两个或两个以上具有独立价值的部分，分别向数个债权人或者同一个债权人的数个债权设立多个抵押权，但这多个抵押权所担保的债权总额并没有超过该抵押财产本身的总价值。[1]563而实质上的重复抵押，是抵押人将同一抵押财产抵押给数个债权人或者同一个债权人的数个债权，这多个抵押权之间是紧密相连的，针对的是抵押财产价值的同一部分，此时，多个抵押权所担保的债权总额已经超过了该抵押财产本身的总价值。[2]33-38

形式上的重复抵押虽然是一个抵押财产上被设立了多个抵押权，但多个抵押权所担保的债权总额并没有超过该抵押财产本身的总价值，在抵押权需要实现时，各个抵押权均可以依法或者依当事人约定实现。而实质上的重复抵押由于同一抵押财产设立的多个抵押权所担保的债权总额已经超过了该抵押财产本身的总价值，造成抵押财产的价值重叠。因此，在抵押权实现过程中，可能会有一些抵押权人的全部或者部分利益无法受偿，从而导致各抵押权人之间发生利益冲突，产生抵押权实现纠纷。基于此，本文仅对实质上的重复抵押及抵押权如何实现进行探讨。

二

抵押权作为一种绝对权，具有排他性。重复抵押下，同一抵押财产设立的多个抵押权所担保的债权总额超过了该抵押财产本身的总价值，这就使得该抵押财产成为稀缺资源，同一抵押财产上的多个抵押权必然形成权利竞争。如何既使抵押财产的效用得到最大程度的发挥，又保障抵押权的排他性，使同一抵押财产上的多个抵押权能够在需要实现的时候能够有序进行，这涉及抵押权的顺位问题。

解决重复抵押中抵押权的顺位问题，有平等主义和权利功利主义两种模式。平等主义模式把同一抵押财产上的多个抵押权置于同一受偿位置上，实现时各个抵押权所担保的债权按比例受偿。该模式中，同一抵押财产上的各个抵押权在实现机会上没有区别，抵押权已不具有物权的排他性，极易造成交易秩序的混乱，世界上的绝大多数国家已不采用此种模式。权利功利主义模式遵循“权利功利主义”来排列同一抵押财产上多个抵押权实现的序列。[3]5具体来说，就是按照同一抵押财产上各个抵押权登记的前后次序作为抵押权实现时的先后顺序，登记顺位在前的抵押权具有优势地位，其未完全实现之前登记顺位在后的抵押权不能行使实现的权利，登记顺位在后的抵押权只能在登记顺位在前的抵押权完全实现后才可以行使实现的权利。该模式基于物权变动的公示原则使抵押权人对自己权利实现的可能性具有了明确的预期，既能够使抵押财产的效用得以最大化利用，又防止了对抵押财产的无序争夺，还能够确保抵押权的排他性，为世界各国所普遍采用。[4]118-119

基于对抵押权竞争问题的认识，考虑解决抵押权顺位问题两种模式的利弊，结合我国法律关于动产和不动产抵押的规定，《物权法》对重复抵押中抵押权的实现确立了“以登记主义为主，以平等主义为辅”的清偿规则。[5]594首先，同一抵押财产上设立多个抵押权，抵押权已登记的，遵循权利功利主义模式，各个抵押权所担保的债权按照登记的先后顺序清偿。世界各国抵押担保制度中，也一般都采用以抵押权登记的先后顺序作为清偿抵押债权的标准，此标准既适用于不动产抵押，也适用于动产抵押。如《法国民法典》第2134条规定：抵押顺位的确定标准是登记机关的登记日期；《德国民法典》第879条规定：数个物权顺位的确定标准是权利登记先后的次序；日本《不动产登记法》第6条规定：同一不动产上权利顺位的确定标准是登记的先后等。其次，同一抵押财产上设立的多个抵押权中，有登记的，有未登记的，已登记的先于未登记的受偿，这一规定主要适用于动产抵押，因为不动产抵押以登记为抵押权的生效要件，未登记的，不发生法律效力；而动产抵押以登记为抵押权的对抗要件，不管是否登记，抵押权都自抵押合同生效时发生效力。给与已登记的抵押权特别的保护，使其较未登记的抵押权在实现时具有更为优先的效力，是抵押权登记具有较强公示效力的必然体现，第三人易于从外界辨认权利的变动情况，有利于保障安全的交易环境。再次，同一抵押财产上设立的多个抵押权登记顺序相同，或者均未登记的，遵循平等主义模式，各个抵押权所担保的债权按比例清偿。登记顺序相同，各个抵押权之间彼此不存在优先性，只能按照平均主义的原则按债权的比例受偿；均未登记的，各个抵押权效力层次相同，也只能按照平均主义的原则按债权的比例受偿。

