第二顺位最高额抵押相关法律风险及防范

敖冰星

中国建设银行股份有限公司大连市分行，辽宁 大连 116000

最高额抵押较普通抵押而言，虽然只需订立一次抵押合同，进行一次抵押登记，大大简化了办理抵押登记的手续，但是因其存在一些固有风险，易为银行最终实现债权形成障碍。本文就第二顺位最高额抵押存在的法律风险进行分析并提出风险防范措施。

第二顺位最高额抵押，顾名思义是指该最高额抵押权人所享有的排在第一顺位抵押权人所享有的抵押权利之后的最高额抵押权。第二顺位最高额抵押权人之前的第一顺位抵押权可以是最高额抵押，也可以是普通抵押。银行在办理第二顺位最高额抵押过程中主要存在的法律风险主要包括以下两个方面：

一、最高额抵押所担保的债权确定问题

最高额抵押是为一定期间连续发生的债权提供担保，在发生法定或约定的事由后，最高额抵押所担保的债权范围就确定了。债权确定后，最高额抵押人将不再对其后发生的债权承担担保责任，即使该最高额抵押合同约定的债权确定期间尚未届满。因此，银行作为第二顺位最高额抵押权人必须密切关注抵押人、债务人的状况，包括抵押人、债务人是否被宣告破产或者被撤销；密切关注抵押物的状况，包括第一顺位抵押权人或他人是否对抵押物申请了查封、扣押的财产保全措施等。避免因出现导致债权确定的法定事由而发生最高额债权确定的情况下，银行因未及时知悉该债权确定事由而新增债权，导致该新增债权不在抵押担保范围内，无法就该最高额抵押财产优先受偿。

需要特别注意的是，根据《公司法》的规定，公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现、股东会或者股东大会决议解散、公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、人民法院依照《公司法》的规定对公司予以解散等情形都可能导致公司进入清算程序，与《物权法》第206条规定的债务人、抵押人被宣告破产或被撤销产生相同的法律后果。因此，债务人或抵押人出现上述情形时，银行业务人员也应当谨慎操作，停止办理新的信贷业务，并及时采取适当措施保障银行债权。

二、第二顺位最高额抵押权的实现问题

在一物多抵的情况下，不同顺位抵押权的实现时间可能有以下几种情况：

(一)第一顺位抵押所担保的债权与第二顺位抵押所担保的债权同时到期

第一顺位抵押所担保的债权与第二顺位抵押所担保的债权同时到期的，如果第一顺位抵押所担保的债权与第二顺位抵押所担保的债权都需要通过处分抵押物来获得清偿的，则可以通过折价、拍卖、变卖等方式处分抵押物，以所得价款优先受偿。

需要注意的是，因为第一顺位抵押权顺序在先，因此第一顺位抵押权人在实现抵押权时不必考虑第二顺位抵押权人的情况，更不必为第二顺位抵押权人保留什么份额。因此，第一顺位抵押权人实现抵押权后，第二顺位抵押权人可能会面临抵押物剩余价值不足以清偿全部债权的不利后果。因此，业务人员在办理第二顺位最高额抵押时应当严格考察抵押物的价值以及第一顺位抵押权所担保的债权范围，避免出现第一顺位抵押和第二顺位抵押权所担保的债权之和大于抵押物价值的超额抵押现象出现，使银行超额抵押部分的债权不受第二顺位最高额抵押的担保，不享有优先受偿权。

在计算第一顺位抵押权所担保的债权的金额时，银行应当区分第一顺位抵押权是最高额抵押还是普通抵押。如果第一顺位抵押是最高额抵押，则可以直接按照该第一顺位最高额抵押的最高担保限额计算第一顺位抵押权所担保的债权金额。如果第一顺位抵押是普通抵押，则应当仔细考察该抵押合同的担保范围。除非该抵押合同有特别约定，否则应当按照该普通抵押对应的主合同金额合理匡算相应的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等，确定该普通抵押所担保的债权金额，切不可简单直接的将该普通抵押对应的主合同的本金金额作为该普通抵押合同的担保金额。

(二)第一顺位抵押所担保的债权先于第二顺位抵押所担保的债权到期

如果第一顺位抵押所担保的债权先到期且未受清偿，由于其顺序在先，故它的实现不像第二顺位抵押权实现那样有诸多限制，第一顺位抵押权人可以像一般抵押权人那样折价、拍卖或变卖抵押物，然后以所得价款优先受偿。而第二顺位抵押所担保的债权由于尚未到期且其优先受偿的顺序在后，因此，只能将实现第一顺位抵押权后剩余的所得价款予以提存为第二顺位抵押所担保的债权提供担保，以保障第二顺位抵押权的实现。

在第一顺位抵押所担保的债权先于第二顺位抵押所担保的债权到期的情况中，除了存在超额抵押的风险外，还可能存在第一顺位抵押权人与抵押人协议以不合理的低价拍卖、变卖或者折价抵押物来实现抵押权而损害银行第二顺位最高额抵押权的情况。针对此种情况，业务人员应当密切关注第一顺位抵押权人与抵押人以协议方式实现抵押权的价格是否合理，是否存在以不合理的低价将抵押财产折抵给第一顺位抵押权人或以不合理的低价变卖抵押财产等损害银行第二顺位最高额抵押权的情况。如果存在上述情况，银行必须在知道或者应当知道上述事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议，以维护银行权益。

(三)第二顺位抵押所担保的债权先于第一顺位抵押所担保的债权到期

第二顺位抵押所担保的债权先于第一顺位抵押所担保的债权到期且未受清偿的，由于第二顺位抵押权的顺序在后，第二顺位抵押权的实现不能侵犯第一顺位抵押权人的利益。因此，第二顺位抵押权的实现必须保证将来行使的第一顺位抵押权能够顺利实现。这样一来，第二顺位抵押权可供支配的范围就小了，第二顺位抵押权人只能以抵押物的价值超出第一顺位抵押所担保的债权额的余额部分优先受偿。

在此种情况中，除了注意超额抵押外，还需要注意的是如果先到期的第二顺位抵押所担保的债权通过拍卖、变卖或者折价的方式未获得完全清偿的，银行作为第二顺位最高额抵押权人应当密切关注第一顺位抵押权人就该抵押物的实现担保的状态。如果第一顺位抵押权人不行使抵押权或行使部分抵押权就获得完全清偿时，银行作为第二顺位抵押权人应当及时采取措施，及时要求将为第一顺位抵押权人保留的份额或第一顺位抵押权行使后剩余的份额为银行未获清偿的债权再次提供优先受偿。

三、结语

综上所述，银行业务人员在办理第二顺位最高额抵押时，必须密切关注第一顺位抵押所担保的债权范围以及抵押物的价值，避免出现超额抵押。同时，在发放每笔贷款前必须密切关注抵押物、抵押人、债务人和第一顺位抵押的状况，避免出现因债权确定事由的发生而导致债权确定，以至于银行在债权确定后新增的债权不受第二顺位最高额抵押的担保。同时，对于第一顺位抵押权人与抵押人协议以拍卖、变卖或折价的方式实现抵押物时，还必须密切关注该抵押物的实现价格是否合理，如果不合理，应当及时要求法院予以撤销。最后，业务人员还需要注意的是最高额抵押所担保的债权一般不会同时到期，因此行使最高额抵押权所得的价款在清偿完已到期债权后，可以根据业务实际情况采取宣布被担保的债权全部提前到期等措施来提前清偿其他未到期的债务，或采取提存的方式或将处置价款转换为保证金质押等方式来保全银行债权。