私人执行反垄断法：限制原则及路径*1

田开友

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410083)

为有效制止垄断行为，保护和促进市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，许多国家的反垄断法除设立公共执行制度外，还设置了私人执行制度。我国《反垄断法》第50条也对反垄断法的私人执行做了原则性的规定。另外，最高人民法院在2012年6月通过的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中也明确规定了反垄断法私人执行制度(经由民事诉讼执行，也叫垄断民事诉讼。毋庸置疑，反垄断法执行机制的有效实施需要私人执行的拉动。但是，私人执行毕竟是给予私人的一种权利，私人基于自己的一些利益追求和价值判断会做出一些违背制度设置初衷的行为，从而背离了反垄断法私人执行的制度目的。域外反垄断实践也表明，在运作过程中，如果不对其加以限制，反垄断法的私人执行就有可能存在私人滥诉、过度占用司法资源、干扰公共执行等弊病。因此有必要对其进行适当限制。国内许多学者虽然对私人执行反垄断法的模式、执行主体与对象、执行途径与救济方式等做了大量研究，但鲜有人关注如何采取有效措施来限制私人执行反垄断法。本文主要从私人执行反垄断法限制的原则(标准)和路径(方法)两个方面进行粗略探讨。

权利受到法律的限制是权利必须付出的代价。[1]28但是，法律对权利的限制有其内在的标准和原则，私人执行反垄断法的限制也不例外。只有把权利的限制原则立足于更好地捍卫、保障权利，权利限制才不至于实质性地损害或剥夺到权利本身。明确私人执行反垄断法的限制原则，才能更好地运行该机制。

(一)合理性原则

康德认为，法的目的在于尽可能合理地建筑社会结构。[2]24因此，如何构建一种合理、正当并且可行的机制以确保私人权利行使张弛有度就显得尤为重要。以合理原则为基本原则的“理性反垄断制度”被视为真正维护“有效竞争”和维护“社会公共利益最大化”的科学反垄断制度。尽管私人执行反垄断法是一种反垄断制度的执行机制，是法律赋予私人的一项权利，但是对该权利的主体、程序、执行范围等应进行适当的限制，使其合符法之理性的要求。如在执行主体方面，既不能赋予所有的私人主体拥有这项权利，又不能让主体范围过窄；在执行程序方面，不管是采用直接执行程序还是审决前置程序等，都要合符程序正义；在执行范围方面，对符合合理性原则的竞争行为，并不一定作为垄断行为进行执行，要进行综合性考虑，等等。凡此种种，不仅关乎其与反垄断法公共执行的平行相处，也关涉私人与法人、国家及社会整体利益之平衡，更关乎反垄断制度的科学构建。

(二)功能补充性原则

垄断行为与普通的民事侵权行为、违法行为不同，其更复杂、专业性更强，从而导致反垄断法的执行更具有特殊性。私人执行反垄断无论是从执行前的审查、执行中的威慑力，还是执行后的效力，都远不及公共执行机制，因此只能是公共执行的补充，而不能代替主流的公共执行。欧盟委员会2008年4月2日发布《违反欧共体反垄断规则的损害赔偿诉讼白皮书》就明确提出了构建强有力的公共执行制度、并以有效的私人执行制度为补充。究其原因，主要是法治国家中的公共事务执行只能或者绝大部分由法律授权的国家公共机关执行。从促进公共利益和维护有效竞争角度来看，公共机关执行反垄断法是目前最有效的途径，从而决定了反垄断公共执行机关在实施反垄断法过程中处于主导地位的现状不可能改变。尽管我们不能否认反垄断公共执行会存在不作为、执法能力不够等问题，但是这些问题不只是通过放宽私人执行权就可以解决的。相对于日本、欧盟等法治程度比较高的国家来讲，我国的法治进程是个循序渐进的过程，不可能一步到位。尽管这些国家在反垄断法的私人执行上都进行了严格的限制，但我国更不可能过度放宽，而不加以限制。当然，从反垄断法私人执行的功能补充性标准对其进行限制，并不是否定私人执行这一机制，而是在分析当前现状的基础上，更合理地设置我国的反垄断法私人执行机制。