三

重复抵押中抵押权的实现途径，一般有私力救济和公力救济两种。美国、英国等国家允许当事人通过私力救济的途径实现抵押权，而德国、日本等国家只能通过公力救济的途径实现抵押权。[6]176我国抵押权实现途径上，既允许当事人协商解决，也可以向人民法院提起诉讼，即既包含私力救济也包含公力救济。但由于我国抵押权实现的配套措施不完善，抵押权人通过私力救济的途径实现抵押权的概率非常低，[7]628大多都是依靠公力救济实现其抵押权的，因此，有学者称我国抵押权的实现为“司法保护下的自救主义”。[8]430对抵押权实现的公力救济程序，1995年的《担保法》首次做出了规定，《担保法》第53条第1款：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”但是，向人民法院提起诉讼存在实现程序复杂、诉讼成本高、时间长、效率低等的弊端，明显对抵押权人不利，因而广受诟病。[9]2007年的《物权法》对抵押权的实现途径进行了制度创新，规定抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，这便捷了抵押权人实现抵押权，降低了抵押权实现的成本。对于如何请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，2012年修改的《民事诉讼法》第196条和第197条做出了规定。第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”从而实现了实体法和程序法的融洽衔接，对于更加充分发挥担保物权制度的功能具有重大意义。[10]415

在重复抵押中，其中一个抵押权的实现，必然对其他抵押权人的利益产生影响，那么如何保护其他抵押权人的利益，殊值考量。对此问题，有承受主义和涂销主义两种解决模式。所谓承受主义，就是顺位在先的抵押权人通过以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产实现其抵押权后，该抵押财产上的其他抵押权仍然存在，取得抵押财产的人需负担该抵押财产上的其他抵押权，其他抵押权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以就该抵押财产行使其抵押权。而涂销主义，则是顺位在先的抵押权人通过以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产实现其抵押权后，取得抵押财产的人对该抵押财产享有完全的所有权，该抵押财产上的其他抵押权均消灭，其他抵押权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，不能就该抵押财产行使抵押权，其权利的实现只能是对折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价金进行分配，分配的顺序为各自抵押权的顺位。[11]584-585我国关于重复抵押中顺位在先的抵押权实现过程中对其他抵押权人的权益保护，司法实践中的做法类似于涂销主义，最高人民法院2004年10月26日通过的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第1款规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”根据这一规定，重复抵押中，顺位在先的抵押权人通过拍卖抵押财产实现其抵押权的，该抵押财产上的其他抵押权因拍卖而消灭，其他抵押权人对拍卖所得价款有优先受偿权。当然，在顺位在先的抵押权人实现其抵押权过程中，如果恶意行使权利，如以明显不合理的价格对抵押财产进行折价、变卖、拍卖，对其他抵押权人的债权或者公共利益造成损害的，其他抵押权人可以依据《物权法》第195条第1款或依《合同法》等的规定行使撤销权，还可以要求人民法院裁判有过错的当事人承担赔偿责任。

由上可见，重复抵押中，多个抵押权所担保的债权总额超过了该抵押财产本身的总价值，一般情况下，多个抵押权可以按照《物权法》确定的实现规则来实现，顺位在先的先实现，顺位在后的后实现，顺位相同的平均实现。然而，现实中顺位在先的抵押权所担保的债权不一定先到期，如果顺位在后的抵押权所担保的债权先到期，需要以拍卖或者变卖抵押财产来实现抵押权，就存在顺位在先的抵押权如何保障的问题。因为如果以拍卖或者变卖抵押财产实现了顺位在后的抵押权，就可能使得顺位在先的抵押权无法得到完全的实现，这就等于顺位在先的抵押权人的次序权没有得到法律的保护。对此问题，《担保法》和《物权法》都没有做出明确的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第78条第1款规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”但究竟如何受偿？却没有明确规定。笔者认为，顺位在后的抵押权所担保的债权先到期的，需要以拍卖或者变卖抵押财产实现抵押权时，不能以后设定的抵押权所对应的抵押物价值进行受偿，因为重复抵押中多个抵押权所担保的债权总额可能超过该抵押财产本身的总价值；也不能让顺位在先的抵押权提前受偿，因为这样会损害债务人的期限利益。

解决重复抵押中顺位在后的抵押权所担保的债权先到期时抵押权的实现问题，必须全面、充分理解次序权。所谓次序权就是重复抵押中顺位在先的抵押权所具有的优先权，这种优先权不仅体现在顺位在先的抵押权对抵押财产的价值是优先的，而且在受偿抵押财产的时间上也应该是优先的。[12]166也就是说，重复抵押中顺位在后的抵押权所担保的债权先到期的，在实现时间上也应在顺位在先的抵押权之后。那么，这是不是说，先到期的顺位在后的抵押权必须等到顺位在先的抵押权到期并实现之后，才能就剩余部分实现其抵押权呢？笔者认为，这样做有违效率原则，特别是在抵押财产的价值因各种原因日益减少的情形下，等待顺位在先的抵押权到期并实现，会对先到期的顺位在后的抵押权人的利益造成事实上的损害。比较合理的做法是，一个抵押财产上设定多个抵押权的，顺位在后的抵押权所担保的债权先到期时，在保障顺位在先抵押权的前提下，应允许顺位在后的抵押权先行申请实现抵押权。具体来说，可先依法变价，拍卖或者变卖抵押财产，拍卖或者变卖所得的价款，首先扣除顺位在先的抵押权担保债权所需的金额，扣除的价款可由执行法院留存，也可以提交提存机关保管，用于顺位在先抵押权到期后的清偿。所得款项超出顺位在先抵押权担保债权的部分，即可实现顺位在后的先到期的抵押权。

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