(三)利益衡平原则

从权利限制的目的来看，对权利进行适当限制是为了确保权利的运行秩序。在纷呈繁杂的社会中，由于权利的多元化、权利主体的多样性，各种社会主体的利益交杂在一起，势必会有冲突，因此必然要从利益衡平的角度去考虑问题。用利益衡平的标准对反垄断法私人执行权进行限制，适当限制私人的权利与自由，确保社会整体利益、国家利益、经营者及消费者利益。美国的反垄断法最开始强调的是垄断行为的本身违法性，后经1911年的“新泽西标准石油公司案”开启了合理性原则的价值。美国从最开始的强调垄断行为本身违法到后来开始注重合理原则的适用，对竞争者的行为是否构成垄断进行综合分析，而非单纯从主体结构和行为内容上做判断，对反垄断法强调的法益从以往的单纯注重竞争者法益和消费者法益的模式，调整到了注重社会整体利益和国家利益的角度，这种转变体现的就是一种衡平原则。基于利益平衡，美国对垄断行为判断的合理性原则在一定程度上对私人执行反垄断法这项权利产生了限制。至少私人在提起反垄断诉讼时会进行综合性考虑，而不盲目地进行诉讼。

反垄断法的私人执行是法律赋予私人对抗垄断违法行为的救济方式，过度放任该救济方式而不予以必要限制，就会出现诸如私人主体的策略性滥诉行为、浪费司法资源、降低司法效率等问题。经营者为打击竞争对手而采用的策略性滥诉行为，不仅可能会打击正当市场竞争主体的自信心，而且会破坏正常的市场竞争秩序，最终使私人执行制度“排挤掉立法初衷所追求的公共目的”，[3]40不利于整个市场的稳定、有序发展。

因此，在限制反垄断法的私人执行过程中，遵循利益衡平标准，即优先考虑社会整体利益，不忘国家利益的至高地位，平等对待竞争者利益和消费者利益，如此，衡平的保护才有价值和意义。

我国《反垄断法》和《垄断纠纷司法解释》对原告资格的规定较为模糊，因此在合理性原则、功能补充性原则和社会公共利益原则的宏观理念指引下，还必须寻求适当的路径对私人执行反垄断法予以必要的限制，以指导民众正确执行反垄断法和法院受理相关案件。

(一)原告资格的限制

限定反垄断法私人诉讼原告资格的范围，在一定程度上能够防止滥诉的产生。考虑到竞争者拥有原告资格没有太多的争议，此处只讨论消费者和社会团体的原告资格问题。

1.消费者的原告资格。消费者作为间接购买者，是否具有反垄断法私人执行制度的主体资格，存在很大的争议。有以日本、德国、欧盟、英国等国家的“肯定说” 和美国的“否定说”为代表的两种不同的观点。日本的《禁止垄断法》中虽没有明确规定间接购买者的原告资格，但在已有的判例中，如1977 年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼中的判决，肯定了间接购买者中的一部分消费者为适格原告。2007年4月25日，在关于《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》的欧洲议会的决议中，欧盟肯定了消费者的反垄断诉讼原告资格。英国则在《2002年企业法》中肯定了最终的消费者的原告资格。德国在《反限制竞争法》第33(1)条规定了，一切受影响的人都具有起诉资格。而美国则通过“汉诺威鞋案”以及“伊利诺伊斯砖块案”确立起“禁止转嫁抗辩规则”和“直接购买者规则”，有条件地否定了消费者作为间接购买者的反垄断诉讼原告主体资格。当然，尽管目前美国有些州也慢慢有条件地肯定了消费者的原告诉讼地位，但大部分州还是持否定的做法。

对于消费者是否具有私人反垄断法的原告资格，笔者持否定的看法。首先，从效率的角度出发，按照波斯纳等学者的观点，法律执行成本要实现最低化，而直接购买者较之间接购买者对法的执行成本更低，因此将间接受害者排除在原告范围之外。其次，从公正和社会整体利益的角度出发，尽管我们需要保护消费者的合法权益，但是也要兼顾企业的权益。如果违法者对其行为造成的所有影响或者后果都负责，试问哪一个违法者能够承受这样的后果？最后，从法律规定的角度出发，根据我国《民事诉讼法》原告资格确定的“直接利害关系”标准，在反垄断法领域中能够享有原告资格的仅为直接购买人或第一购买者，广大的间接购买者不应享有原告资格。因此，不应当将原告资格扩大到间接消费者，即使那些无“直接利害关系”的消费者如欲成为垄断民事诉讼的适格原告，必须证明其与遭受损害或即将遭受损害存在合理关联性。至于消费者因垄断行为带来的间接损害可以通过反垄断公益诉讼的方式予以救济。

2.社会团体的原告资格。我国《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，这是我国公益诉权首次在法律上获得确认。此外，我国《垄断纠纷司法解释》第1条也明确了受到损害的“自然人、法人或者其他组织”有权向人民法院提起垄断民事诉讼。由此可以推出，消费者协会和行业协会等社会团体是可以作为适格的原告提起反垄断公益诉讼的。但是，社会团体享有原告资格须有必要的限制：一是社会团体本身合法性，即必须基于法律的规定或合法注册。考虑到我国的社会团体发展整体上还不够成熟的客观现状，因此，为了防止包揽诉讼、损害成员利益、打压竞争对手等不良现象的出现，不宜赋予所有社会团体原告资格；从《民事诉讼法》第55条规定也可以看出，只有法律特别授权的组织或合法注册的以公益为宗旨的非盈利性组织如消费者协会和行业协会，才可以对垄断违法行为提起诉讼。二是社会团体作为原告不能提起损害赔偿诉讼，仅限于提起停止或预防垄断违法行为的禁令诉讼。

(二)救济方式的限制

当前，私人执行反垄断法采取的救济方式主要是赔偿损害、申请禁令。但各国在这两方面的规定有很大差异性。

1.损害赔偿救济方式的限制。目前，关于垄断损害赔偿倍率的立法例主要有：3倍损害赔偿模式，最典型的是美国；单倍损害赔偿模式，主要见于日、德、法、俄等国家；3倍以下酌定损害赔偿模式，如我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款。对于3倍损害赔偿制度，许多国家在借鉴美国这一制度的同时，也充分认识到它的局限性，认为有效的私人执行是问题的关键，但与此同时应防止私人执行被有意图地用于反竞争目的。例如，新西兰在制定反垄断法——《商业法》的过程中，为寻求过度威慑和威慑不足之间的平衡，担心3倍赔偿会鼓励私人提起战略性诉讼，因此拒绝选择通过私人3倍赔偿诉讼威慑反竞争行为；在澳大利亚制定《贸易行为法》时，法律改革委员会没有采纳美国的3倍赔偿规定惩罚性或多倍赔偿制度的建议；加拿大在制定《竞争法》时，国会希望遏制投机诉讼，于是将损害赔偿请求限制于该法第36条规定的违法行为，并且仅仅规定了实际赔偿制度。而对于单倍损害赔偿，有学者认为，虽然可能会减少私人执行所带来的不良后果，但因为使私人执行者获得的金钱利益不多，也可能会大大减少其调查违法行为和执行反垄断法的积极性。欧盟委员会的《绿皮书》及委员会工作人员的工作文本中就损害赔偿提出了一种改革方案，即对于横向卡特尔规定了2倍损害赔偿制度。这种中间改革路线也许代表了将来的发展方向。虽然我国《垄断纠纷司法解释》第14条规定了垄断民事损害赔偿，但是并没有规定损害赔偿的范围。从各国的司法实践来看，单倍赔偿不足以实现私人诉讼对反垄断法的积极作用，而3倍赔偿易引发私人诉讼的滥觞。因此，建议我国在损害赔偿救济上参照《消费者权益保护法》，设置双倍惩罚性赔偿制度。

2.禁令救济方式的限制。禁令救济是一种事前的救济方式，是指为防止合法利益遭受进一步的损害，私人主体可以就已经发生或可能发生的垄断违法行为向司法机关请求获得禁令保护。目前，在立法上对私人执行反垄断法的禁令救济作出规定的典型国家是美国和日本。设置禁令救济制度，尽管有利于私人在执行反垄断法时获得救济，但是也可能会出现一些经营者会策略性地运用该制度以禁止某些正当的竞争行为，因此要对该救济方式进行一定的限制。第一，对提出禁令救济的主体进行限制。提出禁令救济的主体应该只限于消费者协会、行业协会等社会团体，主体是社会公共利益的代表，他们提出禁令救济时会从其成员利益或者社会公共利益等方面进行衡量。第二，在禁令救济方式提出时的证明内容方面进行限制。美国的《克莱顿法》就规定：有权提起禁令的当事人必须要有充分的证据证明垄断违法事实的存在、证明实际的或者可能的垄断违法行为将对其造成一定的预期损害、保护公共利益等。[4]47-48而日本的《禁止反垄断法》更是规定了私人在向法院提起禁令救济时，要证明自己因非法垄断性侵犯正在或是已经遭受了严重损害，以及规定了私人对禁令救济提供相应的担保等。欧盟委员会的《白皮书》中也规定了受害者最起码应能获得的赔偿为所遭受的真实损失。第三，对禁令救济方式适用的案件范围进行限制。禁令救济方式适用的案件应该严格限定在垄断协议和滥用市场支配地位等违反正当竞争的行为，排除经营者集中。这主要是基于反垄断主管机关已经建立了对经营者集中的事前审查，因而没有必要再赋予私人主体提出禁令的权利。

(三)举证责任的限制

从我国《反垄断法》第51条和《垄断纠纷司法解释》第2条的规定来看，我国反垄断法的私人执行采用直接执行模式，即原告可以直接向人民法院提起反垄断民事诉讼，无需以反垄断执法机构的行政执法为前置条件。根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，采用直接执行模式意味着原告必须承担举证的责任。考虑到垄断案件的复杂性和专业性，《垄断纠纷司法解释》虽然在第7条、第8条第2款分别规定了被告的举证责任，以及在第9条和第10条规定了法院依职权认定的证据，但是第8条第1款却规定了原告的举证责任，即被诉垄断行为属于反垄断法第17条第1款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。也就是说，原告直接向法院提起因市场支配行为而引发的反垄断民事诉讼时，应受到举证责任的限制。另外，即使《垄断纠纷司法解释》第7条、第8条第2款规定了被告的举证责任，以及第9条和第10条的法院对证据认定，但是原告要受对受损害事实进行举证的限制。因为“根据举证责任分配的一般规则，请求权人应当对其请求权所依据的要件事实承担举证责任。”[5]45

被誉为“市场经济宪法”的反垄断法对维护和保障整个国家社会的市场竞争秩序和消费者合法权益至关重要。私人执行反垄断法作为反垄断法的一大执行机制，已被国际上多数国家予以立法认可。完善反垄断法的私人执行，有利于与公共执行体制形成二元互补关系，但是如果过度放宽而至设置不合理，也会产生消极影响，如滥诉、浪费司法资源等。因而，为了防止实践中出现的滥诉现象的发生，提高司法效率和维护社会整体利益，我们需在借鉴发达国家的有益经验的同时，结合我国的本土实际，对私人执行反垄断法进行必要的限制，构建适合我国发展的反垄断法私人执行制度。如此，才能最大限度地维护社会公平竞争秩序，更好地实现反垄断法的社会公共利益目标。

参考文献：

[1] 汪太贤.权利的代价——权利限制的根据、方式、宗旨和原则[J].学习与探索，2000(4).

[2] 周世中.西方法的合理性思想的演进[J].安徽大学法律评论，2002(2).

[3] 李俊峰.私人实施反垄断法的利弊与调控[J].经济法论丛，2008(9).

[4] Frank Wamser.EnforcementofAntitrustLaw:AComparisonoftheLegalandFactualSituationinGermany,theEEC,andtheUSA.New York:Peter Lang GmbH,1994.

[5] 朱理.《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的理解与适用[J].人民司法，2012(8) .